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1、北京理工大学珠海学院2020届本科生毕业论文英美合同法中默示条款的研究学 院： 民商法律学院专 业：姓 名：指导老师：法 学赵一鸣学 号：职 称：151501107066史吏讲师中国珠海二二 年 五 月诚信承诺书本人郑重承诺：我所呈交的毕业论文英美合同法中默示条款的研究是在指导教师的指导下，独立开展研究取得的成果，文中引用他人的观点和材料，均在文后按顺序列出其参考文献，论文使用的数据真实可靠。承诺人签名： 赵一鸣 日期： 2020年 3 月 30日21英美合同法中默示条款的研究摘 要在英美法系当中，合同法有一项名为默示条款的概念，默示条款的内容并不需要明确记入计划订立的合同之内，但是却已经被视
2、为合同订立双方均已了解的部分，并且合同本身依然被视为在这些条款的约束之下。当事人意思表示不完善时，默示条款就有了它的用武之地。他能有效地应用于减少纠纷，稳定经济秩序，促进经济发展和保护合同当事人合法权益等方面上。当合同中所规定的明示条款无法适用于发生的合同纠纷时，法院就必须充分利用普通法系的灵活机制来使该纠纷得以解决，将默示条款纳入合同内容之中。本文将会认清合同默示条款的存在价值与历史背景，和英美法系国家适用背后的理论依据，通过对默示条款制度的深入研究和把握，最终思考如何将其理论精髓引入我国合同法中。关键词：违约责任 默示条款 买卖合同 合同法 明示条款 损害赔偿A Study of Impl
3、ied Clause in British and American Contract LawAbstractIn common law, there is a concept called implied clause in contract law. The content of implied clause does not need to be clearly entered into the planned contract, but it is already regarded as part of the contract that both parties to the con
4、tract are aware of, and the contract itself is still considered to be bound by terms. When the intention of the parties is not perfect, the implied clause has its use. He can be effectively applied to reduce disputes, stabilize economic order, promote economic development and protect the legitimate
5、rights and interests of the parties to the contract. When express clauses in contracts do not apply to contractual disputes, the court must make full use of the ordinary Keywords: implied term，sales or purchase contract ，contract law，express terms ，compensation for damages目录一、 引言6二、 历史进程当中的默示条款6（一）
6、默示条款地起源6（二） Moorcock案与早期默示条款的基本要件8（三） 当代的默示条款基本定义与总结9三 英美法系当中的默示条款与具体分析9（一） 货物买卖法（最早的默示条款出处地）9（二） 美国统一商法典10四 默示条款的性质与利弊12（一） 默示条款的性质12（二） 默示条款的利弊与可借鉴之处131. 有助于正确理解和适用有关合同目的的规定。132. 有助于正确理解法律规定对合同效力的影响133. 有助于正确理解和适用有关交易习惯的规定134. 从默示条款制度整体上看可以补充合同漏洞13五 我国对于默示条款制度的借鉴与改进14（一） 我国法律当中的默示条款，以合同法与民法总则等法律为例
7、14（二） 我国合同法事实上的默示条款制度和英美合同法的默示条款制度的主要区别与借鉴:151. 自由裁量权主体不同152. 法院对于默示条款的补充范围不同153. 默示条款的确切事项不同15（三） 我国合同法当中默示条款未来的发展企望与问题16结语16参考文献17谢 辞18一、 引言英国法身为英美法系的表率，众多规章制度和大陆法系的相应制度不同，在个别极端情形之下甚至可以说是背道而驰。在英美合同法体系当中，合同默示条款制度就是这样一个例子。在当下，它可以说是英美合同法必不可缺的一分子。在现代这个全球化时代，吸收其他法系的精华有助于我国法学的发展与处理现实问题。因此，研究分析默示条款制度的作用无
8、疑是非常有价值的。在默示条款的研究上，国内已经有了不少的先行者，在网络上最早可以查到的关于默示条款的研究是梁文的试论合同默示条款（载法律学习与研究1988年第1期），到本文撰写的时间点时，国内关于默示条款的研究已经有接近两百余篇。其中绝大部分是关于合同当中默示条款介绍与探索，与对于美国统一商法典当中默示担保制度的研究，最后少部分是关于国内默示条款的探索与引进。在这三个方面上：关于合同当中默示条款的介绍与探索的例子有黄廷枢的论默示条款的存在与作用（载中国海商法年刊1990年第1期）；关于美国统一商法典当中默示担保制度研究的例子有复旦大学2014届硕士王婧如的美国货物买卖中品质默示担保条款研究；关
9、于国内默示条款的探索与引进的有罗了一的浅析我国合同法的“默示条款制度”（载汉中师范学院学报2003年第3期）。近几十年年来，随着对外贸易的繁荣，对于默示条款制度的研究也越来越多，具体可体现在有越来越多的学位论文选择研究默示条款。例如：吉林大学2007届硕士于丹的英美合同法中的默示条款研究；西南政法大学2011届硕士景欣的国际货物买卖合同默示条款研究；黑龙江大学硕士马超群的英美合同法中的默示条款研究。同时近年来，国内也引进翻译了不少包含默示条款的外国法典，如前面常提的美国统一商法典。在这一研究目标上，目前学界大部分将注意力集中默示条款的概念上，以此为思路，分析其类别与性质，最后结合我国目前的立法
10、现状进行探讨与分析。本文也会按照这一过程来对于默示条款摸索其价值，最终力求寻得在目前的立法体系下，默示条款如何合理的被我国法律所移植。二、 历史进程当中的默示条款 （一） 默示条款的起源在默示条款制度地起源这一问题之上，一直有着多种不同的声音存在于学界内部，不过通说上来讲，大多数还是认为该制度是起源于英美法系。默示条款的基本概念可以追溯至古罗马时期。但是在这一时期，如果发生率合同纠纷时，法官依然是完全依据当事人双方订立的明示合同内容来确定双方的权利与义务，对于合同双方未提及的事项不予以补充，因而，在这一时期，默示条款虽然已经有了类似的概念，但是依然不在法律条文当中存在。关于现代意义上的默示条款
11、制度基本概念起源，一般被认为是在英国的判例“Cardiner v.Grey案”中诞生。在本案当中，法官为了避免发生出现命令当事人重新订立合同的行为，于是在案件审理过程当中探寻合同条款未明示的言外之意。在这一过程中，将这些没有在合同订立时载入的隐含条款赋予了和已经记入的条款以相等的效力。由于这些条款不需要在合同当中标明，因此为了与合同当中已经标明的条款相区别，将这些内容命名为默示条款，而原本已经标注在合同当中的条款，称为明示条款。但是我们同时应当注意到，默示条款的诞生并不仅仅由于某一个案例。正如萨维尼所言：“法律是有机体”。法律和生物一样，会经历复杂的生长过程，法律的存续与发展必须以特定的社会土
12、壤为基础。因此，法律不可能被“创造”，而只能“生长”，任何权力都不能恣意干涉它，一个案例是无法动摇这个过程的。从历史上来看，19世纪兴起的自由主义哲学和自然法理论是默示条款诞生的一个重要原因。从grey一案的审理过程当中来看，虽然默示条款的插入是法官的强制行为，这一行为等同于法官重新制定了合同的内容。但是插入原本合同当中原本并不存在的默示条款这一行为，是法官从推测其公平合理的角度上所作出的。本案当中的默示条款并不是受制于法官个人的独断臆造，这一行为依然处于是“当事人应有的公平合理意思角度”下的。本行为依然是基于尊重当事人意思表达。而站在宏观的角度之下，19世纪前自由主义风云这一时期的法官群体在
13、自由主义的指引之下，大都尽量减少法律干预私人生活的发生。伴随着这一自由主义风潮，合同自由与合同神圣的观念空前壮大。因此法院在这一时期的诸多判决，都在思考如何避免法官过多的干涉。在这一时期的默示条款依然不能视为一种广泛认定的法律干，仅仅是随着grey一案的判决而逐渐被其他合同纠纷的案件审理视为一项参考。默示条款真正的诞生是在19世纪后期。这一时期自由主义思潮始衰退。由于自由主义全面溃败，法院对于传统合同法的过于注重合同自由这一问题开始反省。在此思考下得出的产物，便包含了真正的合同默示条款，典型的例子有这一时期的“Moorcock”案。（二） Moorcock案与早期默示条款的基本要件Moorco
14、ck（1889年）案是一个非常经典的英国合同法案例，它为确定法律在商业或非消费者协议中“商业效果规则”提供了一个重要的案例，特别是“必要和明显的.给予业务效能”的术语。 不得仅仅因为用语似乎“可取和合理”而默示。在本案当中，MOORCOCK号船长（原告）和码头老板（被告）签订了一份码头租用合同。但是在船只停泊期间，由于发生了退潮，该船只受到了重大损害。因此原告将被告起诉至法院，要求被告承担船只由于退潮发生损害的赔偿责任。当中的争议点在于：船只由于退潮而遭受损害的情况下的责任一项，并未计入合同当中。最终法院判决：被告应当承担赔偿责任，被告应当采取合理的谨慎，调查清楚码头周围水域的安全状况。本案当
15、中存在的默示条款为：码头老板应当发现这一安全隐患，并保证原告避免这一损失。这是基于原告订立合同时的目的。法官认为，如果合同当中没有这一默示条款，那么无疑就代表原告签订的合同当中覆盖了一份重大地风险，这风极有可能导致原告颗粒无收，这就违背了原告订立该合同的初衷。为了保证这一合同的目的能够实现，该装卸合同应该包含这一要求，在合同订立之后，被告应当勘测周围适宜的安全水域。从而避免原告商业效益损失。本案最终的判决结果使得在grey案后，出现了第一例真正现代意义上的默示条款与默示条款的第一种类型，事实上的默示条款。同时从法官判决的前提里面，本案法官之所以认定该默示条款的存在，是因为订立合同的目的是获得商
16、业利益，默示条款存第一个基本要件诞生了，那就是“商业效用标准”。最终这一时期的其他合同纠纷判决下，最终确定了默示条款的三要件：商业效益标准，明智的合理。以及好事旁观者。其中好事旁观者这一要件精彩表述出自丹宁法官之口:“在实际生活当中，不言而喻任何合同当中都有不需明示的默示条款。因此,如果在当事人双方进行谈判时有第三者在并为他们提供建议说应包括哪些条款,就会有合同外的旁观者来不耐烦地打断他说还用说吗？”值得注意的是，该时期的法律规定当中的默示条款范畴当中并未包含惯例或者商业习惯。虽然已经有了将惯例归纳为默示条款的案件判决，但是在法律制定上，这一时期的默示条款尚且仅包含事实上的法律条款这一类型。（
17、三） 当代的默示条款基本定义与总结而到了二十一世纪的今天，关于默示条款，通用的定义进一步演变为：并没有在合同中载明的条款，但依据法律和惯例等，这类条款在效力上和已经在合同订立时记载的条款完全相等。这一类条款在合同订立过程当中，与合同当中那些常言的明示条款相对立。具体到现实，则可简要划分为三类：1.成文法当中的法定默示条款。在已经制定好的法律当中所表明的不必计入合同的条款，即使合同的订立双方没有在记载合约上，该等法定条款依旧被视为合同条款的一部分。2.合同涉及的惯例或贸易习惯，包括合同订立双方在平时认同的习惯，这一类默示条款被统称为习惯上的默示条款。众所周知，各地及各行业都有惯例或贸易习惯。这些
18、惯例因为已经成为行业众所周知的事项，所以在合约中不需要额外表明，但是这依然要求当事人须遵守这些默示条款执行，双方当事人已参照所在地和有关业务的现行惯例或贸易习惯是法律推定的一项重要前提，这些惯例和贸易习惯便被认为已包括在合同之内，并且与合同当中已经注明的条款有一样的效力，除非双方在合同当中再三强调本合同不包含固有的惯例和贸易习惯。值得注意的是，这里的贸易习惯并不一定是该地区或者该行业通用，也可以是合同订立双方之前类似合同当中的内容。3.最后则是法院与法官制造出来的默示条款，也可以称为事实上的默示条款。如果认为给予合同商业上的某一些效力是法院处理合同纠纷所不能缺少的一部分，那么这种情况下，法院可
19、以借助法律法规等,在合约中插入默示条款以解决纷争。大致分为两种情形:通用性默示条款与个别性默示条款。在总体上来看，今天的默示条款的适用并非任何场合下都可以，它并不是随时随地都可以插入原本的合同当中。任何默示条款都不得与明示条款相抵触是第一个大前提，倘若出现了这种状况，这时候就以明示条款为有效而默示条款而无效，以上的明文规定的回避惯例就属于这一种情况；另外即使默示条款本身并没有与明示条款发生冲突，但是除非发生了法庭认为确有必要并且插入合理的情况外，大多数普通情况下，法庭依旧不会随便引用默示条款。三 英美法系当中的默示条款与具体分析（一） 货物买卖法（最早的默示条款出处地）第十二条.（1）在每项买
20、卖契约中，除了适用本条第（2）款者外，均应含有a.卖方的一项默示要件，即在现货买卖的情况下，他有权出售该批货物；在买卖预约的情况下，当货物产权应予移转时，他将有权出售该批货物。b.卖方的一项默示保证，即有关货物在缔约当时和一直到财产权应予移转时止，都不会涉及买方在缔前所不了解的任何费用或纠纷，从而使买方能够不受阻挠地受领有关货物，但货主或缔约前已告知买方的有关费用或纠纷的权益享有人可能采取的行动不在此限。 货物买卖法第十二条关于货物买卖法这一部法典当中的默示条款部分，此处列举的有关默示条款的法条为早期的1896版。这一版的内容很明显是直接受到了同时代发生的“Moorcock”案的影响，因此各法
21、律条文尚且局限在默示条款的事实默示条款和法定默示条款的范畴，而缺乏今天所包括的惯例与贸易规则这一类默示条款的规定。结合其内容进行具体分析。首先从其规定的具体范围出发，由于该法条出自货物买卖法，因此该法条不可避免的是主要用来规范合同法当中的买卖商业合同的范围。因此在这一划定的区间下，再审视法条的内容。关于第一项第a款的内容，此处规定的默示条款为“卖方有权出售该批货物”，这里是为了保证在货物买卖商业合同当中，合同还未履行时卖方的权利，体现了合同法的意思自由原则，使得卖方不必被该类合同过多的约束。这恰好体现了当时自由主义思潮的尾声。而第b款则分别为“不会涉及买方缔约前所不了解的任何费用或纠纷”“告知
22、买方的有关费用或纠纷的权益享有人”，这两条款都是为了保障买方的权利，以现代法学的观点来看，这就是用来保障善意第三人的权利，避免第三人的合法权利遭到侵害。（二） 美国统一商法典第2-314条默示担保：商销性；行业惯例1.除非经排除或修改（第2316条），只要卖方系从事某种货物交易的商人，他对该种货物之商销性的担保即为买卖合同中的默示担保。在本条中，为取得对价而提供在店堂或其他地点消费的食品或饮料，亦构成买卖。2.货物至少应达到下列标准才具有商销性：A,根据合同所提供的说明，货物应在本行业内可以不受异议地通过；并且B,货物如果为种类物，应在说明的范围内具有平均良好品质；并且C,货物应适用于该种货物
23、的一般使用目的；并且D,货物每个单位内部或全体单位之间的种类、质量或数量应均匀，差异不超出协议许可的范围；并且E,货物应按协议的要求装入适当的容器，进行适当的包装和附以适当的标签；并且F,如果容器上或标签上附有保证或说明，货物应与此种保证或说明相符。3.除非经排除或修改（第2316条），交易过程和行业惯例可以引起其它默示担保。 美国统一商法典第2314条关于这一条法条与之前的货物买卖法当中的效用范围类似，都是为了保障买卖合同的正常履行。但是这里涉及的默示条款的种类则不仅仅局限于前者，这里所规定的默示条款不仅仅包含法定默示条款，还包含了上文列举的第二类默示条款，惯例与行业规则。同时这里还是针对商
24、销性合同规定了适用的法定默示条款。这样使得法院发挥的空间就增大了，同时避免了过多的法院创造默示条款的行为产生。第2315条默示担保：货物适用于特定用途如果卖方在订立合同时有理由知道买方要求货物适用于特定用途，且有理由知道买方依赖卖方挑选或提供适用货物的技能或判断力，卖方即默示担保货物将适用于该特定用途，除非依下条排除或修改此种担保。该法条依旧属于法定默示条款的范畴。该法条本身的目的是为了限制卖方在货物买卖合同履行中规避其法定义务。该法条的订立也正好符合默示条款的一个重要要件：好事旁观者要件。从订立该法条的角度上来讲，这里实际上暗含了对于法官创立默示条款的限制，避免了在法官审理合同纠纷时进行额外
25、的猜想，从而订立更多的默示条款。第2316条排除或修改担保1 作出明示担保的词句或行为，与否认或限制担保的词句或行为，在合理的情况下，应作一致解释；但除本篇有关口头证据和外部证据的条款另有规定外（第2202条），在此种解释不合理时，否认或限制担保的词句或行为无效。2 除本条第3款另有规定外，排除或修改有关商销性的默示担保或其任何部分，用语必须提及商销性；如果排除或限制以书面形式作出，其书写必须醒目。排除或修改有关适用性的默示担保，必须以书面形式作出，且书写必须醒目。如果要彻底排除有关适用性的默示担保，可以使用“除去此处的说明，不做任何其他担保”一类的词句。3不论本条第2款如何规定，a.除非客观
26、情况另有表示，所有的默示担保均可由下列各类用语加以排除，如“依现状出售”、“不保质量”或其他根据通常理解可使买方注意到卖方排除担保且明确地不存在默示担保的用语；并且b.如果买方在订立合同前已完全按他自己的愿望充分检验了货物或货物的样品或模型，或如果买方拒绝检验货物，那么，卖方对货物中存在的通过检验在当时情况下应该发现的缺陷不做默示担保；并且c.默示担保也可以由交易过程、履约过程或行业惯例加以排除或修改。4当事方可以依据本篇关于约定或限制损害赔偿的条款和关于通过合同改变救济的条款（第2718条和第2719条），对违反担保的救济加以限制。该法条与下面的第2-317条一样，并非直接的法定默示条款，而
27、是针对于默示条款的重要组成部分惯例与商业规则的适用进行了详细地规定。但是不同点在于：本条法律更加注重于商销性的默示条款，而2-317条当中则不仅仅局限于此。并且相比较2-317条的彻底排除，这里的前三项对于排除默示条款这一行为进行了仔细的规划，关于第4项，这里实际上是对于合同意思自由规则的一处限制，防止默示条款的效力归于膨胀。四 默示条款的性质与利弊（一） 默示条款的性质默示条款的基本性质一直以来是学界关注的一个重点。一般认为其在性质上属于普通条款。这里是考虑到默示条款在效力上与明示条款具有相同的效力所导致的。不过在学界内则有一些不同的观点。在早期默示条款的时代，曾经有学者将默示条款视作法官行
28、为的一部分，而非是合同条款。不过在当下，由于默示条款不再局限于事实上的默示条款，而加入了法定默示条款与惯例与商业习惯两类后，这种学说自然不再能够自圆其说。但是在某些情况下，默示条款因为具有超过明示条款的效力，而使其性质备受争议。这是由于法定默示条款的特殊性质而决定的。不同于其他种类的默示条款，法定默示条款具有强制性，这里也是延续了默示条款自问世以来的争端：即默示条款与合同意思自由原则的冲击。考虑到我国法律目前尚且没有完整的默示条款制度存在。本文依旧采取通说，即把默示条款视为合同的普通条款。（二） 默示条款的利弊与可借鉴之处1. 对于有关合同目的的规定的理解有帮助。在这一点上，以未明确设立默示条
29、款的我国法律作为参照物。我国合同法因为需要应对欠缺明确约定时的情况下如何确认的合同目的的情景。为此特别设立了多条法律。如第148条和第94条。其中规定为：因不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同。但是在实际生活当中，法官应当如何判断什特定合同的目的成？在这个问题上，英美法上的商业效果原则和多事旁观者原则无疑为我们提供了一条具体可行的分析视角。2. 对于法律规定对合同效力的影响的理解有帮助我国合同法规定了当事人在合同中约定的明示条款会受到法律规定影响而部分或全部无效的情况。这与英美法中法律上的默示条款的效力范围的规定有着异曲同工之妙。同时在默示条款与明示条款在适用上的优先力问题，英美
30、法在处理这一问题时所涉及的法律规定、明示条款与默示条款的关系及效力层级问题为我们理解完善相关制度提供了非常好的借鉴作用。3. 有助于正确理解和适用有关交易习惯的规定根据我国合同法第61条和第125条当中的有关规定，对于确定货物总计数量、货物的价值和价款、合同的履行地点等方面的交易习惯，可以用来作为合同的解释。因此英美法系默示条款当中的习惯上的默示条款的效力，和我国法律当中的规定的交易习惯的效力，为同样的效力。另外根据最高人民法院2009年发布的司法解释（二）当中的第7条，明确规定了在实际当中拥有效力的交易习惯的范围。我国法律当中的交易习惯目前仅有两类；第一类是在合同履行地的县市或者合同涉及的行
31、业一般采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的交易习惯；第二类则是当事人双方在之前订立类似合同时，所经常使用的习惯做法。这一规定与英美法的分类与处理方法大同小异，但英美法对交易习惯的其他具体分类值得在未来立法领域被我们国法律所借鉴。4. 从默示条款制度整体上看可以补充合同漏洞英美合同法当中存在的默示条款制度,使得法院能够根据诚实信用和公平原则确认与补充生效合同的欠缺内容。并且默示条款能够让当事人双方的权利义务关系，在司法审判过程当中得到良好的平衡, 交易安全和交易关系也因此能够达到一个较为稳定的状态, 最终使得社会公平和经济效率的统一这一合同法的目标得以实现。乃一种合同解释的有效路径,是
32、一种良好的合同漏洞的补充方法。 黄艳宁澳大利亚法律中默示条款的探析和借鉴，载法制与经济(上旬)2018年12期五 我国对于默示条款制度的借鉴与改进（一） 我国法律当中的默示条款，以合同法与民法总则等法律为例截止文章撰写的当下，我国法律依然还未存在默示条款的概念。不过倘若仔细探索合同法的内容，我们却会发现：实质上的默示条款制度依然诞生了。以合同法第一百五十条为例,这一条从法律条文来看，很明显这就是一条我们所探寻的默示条款，它属于分类当中的法定默示条款的范畴。这一条法律就对于标的物瑕疵一项规定了必要的义务，那么即使签订合同当中并未写下该条，合同涉及该方面内容之时，依然应当视为存在这一条款。此外合同
33、法第一百六十八条关于标的物的质量符合样品及说明书的默示条款的规定；第一百六十九条关于隐秘瑕疵的规定；合同法第一百七十一条关于当事人以行为完成交易的默示条款规定；也都包含了现代定义上的默示条款。而除了合同法之外，新的民法总则的第一百四十条亦有如下规定：行为人可通过明示或者默示作出意思表示。但是沉默就只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。这里三个要件下的默示无疑也是一种广义上的默示条款。最后不仅仅是合同法与民法当中，中华人民共和国产品质量法第二十六条当中的有关条文，很明显也是类似于之前的法定默示条款。从整体上来看，这些规定是合同当事人必须承担的强制性义务,
34、构成了我国法定的默示条款制度。倘若在订立合同时并没有明确订立上述有关的事项,那么人民法院依旧可以依法确认合同实际上依然包含相应的条款。（二） 我国合同法事实上的默示条款制度和英美合同法的默示条款制度的主要区别与借鉴:1. 自由裁量权主体不同英美法系的法院倘若试图补充默示条款到合同纠纷时,是由法院这一主体来行使自由裁量权。而我国则不同，以我国合同法当中最为明显的第六十一条为例：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没”在出现需要设立默示条款的合同纠纷案件时，我国的法院仅仅只能够依赖局限于现行法条所
35、推得的法定默示条款。2. 法院对于默示条款的补充范围不同英美法系当中，法院倘若想要补充下事实上的默示条款,这这一默示条款的范围就只能局限在当合同订立双方都忽略未定入合同的。然而在我国合同法当中则不然，即使是缺少某些重要的必要条款，我国法院也依旧可以为其补充完整，使其成为一份产生效力的生效合同,典型的例子就是：如果一份已经生效买卖合同的缺少了重要的价格条款, 并且因此产生纠纷时，我国法院此刻可以对合同的价款作出裁决, 同时该合同虽然没有价格条款判但是其依然成立。3. 默示条款的确切事项不同最后谈及默示条款当中的确切事项这一部分, 英美法系的法院大多时依据根据合同的有关条款作为推定的来源,但是如果
36、发生了合同有关条款已经不可考的境地,法院此刻依旧也可通过其他相应的事实作出默示条款确切事项的判断。例如,还是对一份缺少了重要的价格条款的买卖合同,此时买受人已经决定接受出卖人的情况下，出卖人被买收人的拒绝以一个高于市场价格的标准,此时虽然在合同的其他条款基础之上也无从落脚，但是我国的法院就能从客观事实着手,从其他同类合同订立时履行地的市场价格,确认该合同的价格条款。如果此时出卖人不能完成谁主张谁举证的要求, 那么他必须自负责任。而人民法院这样一个裁决的结果，则能保证出卖人的利益得到公平地保护 罗了一浅析我国合同法的“默示条款制度载汉中师范学院学报2003年第4期，第59-63页（三） 我国合同
37、法当中默示条款未来的发展企望与问题就当下来讲，随着国际间贸易交流越来越频繁，进一步引入默示条款势在必得。虽然偶尔可能会有一些意外因素阻扰这个过程，但是长久来看，在我国加入默示条款有利于我国法院对于合同纠纷更加灵活地处理与判决。我国当下的实质上的默示条款和合同解释制度最大的问题依旧是过分的依赖于法定默示条款，而缺乏对于诸如惯例与行业规则的认可，即使部分案件当中适用这一部分内容，也是在颇为束手束脚的情况之下。法官对于此种默示条款需要反复的确认与大量的证据方才敢插入。这是一种对于合同双方的保护，但是却极大地增加了不必要的工作量。因此展望未来，我国的合同法应该进一步放宽对于广义上的默示条款的限制。索性
38、，在新版的民法总则当中我们就已经看到了这样的倾向。正如萨维尼所讲，法律是社会的内在体现，只有接纳社会规则进入，才能使得我国的合同法拥有持久的活力。不过在进一步引入的同时，我们也应该小心谨慎对待默示条款。过度的扩大与引入没有确定下来的行业惯例也会危及合同订立双方的固有权利与义务。正如19世纪的英国法官们所担心的那样，此举终究会危及意思自由这一合同法的根本。因此怎样进行法律移植，尚且需要针对于市场环境的长久审视方能决定。结语默示条款是英美法系中合同法的一桩重要组成部分，它给予了补充合同漏洞的一种手段。从历史法学派的角度来看，法律是特定民族的特定精神的产物，回顾历史，默示条款就是英美民族当中的古代欧
39、洲传承至今的市民社会的自治传统这一项民族精神。这就是对于我国立法者来讲，默示条款为何还难以进行法律移植的原因。因为这一条对于我国来讲几乎是完全没有历史与文化积累，它同时也和我国的历史公文有着极大的对立。但是这也是为什么21世纪开始我国在合同法当中又对其开始了艰难的法律移植，因为在建国70年之后，我国的市民阶层，或者说中产阶级逐渐作为一个独立地存在出现了。我国虽然暂时还没有设立默示条款，但是随着改革开放的进一步深化，将来的中国必然也会有需要这种法律的社会基础与民族精神。参考文献1货物买卖法Z，英国 18932英国商法M，北京 法律出版社 1991 3翟云岭、王阳,默示条款法律问题探析J,法学论坛
40、,2004 ,19（1） ：1284苏号朋、朱家贤,论英国法中的合同默示条款J,法商研究,1996年（5）5王婧如,美国货物买卖中品质默示担保条款研究D，上海，复旦大学，2014.6于丹,英美合同法中的默示条款研究D,吉林，吉林大学，2007.7曾真.美国货物买卖默示担保制度评述D,重庆， 西南政法大学， 民商法学，2015. 谢 辞感谢史老师的数月来辛苦指导，才使得如我这般愚笨的人能够勉力完成本篇论文。本片论文的完成一波三折，途中还经历了两次意外的天灾人祸，回想起来实在是令人惆怅万千。索性最终支撑了下来。某种意义上这篇论文就如同我这数年大学生活：意外频发又伴随着我途中的自暴自弃，索性有家人和老师的一路扶持，才让我逐渐找回自己的方向。在此感谢史老师的辛勤付出。