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1、法院附设诉前调解定位之辨析基于上海浦东新区法院的实践包蕾-和谐社会并非一个没有任何矛盾的社会，而是能将矛盾及时有效化解。当大量纠纷以诉讼方式涌入法院，有限的司法资源和传统的诉讼机制应对不暇之时，突破陈规，促进诉讼外纠纷解决机制与诉讼程序的有效衔接，以实现纠纷解决的公正、效率、和谐，即成为司法实践面临的重要课题。由此，法院附设诉前调解应运而生。上海市浦东新区人民法院2021年2月起率先将诉前调解作为法院解决纠纷的一个“程序”进行了探索实践。其诉前调解程序，以“法院附设调解员”、“非诉调解前置”和“调解协议效力司法直接确认”为特征，即根据当事人自愿原则，对部分民商事纠纷在立案审查阶段，委派法院聘请
2、的调解员或者有关调解组织进行调解，将调解达成的协议经法官审查后出具民事调解书确认其效力，调解不成的，启动诉讼程序。据统计，4年多来该院通过诉前调解已解决纠纷22566件，分流了20%的民商事案件，纠纷平均处理同期仅7天。无论是满足民众需求，还是减轻法院压力，抑或促进社会和谐，实践的效果均毋庸置辩，需要研讨的是基于该实践的一些理论争议和机制定位等问题。一、诉前调解性质的定位诉前调解是在案件立案前进行，诉讼程序尚未开始，调解由法院聘请的调解员或者有关调解组织主持，法官不直接参与纠纷的实质调解交涉过程。其显然与诉讼调解不同，后者是案件立案以后在法官主持下进行的，从调解的开始、进行和结束，法官参与了调
3、解的整个过程，且与审理案件融为一体，从而使诉讼调解成为法院的审判活动。对其归入“非诉调解”范畴不存在分歧，但其性质上属于社会调解还是司法调解，则颇有争议。笔者认为，社会调解是在人民调解等民间组织、企事业单位、社会团体等组织和人员主持下进行，没有法院的参与，不具司法职权性。而诉前调解，虽调解主体是社会力量，但法院却直接发挥着主导、协调、指导、监督和控制功能，且调解与诉讼程序紧密相连。如浦东法院在立案庭设立诉前调解机构，由1名法官和3名书记员组成，负责对诉前调解的组织、协调和管理，对案件的筛选，对当事人调解意向的引导，对调解员及辅助人员的调配和管理、安排调解、组织培训，对纠纷的后续处理等。另在与诉
4、前调解对接的审判庭（民事简易案件速裁庭）设2名调解协议专职审查法官，负责调解协议的审查确认和民事调解书的出具。诉前调解所呈现的法院的主导性和调解的司法化，决定了其性质上应属法院调解，故称之为“法院附设诉前调解”。它虽非我国民诉法所确立的一项法律制度，而是法院在司法实践中根据当事人和纠纷解决的实际需要，在诉讼调解“适度社会化”理念下的司法创新，但在当前司法实践中，实际上已成为诉讼调解的必要补充，与诉讼调解共同构成了当前的司法调解。这种司法调解“双轨制”模式，亟待立法的确认和规范。二、诉前调解范围的定位尽管选择何种纠纷解决方式应基于当事人的意思自治，但在立案阶段合理分流纠纷，并在此基础上对当事人进
5、行激励或引导，是诉前调解能否最大限度发挥作用的关键。2021年7月最高人民法院出台关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见（下称若干意见）前，诉前调解的适用完全建立在当事人自愿的基础上，缺乏法律层面的保障，若干意见中肯定了法院可以依职权针对一些案件实行诉前调解，这可以说是强制性诉前调解（即诉讼的前置程序）的制度支持，由此扩大诉前调解程序的适用范围。从浦东法院实践情况看，进入诉前调解程序的具体纠纷类型，从最初局限于婚姻家庭、相邻、道路交通事故等15种民事纠纷，至今已扩大至财产损害赔偿、劳动争议、借款合同、医疗、建设工程、知识产权等84种民商事纠纷以及故意伤害类刑事自诉案件。基于
6、对浦东法院4年多来进入诉前调解程序的3万余件案件类型和调解成功率的研究分析，笔者认为，四大类纠纷可实行非诉调解前置，纳入强制性诉前调解的范围：一是事实清楚、争议不大的简易纠纷，此类纠纷本身存在良好的调解基础。二是伦理性或人身关系较强的纠纷，诉前调解程序的平和、非对抗性，有利于当事人之间社会关系的及时恢复。三是技术性较强的纠纷，此类纠纷的是非曲直往往要通过技术认定，诉讼耗时长、成本高，由于法官非技术专家，借助专家力量诉前技术认定并调解，有“事半功倍”之效。四是政策性较强的纠纷，这类纠纷不宜通过对抗性诉讼解决或者通过诉讼难以达到较好社会效果。除强制性诉前调解纠纷外，其他都属任意性诉前调解纠纷，即当
7、事人双方根据自己意愿决定是否申请法院进行诉前调解。三、诉前调解程序的定位浦东法院诉前调解的基本程序是。当事人起诉法院立案庭审查可否纳入诉前调解程序征询当事人调解意愿当事人选择调解员调解员主持当事人调解并达成协议审判庭诉前调解协议专职审核法官到场审核立案庭立案并由审判庭审核法官出具调解书确认调解协议效力。这是诉前调解成功案件的基本流程，过程中出现当事人不愿调解或者调解不成的情形，案件即立案进入诉讼程序。诉讼调解是在法院受理案件之后到判决作出前的诉讼中进行，依附于诉讼程序，并不是一个独立的程序。相较而言，诉前调解作为独立于诉讼程序的一种纠纷解决机制，是一个独立程序设置。它应有一套独特的原则、原理和
8、程序运行机制，体现纠纷解决的自主、灵活和简便性，更体现社会解纷机制向司法转换过程中的程序价值独立性。从浦东法院实践看，在独立的程序设置下，诉前调解程序因法院依职权（强制性诉前调解）或当事人申请（任意性诉前调解）而开始，当事人的程序选择权得到充分尊重：当事人选择诉前调解程序的同时可以选择调解员；调解通常在法院，但不必在正规的法庭，而在调解室或必要时也可在其他场所进行，如“上门调解”；调解过程没有审判的严肃对抗气氛，当事人在轻松的环境中对话协商；调解不必要严格遵循举证、质证的规则，使当事人易于接受和操作；调解未必一定要查清事实、分清是非，有较大的交易空间；调解不公开进行，调解员对调解过程中从当事人
9、处获得的信息予以保密，因调解失败立即转入诉讼程序的情况下，诉前调解信息不带入诉讼程序，避免对审理该案法官的判断产生影响。调解和审判界限明晰，调审分离，避免了审判法官兼有审判者和调解者双重身份从而出面“以判压调”的局面以及当事人对法官公正性产生合理怀疑的尴尬，使法官的中立地位得以保障。调解协议经当事人合意而成立，法院通过对调解协议的司法审查规范当事人的处分权限。调解有期限的限制，一旦调解不成，当事人无需另行申请，迅速转入诉讼程序，防止“以拖促调”、“以拖代调”。四、诉前调解协议的定位诉讼调解书送达双方当事人后具有与生效判决一样的效力，因此，诉讼调解被视为法院结案的一种方式。有观点提出，应直接赋予
10、诉前调解协议同样的法律效力。笔者认为，诉前调解协议不应具有当然的执行力。诉前调解实施主体由诉前调解员或其他调解组织替代了法官，由灵活简易的程序替代了严格的诉讼程序。一方面，调解员或其他调解组织主持纠纷的解决，其所遵循的更多倾向于情理与公序良俗，调解协议的达成难免产生法与理、国家法与民间法的冲突，违反“实体正义”；另一方面，调解过程没有严格的程序保障，易使当事人在未经角色分工、证据交换等程序所导致的信息不充分或不对称的条件下作出判断，弱化当事人合法权益的全面保护。为避免实体与程序违法的风险，法院必须设立严格但又简便的司法审查程序和规则，诉前调解协议需经该审查确认程序后才具有强制执行力。对于诉前调
11、解成功后是否需要由法院立案出具具有法律效力的调解书的问题，笔者持肯定意见。司法确认是非诉调解与诉讼程序相衔接的最关键环节，诉前调解本身具有司法性质，有别于社会调解，当事人在诉前调解中达成协议的，应由法院直接进行司法审查，以调解书的形式确认调解协议的效力，从而达到一次性解决纠纷的效能，避免给当事人造成诉累。当然也有例外，两种情形下可以不出具调解书：一是调解成功并当即履行完毕的；二是调解成功后，当事人申请撤诉，且经法院释明风险后，当事人仍不要求以调解书确认调解协议内容的。诉前调解是人民法院在应对案多压力、主动为民司法的实践中所进行的制度创新，取得了极好的社会和法律效果。因时间短、少规范，各地做法不尽一致，不少问题有待进一步在理论上深入研究、实践中认真总结，从而推动诉前调解制度在立法上得以确立和完善。（单位：上海市浦东新区人民法院）