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1、【反不正当竞争难点与对策研究】 知识产权司法鉴定的难点及对策研究不正当竞争是指一切违反商业道德和善良风俗，特别是违反有关法律规定的商品生产经营行为。它的长期存在对市场经济有很大的危害。所有市场主体和全社会应该及时认识到反不正当竞争行为的难度并对症下药。一、竞争与不正当竞争经济学上的竞争是指市场经济实体为实现自己的经济利益和既定目标而持续进行的角逐过程。恩格斯说：“一种没有竞争的商业，这就等于有人而没有身体，有思想而没有产生思想的脑子。”竞争是市场经济得以运行的机制，是市场调节的动力，在市场运行的过程中发挥着重要的作用。不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的，它泛指经营者为了争夺市场
2、竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的行为。二、反不正当竞争问题的难点（一）反不正当竞争法立法与执行的缺陷我国现行的反不正当竞争法于1993年颁布，对规范市场行为，反对和限制不正当竞争，促进市场经济健康发展起到了一定积极作用。但由于该法制定时我国正处于计划经济向市场经济过渡的时期，有立法时间紧、无经验可循、经济体制转轨等原因，导致该法存在诸多缺陷。随着我国最近几年来市场经济的快速发展，不正当竞争行为日渐多样化和复杂化，该法的局限性日益凸显。（二）不正当竞争行为形式多样，很难防范随着我国加入世贸组织和网络经济的
3、发展，市场经济中竞争手段和方式的不断健全，不正当竞争行为在我国有了一些新的发展。新出现的不正当竞争行为不仅在法律中没有涉及，而且在竞争环境中也往往令市场主体措手不及，难以应对，造成各种不正当竞争行为的大范围蔓延，使反不正当竞争更有难度。不同方式的不正当竞争行为主要表现在以下几个方面：1.商业贿赂行为越发猖狂商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员或者其他能影响交易的相关人员以财物或其他好处的行为。在现实经济生活中，由于很多企事业单位在采购权、谈判权的监督管理上存在较大的漏洞，有些消费权、决定权行使得不到有效的监督，使得有些人能够利用自己手中的交易机会获得回扣、佣金等商业贿赂。
4、2.“傍名牌”不正当竞争行为越来越多“傍名牌”指将著名的商标注册成为自己的公司商号或者商品品牌，致使消费者混淆公司名称与品牌，让他们误认为著名的品牌就是该公司生产的，从而达到扩大销售获取利润的目的。“傍名牌”实际上就是一种浑水摸鱼的不正当经营行为，行为人利用人们对著名品牌的喜好和不深的了解，通过模糊产品生产公司名称和品牌，使之与著名品牌接近，从而混淆视听、鱼目混珠。3.网络不正当竞争行为涌现不正当竞争在社会生活中的各个领域都普遍存在，特别是随着计算机网络技术的迅猛发展，不正当竞争更是如鱼得水，有了广阔的生存和发展空间；再加上网络的开放性和法律的滞后性，就不能不使网络环境中的不正当竞争行为风起云
5、涌，主要包括域名或网页侵权、强制广告、软件攻击等。2021年10月，中国乳业两大企业蒙牛和伊利利用网络互相揭丑，抹黑对方，上演了一场声势浩大的“公关”恶战。（三）社会环境复杂，各方人员反不正当竞争意识淡薄不正当竞争行为产生的社会原因主要集中在外部竞争条件不平等上。企业外部竞争条件对竞争结果有着重大的影响作用，从某种程度来说，良好的外部竞争条件可以促进整个市场健康、有序的发展，而不公平、不合理的外部竞争条件抑制了其发展。我国存在的各种不平等的外部竞争条件，必然造成不公平、不合理的竞争结果。商业道德虽然没有统一的界定，但“诚实、信用、公平、等价、不侵犯他人和公共利益”等基本被公认为商业道德。但是现
6、实中，竞争主体往往更崇尚经济利益，在经济利益面前淡化甚至于抛弃“虚无”的商业道德，商业道德滑坡已在现实生活中产生了远不止不正当竞争行为的后果。三、反不正当竞争行为的建议与对策（一）修改现行的反不正当竞争法在市场经济中，竞争是经济发展的灵魂，不正当竞争行为破坏了社会资源的优化配置，造成了社会财富的极大浪费，构建法律运行的保障机制是不可缺少的必要环节。竞争法是为了维护自由和公平的市场秩序，保证整个社会资源的合理配置，实现市场经济的快速、普遍和可持续发展。面对不正当竞争行为，国家应当加强立法，加大执法力度，加强守法教育和法律监督，对症下药，综合治理，混乱的竞争局面才能得到有效的规制。通过不懈努力，一
7、个健康有序、充满活力的市场将会呈现在人们面前。1.弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点反不正当竞争法将低于销售成本、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，却没有规定相应责罚，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。必须健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。我国目前不正当竞争行为仍较为普遍，相关法律责任规定得不够严厉，致使经营者和消费者权益受到严重侵害后，维护自己的合法权益十分困难。对于一些经营者来说，实施不正当竞争行为，带来的好处远远超过违法的法律责任。2.解释和细化模糊条款，增强法律的可操作性在实际的具体案件认定中，反不正当竞争法的使用难度都很大，往往出现因为内容不明确、双
8、方当事人理解不一致、体现立法意图的确切涵义拿不准等问题，使案件处理变得异常复杂，直接影响到法律适用效果。所以，我国的立法机关应当通过一定的方式或途径，解释和细化竞争法的一些模糊条款，增强法律规范的可操作性，降低执法或司法难度。3.制定完善相应的单行法律或者与反不正当竞争法配套的行政法律规范从目前我国的反不正当竞争法立法来看，其条文大都是原则性条款，对于所列举的不正当竞争行为的构成过于简单，缺乏实际的可操作性。为此，在反不正当竞争法的精神和原则的指导下，针对某一具体的不正当竞争行为制定相应的单行法律或者行政法规、规章有其必要性。作为反不正当竞争法的配套规定，这些立法中要明确该种不正当竞争行为的界
9、定、构成要件、认定标准、程序、法律责任等，使其成为一个严谨、科学、完整的法律体系，为执法提供良好的基础。（二）加强企业应对不正当竞争的能力与自律反不正当竞争法体系根据公平竞争原则对一切市场主体提供平等的法律保护，但是，现实中却有很多企业并不遵守规则，他们往往基于自己的利益考虑而采取各种不正当的手段进行竞争。在现代激烈竞争的市场环境下，一个企业只有有效地利用法律所赋予的权利，才能更好地维护自己的合法权益。对不正当竞争的侵权者实施有力打击，使反不正当竞争法真正发挥推动企业发展的作用。加强行业自律公平、正当、适度的竞争是社会主义市场经济竞争的特征，但对这种公平、正当、适度的维护却不能仅仅依靠外在的行
10、政手段和法律法规手段。实践证明，保持法律、行政法规、社会监督等对市场竞争的正当维护是必不可少的。但我们也不能忽视企业自身的内在约束，这种内在约束即自律。（三）动员全社会共同应对不正当竞争行为1.完善不正当竞争行为的监督制约机制为解决经常性、普遍性监督检查所导致的执法成本偏高的问题，有必要建立起全社会的监督制约体系，发动包括同业经营者在内的全社会的力量对不正当竞争行为进行监督制约。国家通过完善监督立法，强化作为首要监督主体的工商行管理部门的监督职能，或设立由专业人员组成的专门机构来负责监督查处不正当竞争行为。2.通过网络规制不正当竞争行为互联网行业的开放性和特殊性决定了单纯依靠立法、行政或是市场的手段都很难对其发展起到有效管理和促进作用，因而，有必要结合多种手段进行治理。比如美国的网络监管，以立法为基础，以技术为主要手段，充分发挥非官方性质的行业自律的作用，为互联网的发展创造了一个宽松而健康的环境。这种想法是非常值得借鉴的。只有健全了网络竞争行为投诉平台，才能震慑网络不正当竞争行为，使工商管理部门及时处理新兴的不正当竞争行为，维护正常的市场竞争秩序。（单位：陕西理工学院管理学院）