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1、北京理工大学珠海学院2011届本科生毕业论文论滥用市场支配地位拒绝交易 以童华诉移动案为例学 院： 民商法律学院专 业：姓 名：指导老师：法 学唐佳丽学 号：职 称：160205107020陈丹舟副教授中国珠海二二年 五 月北京理工大学珠海学院2020届本科生毕业论文诚信承诺书本人郑重承诺：我所呈交的毕业论文论滥用市场支配地位拒绝交易以童华诉移动案为例是在指导教师的指导下，独立开展研究取得的成果，文中引用他人的观点和材料，均在文后按顺序列出其参考文献，论文使用的数据真实可靠。承诺人签名： 日期： 年 月 日论滥用市场支配地位拒绝交易 以童华诉移动案为例摘 要原告童华认为，被告上海移动的行为是一
2、种垄断行为，滥用了其在市场上的主导地位并侵犯了原告的合法权益。法院最终决定驳回原告童华的起诉，但基于上海移动的表现以及法院的判决以及相关的法律，法规和参考资料，笔者认为，我国在关于滥用市场支配地位的行为认定上存在一些不足之处。同时，笔者认为上海移动的行为是“拒绝交易”，而中国的拒绝交易也是反垄断法律体系的基本规则体系之一。其中，对于相关市场的界定是以确定该经营主体是否在市场中存在或者经营主体是否取得了市场支配地位为前提，但是中国在有关该领域的规制和研究是存在不足的。本文的主旨是以童华诉移动一案中涉及的关于滥用市场支配地位的具体表现为依据，分析我国在反垄断法中有关于认定具有市场支配地位的经营主体
3、在滥用市场支配地位方面的不足，并结合滥用市场支配地位的具体认定，来分析我国在司法实践和法规认定中的不足。同时，借鉴欧美国家相对成熟的立法法规和经典的司法判例，从而更好地规范滥用市场支配地位和保护消费者切身利益的行为。关键词：滥用市场支配地位；拒绝交易；反垄断法；法律；垄断行为；消费者利益； On Abusing Market Dominant Position and Refusing to DealTake Tonghua v. mobile case as an exampleAbstractThe plaintiff Tong Hua believed that the defendan
4、t s Shanghai Mobile s behavior was a monopoly, abused its dominant position in the market and violated the plaintiff s legitimate rights and interests. The court finally decided to dismiss the plaintiff Tong Hua s prosecution, but based on the performance of Shanghai Mobile and the court s judgment
5、and related laws, regulations and reference materials, the author believes that there are some shortcomings in the determination of abuse of market dominance in China. At the same time, the author believes that Shanghai Mobiles behavior is refusal to trade, and Chinas refusal to trade is also one of
6、 the basic rules of the antitrust legal system. Among them, the definition of the relevant market is to determine whether the business entity exists in the market or whether the business entity has obtained a dominant market position, but Chinas regulation and research in this field are insufficient
7、. The main purpose of this article is based on the specific performance of abuse of market dominance involved in the case of Tong Hua v. Mobility, and analysis of China s Anti-Monopoly Law regarding the management of market dominance in the abuse of market dominance. And the specific determination o
8、f abuse of market dominance to analyze the deficiencies in judicial practice and regulations in China. At the same time, drawing on the relatively mature legislation and classic judicial precedents of European and American countries, in order to better regulate the abuse of market dominance and prot
9、ect consumers vital interests.Keywords: Abuse of market dominance; refusal to trade; anti-monopoly law; law; monopoly behavior; consumer interests目 录一、引言1（一）论文写作的目的和现实意义1（二）关于拒绝交易行为的立法规制及现状1（三）提出论文的中心论点3二、童华诉移动案情解析4（一）案情简介4（二）争议焦点4（三）法律评析5三、滥用市场支配地位拒绝交易的认定8（一）拒绝交易行为的构成要件8（二） 拒绝交易行为对市场竞争的消极影响9四、滥用市场支
10、配地位拒绝交易认定的完善10（一）细化拒绝交易行为的认定标准10（二）明确拒绝交易行为的构成要件10五、结语12谢 辞14 一、引言中华人民共和国反垄断法第17条明确规定禁止经营者滥用市场支配地位实施掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、强制搭售以及独家交易等垄断行为。尽管滥用市场支配地位中的拒绝交易行为在我国的出现频率并不是很高，但存在部分经营者实施拒绝的交易行为从而产生排除、限制市场竞争的情况。随着社会经济的不断发展，市场竞争呈现十分火热的趋势，使得部分经营者仍然心存侥幸想要通过拒绝交易的方式，排除、限制市场竞争，以维持或扩大市场支配地位，获得垄断的利润。准确认定经营者滥用市场支配地位实施拒绝交
11、易的行为，有利于及时对这种违法的行为进行规制和救济，保护市场竞争。但是，如果将经营者的合同自由行为界定为拒绝交易行为，又会出现干预其正常的经营活动的情况，这不仅违反了中国合同法订立的合同自由原则，而且不符合反垄断法的立法精神。因此，如何区分经营者的合同自由与拒绝交易，以及准确识别和规范拒绝交易，并确保正确公正实施反垄断法，因此十分有必要重视和解决反垄断执法和司法实践中存在的问题。近年来，在较多的学者对拒绝交易行为进行不断的研究与剖析后，产生了许多不统一的难以求证的学术观点。因此，对于拒绝交易行为的特点、认定标准、类型等方面的解析，以及对反垄断法下所允许的自由交易行为是否要受到法律的限制，在目前
12、的学术界还是较为稀缺，亟待学者们对此进行研究和分析。（一）论文写作的目的和现实意义本文旨在利用童华案件对滥用市场支配地位案件的具体影响，解析中国在反垄断法领域有关于滥用市场支配地位认定方面的弊端，以及关于拒绝交易行为的具体决定，分析欧美国家的立法原则，并从相对成熟的立法规定和经验中吸取教训，以更好地规范市场并保护消费者的切身利益。拒绝交易行为的定义构成了市场支配地位的滥用，并且构成了在认定中国法律法规时关于拒绝交易行为特征的要素。拒绝交易行为在“童华诉移动”这一案例中，法院对拒绝交易认定是否符合目前主流学说观点，对于反垄断法的司法实践过程中，此判决是否存在不足，针对目前反垄断法下滥用市场支配地
13、位下的拒绝交易行为提出一些完善意见，在经济市场下，能够防范此种现象的产生，保护消费者的合法利益，促进合法公平公正的交易能够顺利进行。（二）关于拒绝交易行为的立法规制及现状1.我国的立法规制及现状随着中国市场经济的不断改革和深化，反垄断法的重要性不断得到巩固和加强。经过大量的经验教训和分析，适用于中国经济正常化和社会适应性的反垄断法得到了广泛的应用。目前，我国对反垄断法中滥用市场支配地位的判决有一些书面解释和规定，但是随着时间的推移，判决缺乏可操作性且方向不明确。笔者认为，迫切需要指明实施反垄断法的方向，并制定具体的指导方针以解决当前有争议的问题并为未来的将要产生的问题提前计划。同时，继续学习借
14、鉴在其他成熟市场经济体中实施立法和反垄断法的经验，对目前有关领域还不太成熟的中国具有重要的意义。实践经验不足和司法审判不成熟是我国反垄断法存在的重大问题，执行者缺乏法律裁定的知识，实践过程中存在很多问题。作为经济增长最快的国家之一，中国应该认识到反垄断法对中国未来经济和其他领域的重要性。市场的逐步多样化和经济全球化势必使中国面临更多挑战。在经济问题上，迫切需要尽快完善和规范国内反垄断法的内容。其中，中国关于拒绝交易决定的法律法规主要包括反垄断法和工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位规定，其中反垄断法中明确规定，禁止具有市场支配地位的经营者在无正当理由的情况下拒绝与交易相对人进行交易往来。该规定
15、是中国在认定拒绝交易的基本准则之一，在拒绝交易的执法过程和司法实践中有着重要的指导性意义，关于禁止滥用市场支配地位的工商行政管理规定第四条规定了拒绝交易的执行，主要包括减少与交易相对人的现有交易数量，拒绝与交易相对人进行新交易。这项规定是直接拒绝交易和间接拒绝交易的具体实施办法，有利于在执法和监督中判别拒绝交易。但是，随着社会经济的发展，拒绝交易行为的实施方法也将变得更加复杂和隐蔽。该规定不能完全总结实践中出现的拒绝交易行为的实施方法。我国法律中也规定了有关拒绝交易行为中所涉及到的没有正当理由拒绝交易的行为界定，主要包括：（1）行为人是否根据其正常行为采取了行为商业活动和正常利益；（2）相关行
16、为对于运营效率，社会公共商业利益和经济发展所产生的影响；反价格垄断条例第13条中规定禁止经营者设立过高的销售价格或过低的购买价格。与美国和欧盟有关拒绝交易决定的立法相比，中国的有关法律法规对拒绝交易的内容有比较具体的规定，有利于为认定拒绝交易提供更好的指导，为中国有关拒绝交易的司法实践和行为判定提供了有力的帮助。但是，中国的反垄断法律法规在认定拒绝进行交易方面也存在一些不可忽视的缺陷，主要表现在以下两个方面：首先，关于拒绝交易的认定的立法内容通常是笼统的，相对抽象的且不具有可操作性的。反垄断法第十七条原则上规定了禁止拒绝交易的规定。但是，反垄断法并未就如何认定经营者是否实施拒绝交易提供了更加具
17、体和明确的指导。例如，如何从构成要素的角度来认定拒绝交易，是否所有经营者都拒绝与交易对方进行交易的行为都必然是非法的，如何区分拒绝交易与合同意愿自由等。中国反垄断法的相关法律法规没有对这一系列问题作出规定，这使得执法和司法实践中拒绝交易的定义相对困难，存在歧义和不确定性。它取决于反垄断执法机构和法院对反垄断法，工商行政管理关于禁止滥用市场支配地位的规定和其他法律法规的进一步解释和适用；第二，没有规定拒绝交易的分析方法，也没有容易形成反垄断执法机构或法院认定拒绝交易的指导，容易导致拒绝交易适用范围的不合理扩大。此外，拒绝交易的规定将直接涉及对市场参与者的合同干预。因此，拒绝交易的定义需要更加谨慎
18、，并应进行科学而严格的分析。但是，中国尚未发布关于认定拒绝交易的指导方针，也没有明确规定认定拒绝交易的分析方法，这不利于准确调查和处理拒绝交易类型的案件，从而使得执法和司法实践也面临一些困难，甚至可能导致拒绝交易的适用范围的在扩展过程中具有不合理性。2.国外的立法规制和现状“美国的反垄断法历史悠久。自1890年的谢尔曼法颁布以来，谢尔曼法已经有一百多年的历史了。美国反垄断法的主要核心是成文法和司法判例。其核心主要包括：谢尔曼法案，克莱顿法案，联邦贸易委员会法案，以及鲁宾逊帕特曼法等。这些指导性的案例在美国的审判实践中发挥了巨大作用。这些法律对于美国反垄断行为的认定中处于垄断地位。十分具有权威性
19、和借鉴性；1914年颁布的克莱顿法为某些特定的贸易活动制定了进一步的立法规定。与美国相比，欧盟关于滥用市场支配地位的立法则相对较晚。日本在1934年制定了防止不正当竞争法，后来也有过多次修订更改，然而发挥却是不甚明显。1947年日本又制定了经济力量过度集中排除法和关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律，后来也被称作禁止垄断法。该法律对日本经济上产生的垄断予以严厉的禁止和制裁，由此日本反垄断立法的进程也开始了。日本也将滥用市场支配地位称为“私人垄断”，对滥用行为的立法主要体现在禁止垄断法中。该法对私人垄断、垄断状态及各种滥用市场支配地位的行为作出了规定。韩国于1980年制定并施行规制垄断或寡占、企
20、业合并及不当共同行为等阻碍市场经济功能的限制垄断及公平贸易法。1981年又颁布了限制垄断及公平贸易法施行令。该法则是对滥用市场支配地位的行为作出了规定。（三）提出论文的中心论点从童华诉移动案滥用市场支配地位的具体表现行为着手，根据双方当事人的诉辩意见，并结合国内外的法律法规和判例分析我国有关于“拒绝交易”的行为认定标准的不足并提出补充意见。二、童华诉移动案情解析（一）案情简介原告童华购买了被告上海移动发行的SIM卡，被告许诺该卡在使用说明中有90天的保留期。但是，该卡于2012年5月31日停止使用后，原告发现此卡于2012年8月21日被告上海移动认定该卡已在保留期之前被取消。根据手机实名注册的
21、有关规定，用户入网时必须提供本人的真实有效信息，童华购买电话卡时并未进行实名制登记，2012年5月31日原告童华因为欠费被停机，2018年8月21日，上海移动将童华未过保留期的手机卡注销，原告童华因为无法对涉案手机进行充值和使用，与被告上海海移进行交涉，被要求至营业厅办理实名制登记手续。上海移动将原来的卡替换为保留有效期为60天的新SIM卡。原告认为被告上海移动所实施的行为是滥用市场支配地位，对原告的合法权益造成了损害。（二）争议焦点（1）一审争议点被告上海移动的行为是否属于反垄断法所禁止的垄断行为。原告童华所主张的损失与被告的垄断行为之间存在因果关系， 原告所主张的损失与实际损失是否相符。一
22、审认定中，文中对于案件的认定分析均采用童华与中国移动通信集团上海有限公司滥用市场支配地位纠纷一审民事判决书（2014）沪二中民五（知）初字第59号、童华与中国移动通信集团上海有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事判决书（2014）沪高民三（知）终字第105号和童华与中国移动通信集团上海有限公司滥用市场支配地位纠纷申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申2473号，无特别说明的情况均来自三份判决书中法院的判决及判决依据。法律规定表明，垄断民事纠纷案件包括两种基本类型，一是因垄断行为受到损失而引起的诉讼；二是因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼。根据反垄断法 参见中华人民共
23、和国反垄断法第十七条规定来看，本案中，根据原告的主张，主要判断被告的行为是否属于没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。一审法院认为，首先，被告上海移动在本次案件中不承认原告童华所提供的有关注销手机号码的录音证据具有真实性，该录音证据未得到其他证据的证实，涉及在与被告一起的案件中，在手机号码关闭后仍继续向原告提供手机号码这一事实与原告关于案件中所涉及的手机号码已经被注销的事实相反；第二，由于原告的拖欠，被告显然有正当理由停止向所涉及的手机号码提供通信服务，然后，被告恢复了与原告有关的手机号码的通信服务。因此，鉴于上述案件中涉及的手机号码已被停止服务的事实中，被告没有产生没有正当理由拒绝与交易相
24、对人进行交易的行为；第三，根据反垄断法 参见中华人民共和国反垄断法第六条第六条“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”的规定，是判断是否属于滥用市场支配地位的垄断行为的原则性条款。本案中，被告上海移动出具了涉案SIM卡的服务使用说明，并在使用说明书中提供了有关手机号码的充值、使用、计费和有效期的详细说明。根据合同法的规定来看，上海移动与童华之间的交易行为属于合同法领域的要约行为，实际上，已经形成了基于案件中移动电话号码使用的合同关系。在执行该案涉及的手机号码的服务合同的过程中，该案涉及的手机号码被关闭和终止保留期限等，均属于合同说明范围内的行为，并且没有因排除或限制而
25、造成的损害竞争。被告的行为不会对排除或限制同一行业的竞争对手之间的竞争产生任何有害影响，因此，法院驳回了原告的主张。（2）二审争议点该案所涉及的垄断行为是否产生了消除或限制竞争的情况。在本案中应该如何界定相关市场。本案的被告上海移动，是否为无正当理由拒绝与交易对方交易的垄断行为，或者是否为以不合理的理由对原告实施差别待遇的不合理行为。根据中国联通移动服务客户网络访问服务协议的约定，客户欠款后三个月内未支付通信费和违约金，上海移动有权单方面取消协议并追回该号码。从事实可以看出，上海移动采取相应行动后，没有影响市场竞争形势，也没有引起消费者选择不足。因此，上海移动更改保留期限的行为没有产生排除或限
26、制竞争的影响。并且根据童华提供的证据，例如“中国移动副号码随机交换服务介绍”等证据，不能够充分证明上海移动对同等交易条件的交易对象实施了差别待遇。第三，由于童华的未按时缴费的行为，上海移动因此终止服务，而后，童华按照规定到营业厅完成规定手续后，上海移动恢复了所涉案手机号码的通信服务。在上述过程中，上海移动没有无正当理由拒绝与交易相对人进行交易的行为；因此，二审法院认为，上海移动被指控停止涉案手机号码并更改保留期限，并非滥用市场支配地位的垄断行为。（三）法律评析笔者根据双方当事人的诉辩意见，同时根据美国、欧盟的法律法规以及童华案的研究，拒绝交易行为应当在理论上加以实践研究，充分论证，做一些较为细
27、致的规定，细化案情研究方式上的差异，为司法实践提供更加明确清晰有可操作性的指引。（1）滥用市场支配地位的垄断行为是否以具有排除、限制竞争效果为构成要件笔者认为，反垄断法第三条列举了该法所规定的包括经营者滥用市场支配地位在内的三大类垄断行为 参见中华人民共和国反垄断法第三条。而反垄断法第六条规定，“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。 参见中华人民共和国反垄断法第六条。”因此，根据反垄断法第六条的规定可知，认定具有市场支配地位的经营者实施的行为构成滥用市场支配地位的垄断行为，应当以该行为具有排除、限制竞争的效果为前提。上海移动要求未注册实名制的号码的所有者在恢复通信服
28、务之前，去营业厅进行实名注册并没有不妥之处。在上述过程中，上海移动没有产生反垄断法中所规定的无正当理由拒绝与交易相对人交易的情况，在童华完成实名注册后，上海移动及时恢复了涉案手机号码的通讯功能。因此，上海移动没有构成不具有正当理由拒绝交易的行为。最高人民法院在（2013）民三终字第4号滥用市场支配地位纠纷一案（以下简称腾讯360案）判决中指出，“即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断。 参见最高人民法院在（2013）民三终字第4号，”可见，我国司法实践中，应当根据该行
29、为是否具有排除、限制竞争的效果，来判定该行为是否构成滥用市场支配地位。美国的法院一般通常会采用利用市场份额占比来确定企业是否具有市场支配地位。如果经营企业在有关市场上占有的份额比例达到百分之七十五以上，则该企业将被认为具有市场支配地位；在百分之五十到百分之五之间，还须有其他证明，比如现有的技术和资金支持，利用这些共同来证明市场支配地位；如果市场份额占比没达到百分之五，则认定不具有市场支配地位。这些认定标准在具体的案例体现中的到了充分的使用，比如，1953年的美国铝公司案中，占有百分之九十的市场份额，毫无疑问被认定为具有市场支配地位，百分之六十可以推定具有这种地位，而占比百分之三十则肯定不具备市
30、场支配地位的资格。这种利用市场份额的判定方法也对美国案例法的发展起到了十分关键的作用和指导。除了利用市场份额来确定是否具有市场支配地位以外，美国也将技术条件、资金来源、市场情况等作为判断的考量依据。 郑银银：互联网企业滥用市场支配地位的反垄断法规制研究，安徽大学2012年硕士学位论文。 （2）本案的相关市场如何界定在反垄断案件中，界定相关市场需要利用专门的分析方法并依据现有的充足的市场证据加以确定，而不是凭个人主观意愿就可以确定的。“界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围 参见国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南”。本案中，上海移动缩短了特定用户的号码保留期限，实际上，它只影响特定用户的
31、权益，与行业内其他运营商没有牵连。上海移动没有理由缩短保留期限。增强自身经营优势和限制其他经营者的经营能力的可能性并未影响市场竞争状况，也未引起消费者缺乏其他选择。因此，上海移动更改保留期限的行为没有排除或限制竞争的影响。童华认为，被告人的行为造成了精神损害，他要求上海移动赔偿其超过1000万元的精神损害。上海移动的指控行为不是一种不具备正当理由实施拒绝交易的垄断违法行为，也不是对同等交易条件下施加差别待遇的行为，因此也不存在对于童华造成损害的事实。上诉人童华提供的证据即上海通信业发展年度概况、被上诉人上海移动的手机用户数量（2009年-2013年），该数据中统计的仅仅是移动用户的数量；同时该
32、证据不能揭示移动通信服务内部以及移动通信服务与其他通信服务之间的竞争关系，也不能证明他们之间存在需求替代的关系，更难以证明存在供给替代的关系；故童华提交的证据1不能界定本案相关市场 叶秋华，宋凯丽，郝刚：西方宏观调控法与市场规制法法律研究，中国人民大学出版社2015年版，第142页。（3）本案被上诉人上海移动的被控行为是否属于没有正当理由、拒绝与交易相对人进行交易的垄断行为，或者是否属于没有正当理由、对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的垄断行为。在本案涉及的情况中，童华主张，上海移动对预付费用户和后付费用户实行差别待遇，并提供了证据，以证明自己受到了垄断行为的主张。根据本
33、案中提供的证据，除中国移动外，中国其他的通讯运营商还提供不同资费标准的多种服务供用户选择，后付费用户和预付费用户自己也可以选择。付款方式，付款时间，费率标准等。各个方面都有差异，并且它们不是具有相同条件的交易的交易相对人。童华提供的证据难以证明上海移动对与被告童华条件相同的交易对象对交易价格等交易条件采取了差别的处理。童华主张上海移动对在90天保留期的早期和中期进行充值的用户和在保留期末进行充值的用户实施不同的冷号码恢复处理，但是在这一方面童华没有提供证据证明。此外，上海移动要求实名注册，并且缩短了包括童华在内的所有交易相对人的号码保留期限，而不是针对童华单独提出的交易条件，因此这种行为不是实
34、行差别待遇的垄断行为。在欧盟竞争规则的核心条款，也就是欧盟运行条约第102条，该条法律规定了禁止出现的滥用市场支配地位行为，第一，禁止经营者搭售；第二，禁止附加不合理的交易条件；第三，禁止限制竞争者加入损害消费者利益；第四，禁止歧视性交易和有差别交易；从这些认定行为来看，本质上其实就是经营者对不同的交易相对人实行有差别的交易条件并且设定不公平的交易条件。这几种极具代表性的滥用行为也为我国反垄断法的规定起到了重要的借鉴和指导作用。并且，因此后来我国在反垄断法第 17 条中就参考了同样的标准陈列出了滥用市场支配地位的。与我们不同的是欧盟是只规定了具体且典型的滥用违法行为，所列举的行为是属于比较具有
35、较大危害性的，急需法律的规制。欧盟运行条约第102条最直白的地方就是，十分重视经营者的交易行为是否会对市场产生急剧扩大或者极具增强的扩张竞争的效果，并且这种行为已经对市场产生了强烈的竞争影响。 罗密妮可弗莱舍，卢雅昆：欧盟运行条约第102条中的市场力滥用行为基于最新司法实践的思考，载中德法学论坛2016年，第193页。因此在欧盟中关于滥用市场支配地位的概念可以理解为任何一种市场行为，使用的证据也往往不是事实证据，更多时候偏向于推定证据。欧盟的列举式立法在法律实践中具有十分灵活的特性，具有可操作性又能有效避免法律死角 李小明：反垄断法中滥用市场支配地位法律问题研究，中国政法大学2015年博士学位
36、论文。 三、滥用市场支配地位拒绝交易的认定（一）拒绝交易行为的构成要件目前反垄断法领域内并没有形成统一的观点，根据反垄断法第17条的规定，结合国内外有关拒绝交易行为规制理论，构成拒绝交易行为应当包括以下： 李双：拒绝交易行为法律制度研究，华东政法大学2010年硕士学位论文。 拒绝交易的主体应当在市场上占有支配地位。拒绝交易主体可以通过拒绝交易实现或巩固其在相关市场或相关市场的支配地位。如果经营主体不具有市场支配地位，拒绝交易对竞争性市场机制的影响将非常小，被拒绝的交易伙伴可以通过与其他市场实体进行交易来维持正常的市场运作。但是，一旦面临拒绝交易的交易相对人在市场中处于支配地位，交易相对人将失去
37、在相关市场生存的机会和可能性，只能退出市场，使拒绝交易的主体在所在市场地位更加稳定，其他类似经营者则在市场竞争机制中一步步丧失竞争机会，严重损害经济市场的正常发展。因此，滥用市场支配地位有关拒绝交易的反垄断法律法规必须是以行为主体具有市场支配地位为前提。 经营者拒绝与对方交易。从拒绝交易行为的内容来看，经营者拒绝与交易相对人发生交易往来，包括经营者拒绝向他人售卖商品或提供服务，以及经营者拒绝从具有牵连关系的经营者处购买商品。交易相对人和经营者的具体表现是拒绝交易的标准。 拒绝交易应分为拒绝现有交易和拒绝未来交易。 在执行交易方面，经营者不希望直接与另一方进行交易，也不想隐瞒交易的限制性条款，属
38、于交易相对人拒绝进行交易。笔者认为，根据法律规定，结合国内外关于拒绝行为的规制理论，进行了全面的分析。只有确认经营实体拒绝与对方进行交易，才能进一步分析其行为的违法性。从行为内容来看，经营者拒绝与对方交易的行为主要包括拒绝销售商品、拒绝购买商品或者拒绝提供服务。从经营者拒绝与交易相对人进行交易的角度看，经营者拒绝与交易相对人进行交易包括直接拒绝交易和间接拒绝交易。 经营者拒绝与交易相对人进行交易的行为没有正当性的理由。根据反垄断法第17条来看，拒绝交易发生时有没有正当理由，经营者以正当理由拒绝与交易相对人进行交易的，是对市场支配地位的正当利用；经营者无正当理由拒绝与交易相对人进行交易的，构成滥
39、用市场支配地位，应当受到法律的制裁。经营者无正当理由拒绝与对方交易的，构成滥用市场支配地位，应当适用垄断法。在确认经营者拒绝与对方进行交易后，应分析其行为是否有效。为了最终确定经营者的行为是否违法，笔者认为应认真区分拒绝交易的正当理由，从多个层面考虑是否有必要进行拒绝交易，并分析是否存在正当理由。 经营者拒绝与交易相对人进行交易会产生不利影响，包括排除或限制市场竞争，损害公共利益并降低消费者福利水平。尽管反垄断法没有明确地将破坏市场竞争机制和损害公共利益视为构成拒绝交易的要素，但是通过研究规范拒绝交易的相关理论，从反垄断从法律的立法目的的角度出发，以保护市场竞争并提高社会经济运作的效率，在认定
40、经营者拒绝进行交易的行为是否构成滥用市场支配地位的方面，应该先从检查市场利益和消费者利益等是否造成损害为前提，这也是反垄断法对拒绝进行交易做出的规定。法院的重点是判断被告上海移动的行为是否具有消除或限制竞争的市场效应。其本质上是指两个或多个经营者以更优惠的价格，数量，质量或其他市场条件寻求交易机会的行为。是否排除竞争或限制竞争的认定应基于被指控行为对市场上其他经营者的影响。根据现有证据，除上海移动外，该行业的其他运营商对于网络客户拖欠时间的保留期限也有不同的规定，范围从60天到90天不等。上海移动缩短了特定用户的保留期。实际上，它仅影响特定用户的权益，与行业中其他运营商无关。上海移动并没有出现
41、以缩短保留期从而增强其自身的业务优势的行为，并且也没有出现限制其他运营商的运营能力并影响市场竞争状况或导致消费者缺乏其他选择。因此，上海移动更改保留期限的行为没有排除或限制竞争的影响。从以上分析可以看出，在市场经济环境下，经营者实施的各种交易行为原则上是当事人的自由选择和自治的体现。经营者选择交易相对人并确定交易价格，交易数量，交易质量等都是双方自由的行为选择。这些行为都是属于法律行为，只有当他们的行为损害市场竞争秩序，损害消费者利益或公共利益时，才会受到反垄断法的约束。这是反垄断法律和法规规制拒绝交易的关键地方。我国在处理拒绝交易案件行为的分析方法上采用的合理原则进行分析的趋势不可否定，但从
42、本案法院所阐述出来的论证过程如果不得到填补完善，很容易受到其他意见的冲击而遭受质疑。（二） 拒绝交易行为对市场竞争的消极影响 拒绝交易行为对市场竞争的消极影响是明显的，且存在多种消极影响。 参照中华人民共和国反垄断法第17条。按照反垄断法理论界的主流观点，拒绝交易行为对市场竞争的消极影响主要包括以下三个方面:第一，经营者通过实施拒绝交易行为，拒绝向部分或者全部交易相对人供应货物，使得只有部分特定的交易相对人才能与其开展交易活动，从而建立自己封闭性的销售网络，阻碍新的销售模式产生和发展。第二，拒绝交易将限制市场的正常活动，损害交易伙伴的利益并限制客户渠道，这将降低消费者的福利水平。经营者实施拒绝
43、交易行为，可能会使上游或下游市场的企业付出更大的成本来寻找替代商品或服务，甚至不得不退出市场，导致市场参与竞争的企业数量减少，对正常的市场竞争机制造成损害，同时还会限制消费者的购买渠道，最终降低消费者的福利水平。市场拒绝交易对市场竞争的限制程度取决于两个因素：一个是交易拒绝主体的市场地位，另一个是是否存在不希望进行交易的商品或服务的替代品。第三，通过拒绝交易，经营者迫使交易者接受交易条款，例如维持经营者建议的转售价格，这可能限制了上游或下游市场中商品的价格竞争。笔者认为，制造商这是通过拒绝供应来强迫交易伙伴改变原始购买的原始目的，从而限制了伙伴进行交易的自由意志。四、滥用市场支配地位拒绝交易认
44、定的完善（一）细化拒绝交易行为的认定标准中国关于拒绝交易的主要有关的法律法规中，只有关于拒绝交易的明确而基础的规定才是基本规定，这些具体规定了强制执行的方式、拒绝交易的正当理由以及禁止市场支配地位、价格管理者以秘密的形式实施拒绝交易。（二）明确拒绝交易行为的构成要件拒绝交易行为的认定标准与滥用市场支配地位的行为的认定标准有所不同，对拒绝交易行为的干预，属于自由原则的例外情形，反垄断法 参照中华人民共和国反垄断法第17条。第17条第（1）款（3）禁止具有市场主导地位的经营者在没有正当理由的情况下拒绝与交易相对人进行交易，但并未规定拒绝进行交易本身的构成要素。首先，应要明确经营者的主体地位，从反垄
45、断法第十七条第一款第（三）项的内容来看，只要具有市场支配地位的经营者拒绝进行交易且没有正当理由，就构成违法。中国反垄断法的立法目的是防止和制止排除或限制市场竞争的行为，并确保市场有充分的竞争。实际上，承包商拒绝与客户签约并不一定导致排斥或限制市场竞争。因此，应在立法中进一步规定禁止交易的内容。主体必须明确，拒绝交易的主体必须是具有主导市场地位的经济经营者；第二，必须认定对拒绝交易的控制是否不合理。与交易相对人的交易中的垄断行为或具有相同条件的交易者没有对交易价格和其他交易条件进行不同对待的有效理由的垄断行为的原因，并分析是否没有对交易相对人交易的实际拒绝因正当理由拒绝业务的问题。第三，拒绝交易
46、的行为应当具有可持续性，如果是偶尔或者一次，则不太适合认定为拒绝交易行为；第四，经营者的拒绝交易行为产生了排除性和限制竞争的效果，对市场进行了干扰和消极影响。但是如果说经营者拒绝交易的行为是属于行使正当权利的时候，那就要将其与拒绝交易行为分割开来，应该要对经营者拒绝与交易相对人进行交易的原因进行分析，并且不应随便就把经营者的违约行为定义为拒绝交易行为，倘若交易相对人存在违约行为，经营者因此而履行抗辩权或者优先抗辩权，拒绝与交易相对人进行交易，则是维护自身利益行使正当权利的利益体现，不应将其归为拒绝交易行为。并且拒绝交易行为具有排除和限制竞争的效果，因此要求拒绝交易行为本身就应该具有持续性，而不
47、是临时或者短期偶尔的行为，如果将偶尔短期的行为也归结于拒绝交易行为的话，其行为难以实现排除或限制竞争的效果，对于市场的影响更是微乎其微，因此在司法实践中也应当对案情的要件细化分析，从多角度入手，准确认定拒绝交易行为。五、结语拒绝交易有时不仅可以促进市场竞争，而且可以为消费者提供高质量的服务，促进商业一体化的形成和发展，在一定程度上提高经济运行效率。然而，在更多的情况下，拒绝交易将对市场竞争产生不利影响，包括建立封闭的销售网络，限制企业在上游或下游市场的正常经营活动，限制商品在上游或下游市场的价格竞争，以及规范拒绝交易是合同自由原则的例外。只有当经营者违反反垄断法第17条拒绝与对应方进行交易时，才会对其进行相应的规范。为了认定经营者拒绝与交易相对人拒绝交易是否违法，应适用合理性原则，调查经营者拒绝与交易相对人交易是否具有正当理由。在美国和欧盟的案例中，有一些判断规则和分析方法，包括高露洁原则 高露洁原则是以1919年高露洁案为案例所产生的原则，反映了美国最高法院在当时对拒绝交易行为的态度。在本案中，美国最高法院确认了单方拒绝交易行为的合法性，认为拒绝交易行为若是经营者的单方行为，而不是经营者与其他上游或下游市场经营者的共谋，即没有证据证明该经营者具有创设或者维持垄