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1、建立社会主义市场经济的法人和企业产权制度 一、建立与社会主义市场经济体制相适应的法人制度法人是法律认可或规范的有独立人格的团体组织。出现法人的根本原因是经济发展和社会政治生活的客观需要。很多事不可能由个人做，只能以团体的方式运作，因而出现法人。 我国民法通则对“法人”的定义是“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和民事义务的组织。”根据法律，我国的法人被分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。 中国法人制度存在许多根本性的问题。最突出的问题是我国一些已经存在的或需要发展的团体，没有相应的法规确认其地位及给予规范引导，因而既限制发展，又带来隐患。针对存在的问题，
2、借鉴国际经验，考虑到现实性，中国法人制度的改善和发展，可考虑首先从四个方面推进。第一，将按功能进行民事法人分类，改为重视按结合规则和财产制度进行基本的民事法人分类 在国外，除行政法人外，民事法人主要按结合规则及财产制度进行基本分类，对某些特殊的民事法人（如日本对学校法人）亦按功能差异进行基本分类。在大陆法系国家，主要的民事法人分为以财产集合为基础的财团法人和以人（人指股东、合伙人、社员等）的集合为基础的社团法人，还有组合、无人格法人等多种法人。英美法系国家则根据基金信托制度建立非营利法人（捐助基金法人）制度。国外法人基本分类的优点是不限制民事法人目标的多样性、自主性，基本法律（主要是民法）着重
3、规定共通的法人结合规则及相应的财产及其责任制度，辅以必要的特别法律规范某些特别问题。这是因为不是目标，而是法人的结合规则与财产制度，能更好地反映法人法律关系（特别是责任）的基本差异（见附录1）。政府办的科研机构，既可以作为公法人设立，亦可以财团法人的身份作为民事法人登记，按财团法人的要求规范，只是对某些法人的国家拨款成了国家捐助。后一种安排和国家投资设立按公司法注册的企业的制度安排类似。我国的法人分类偏重按功能和资金来源的分类，没有注意功能和资金来源不同情况下法人的共同特点。一些学者指出，我国的事业法人实际上相当于国外的财团法人，只是我国规定事业法人主要靠国家拨款。但这种法律规定已脱离中国的实
4、际，而且不利于适应市场和民众需要的多种事业的发展。可以考虑修改法律及有关规定，对事业法人根据财团法人或捐助法人概念进行定义，允许民间兴办。 第二，建立更方便的民事法人设立制度 在我国除企业法人实行工商登记注册制外，其他法人的设立实际上实行的是审批制，而且审批规则往往不甚明朗。中国是大陆法系国家，但法律规定的合法的法人种类实在太少，许多民间的非营利机构以及存在多年的职工持股会等团体在中国均无十分明确的法律地位。法律制度与客观需求脱节，不仅使应予承认的团体无法人地位，不能保护其合理的利益，而且不利于规范引导这些团体的健康发展。这种情况不利于文化、教育、科技事业的发展，需要改进。以后除某些特定范围的
5、事业及团体活动可根据法律继续实行审批制外，应逐步实行登记设立民事法人的制度。第三，尽快建立独立的法人财产制度 无论是事业法人，抑或是企业法人，独立法人财产制度都尚不健全。事业法人制度不健全的表现之一是，至今我们没有比较完备的、同时适用于民间机构的公益事业会计制度，结果是不适当地套用国家事业机构的有关制度，或者是疏于有关的制度建设，最终都是阻碍民间公益事业的发展。法人财产制度建设的另一个重要任务是各类民事法人，包括事业机构都要建立合理的治理结构，以保证各种民事法人财产的有效运用。在放宽民事法人设立条件后，还要实行信息公开制度，防止企业及个人利用非营利民事法人进行违法违规行为。 第四，结合事业机构
6、改革，加快建立适应我国情况的非营利法人制度体系的步伐 我国高校、科研、文化事业机构都正在进行改革，并将逐步加大改革步伐。事业单位改革要引入市场竞争机制，但不等于简单的“企业化”，应当结合建立与社会主义相适应的非营利法人制度的目标推进有关改革、规范相应关系。 二、建立与社会主义市场经济体制相适应的企业法人制度 建立与社会主义市场经济体制相适应的企业法人制度，是法人制度建设的重点 企业法人，按大陆法系国家的说法是以赢利为目的的社团法人。在市场经济国家存在多种形式的企业法人。不同企业法人的差异，主要是企业形态的差异。企业形态即企业组织形式，是作为企业的结合者的人或成员的组织形式。企业形态差异是企业成
7、员结合规则的差异。企业结合规则差异主要指有关企业成员（如股东、合伙人）间及企业和企业成员关系规范的差异。在现代法制国家，结合规则表现为法律规范，企业形态不同即企业法律规范不同。企业形态按结合规则（如资本结合规则）法定及分类是一种有利于企业发展和交易（含企业要素交易）的制度安排。最基本的企业法人有合伙企业、两合（合资）企业、有限责任公司、股份有限责任公司等。合作制企业也是一种重要的企业形态。还有些较特殊的企业形态，如人寿险业普遍存在的相互公司，同时有合伙企业和合作社的优缺点的欧洲经济利益集团（eeig）。所以会出现各种法律形式的企业，最根本的原因是企业的成员（出资者等）及利益相关者对商事活动的需
8、求有所不同，在社会经济生活中有不同的要求和定位，因而不同的当事人的协调规则可有所不同。 可考虑从四个方面推进中国企业法人制度的完善和发展。 第一，应主要根据企业形态分类规范我国的各种企业法人 中国的企业，从法律形式看，存在按企业形态和按所有制的两种分类。所有制指生产资料归谁所有。企业的所有制和企业形态是两回事。前者讲的是归谁所有，是经济关系，后者讲的是结合规则，是法律规范。例如国有公司（包括国有独资、控股公司）和全民所有制企业，两者的所有制都是国有制，但法律形式不同。 根据企业的法律形式，有些企业，如全民所有制、集体所有制企业能立刻明确其所有性质，但仅根据法律形式不能判断公司的所有性质。 我国
9、实行社会主义市场经济体制。重视企业的所有性质有意义。但是总体地看应首先按直接反映结合规则的企业形态对企业进行分类规范。这是因为企业之间必然有交易，根据企业形态分类，有利于立即把握交易对象企业的基本特点、债务责任关系、决策规则，有利于企业交易和合作，有利于与国际惯例接轨；政府所有的国有独资企业的数量，今后不会太多，主要根据结合规则规范企业可以抓住企业的主流；对某些特殊企业可以通过特别法律予以规范，解决有关的特殊问题。 第二，公有制企业亦应尽可能按企业形态进行规范 按根据企业的控制权判断企业的所有制性质的原则，可以认为我国的公有制企业从法律形式上看，主要指全民所有制企业、集体所有制企业、股份合作制
10、企业、国有和集体控股的公司。由于养老基金、共同基金也具有或部分具有公有制性质，今后由养老基金、共同基金持有控制性股份的公司，亦可被视为有公有制成份的企业。 我们认为今后绝大多数公有制企业，将来应尽可能转为公司制和合作制企业，并纳入法律规范。规模大的需要较多资金的企业，必须 重视资本结合规则、资本回报，这样的公有制企业应主要转为公司制企业。这样安排，除便于各种公有制企业和市场经济的企业制度接轨、更好地借鉴现代公司制和合作制企业的经验外，还与全民所有制企业和集体所有制企业的法律存在许多根本性的尚未解决的问题有关。 全民所有制企业最大问题之一是存在治理结构问题。大企业由政府机构同时充当股东会和董事会
11、的角色易造成“政企不分”，只实行总经理负责制有违大公司必需“谨慎决策”的原则，外派监事只能是事后监督。集体所有制企业最大的问题是产权不清。集体企业职工并不真正是企业的所有者，还存在一直有争论的没有所有者的“集体股”问题。有些股份合作制企业，股份差距很大，多数情况下按股决策，却称作合作制，因而存在机制性的矛盾。 第三，要建立针对特殊企业的特殊规范 某些企业具有特殊的功能，用一般的企业组织法难以进行合适的规范。这类企业可分为两类。一类是特殊的国有企业或公有企业，企业的基本功能是实现国家政策目标（包括公益目标）。第二类是某些行业的特殊企业，如在寿险业地位重要的相互公司，在管制性行业（如金融、电信）的
12、一些企业，这些企业由于行业管制原因，在企业的组织体制方面往往会有特殊的要求。对这两类特殊企业，对第一类可单独立法规范，对第二类主要可通过行业法规范，如要求银行的资本、财务状况符合巴塞尔协议，要求主要电信公司在组织上将垄断业务和竞争业务分离。第四，要从保护债权人利益与提高效率、有利于发展相结合的角度完善企业法人制度 我国民商法方面的突出问题之一是缺乏对债权人的有效保护，同时又有许多不利于企业发展的“硬规定”。 不仅要从商事行为法角度加强对债权人的保护，还要从组织法及财产法的角度，对通过转移财产、操纵子公司逃废债的企业责任人及控制者强化法律约束。要允许根据“揭开法人面纱”的原则透过直接的债务人公司
13、向操纵逃债者追溯债权。要建立企业信用调查评估体系，政府也应按一定程序公开公司信息（首先是工商登记信息）。 还存在不少不利于企业发展的“硬规定”。如我国规定知识产权折股出资不能超过35。这种规定在一定场合下导致低估创业者人力资本和知识资本价值，违反商事民定原则。为防止虚假评估可能侵犯债权人利益，较好的办法是公开企业登记信息，对大企业，即使是非上市公司，亦应公开基本的资本负债信息。为既提高效率，又降低风险，市场经济国家的经验证明，最需要的是尽快建立更健全方便的信息公开制度和切实保护包括私人财产在内的财产所有者权益、严厉打击逃债人的制度，而不是简单的禁止或不合理的硬设“高门槛”规定。 三、建立有利于
14、大公司发展的产权制度 股份制公司是一种资本组织形式。推进大型股份公司的发展，一直是我国企业发展和改革工作的重点。发展大公司必须明确理顺有关的产权制度。 第一，以承认公司独立产权和强化股东及利益相关者权利为基础，构建现代大公司的基本财产制度 公司，特别是股份公司都有独立的产权，即公司以法人的资格独立经营它所有和管理的资产，包括处置资产、获取收入。在市场经济国家，公司的独立产权得到法律充分保护，任何个人股东不能直接使用、支配公司的资产，即使所有股东的整体也不能随意使用、支配公司资产，因为法律规定股东决定公司分立、清算要受程序约束，需债权人同意，决定公司分红要考虑资本制度的约束。公司有自己的独立产权
15、是公司制度能不断发展乃至成为最重要的企业制度的重要原因。早期的公司是合伙公司，以后为集聚资本实行了有限责任原则，否则谁也不敢当股东，因为它对公司的财务失败要负连带责任。但实行有限责任原则有可能减弱对公司债权人的保护，由此诞生了与有限责任原则对价的原则：公司的债权人保护原则。保护债权人的两个基本制度安排，一是资本金制度，即公司必须有一定的资本金，并且股东分红不能引致资本金减少；二是利息披露及债权保全制度，如公司分割必须向债权人报告并采取债权保全措施。这样的制度安排，导致出现独立的公司财产和物权有限的股东权。以后大公司开始出现“所有和经营”两权分离的情况，经营者往往不是股东，公司有独立财产有利于经
16、营者独立经营，而股东主要关注财产运作绩效。公司进一步长大，成为上市公司，公司有了很多一般小股东（一般投资者），为使大公司能更好地集聚资本，资本市场能更有效的运转并发挥相应的资金供应作用，保护一般投资者的利益就成了公司制度进一步发展的必要条件。由此更需明确任何人不能损害公司的独立价值。公司的独立产权得到进一步加强。 经济学家承认公司的独立产权不是否定股东，尤其是控股股东通过董事及合法程序对公司的控制权或“所有权”，而是强调在公司产权制度复杂化的情况下，公司经营和财产的独立，是保护好相关者利益的关键性的制度安排。经济学家和法学家对股东权，特别是股东所有权的含义的理解往往不同。经济学家说股东有所有权
17、通常是指股东本质上拥有的对公司的支配权，作为一种抽象，它舍去了具体的限制程序和条件。而法学家认为股东所有权仅指对股票的所有权或股权，股东对公司只有有限的它物权，若对公司实行全面控制则必须满足严格的法律程序条件（如有多数股东权，按一定程序和条件行权）。 大公司“两权分离”后出现了经济学讲的“代理”问题，即在信息不对称的情况下，股东委托的代理人公司管理者的目标可能和股东及企业目标不一致，公司管理者还有可能损害其它利益相关者债权人、职工等的利益。为解决“代理”问题，最重要的制度安排，是要强调保护公司出资者最大的风险承担者公司股东的权力和利益。股东应对公司有剩余索取权和剩余控制权，特别是决定公司经营者
18、人事和激励制度的控制权。为充分保护和适当平衡包括股东、债权人在内的公司各相关者的利益，公司还必须有合理的治理结构。 中国同时存在两方面的问题。既有对公司独立产权保护不够的问题，又有侵犯公司股东，特别是小股东和上市公司的一般投资者权益的问题。 中国有必要修改有关法律强化对股东权的保护，需要详细规定公司股东的自益权和共益权、公司经营者对股东的受托责任、强化公司财产转移限制和追索制度、强化信息披露制度、建立股东代表诉讼等制度。 第二，通过完善公司治理促进大公司的发展 公司治理结构是围绕公司产权理顺公司相关者关系的制度安排（即法律和商业惯例的总和）。狭义的相关者是指投资者、经营者和债权，广义的相关者则
19、还要加上职工和社区。合理的公司治理结构有利于理顺各方关系，促进公司价值成长。公司治理结构的基本构架主要涉及公司的利益相关者关系处理机制、公司决策机构及其职责设置、激励和约束机制安排三个方面。 1999年中国共产党中央十五届三中全会明确国有大企业的改革方向是实行公司制，要建立有效的治理结构。以后，包括证监会在内的许多机构 及交易所、企业都加快了改善公司治理的进程。 但是无论是认识理念，还是基本构架、具体规则，中国包括国有和私人企业在内的大公司治理结构完善的任务还十分艰巨。 从目前的情况看，推进公司治理完善，首先要抓好以下工作。 树立治理理念。合理的公司治理要有利于理顺股东、企业、债权人及职工、社
20、区的关系。但从公司财产制度角度看，首先要理顺公司股东、经营者和债权人三者的关系。经营者根据法律及授权要有独立经营的权力，同时对股东承担保证公司财产价值的受托责任，对债权人承担及时还债的责任，要遵法守规。 合理界定公司机构的决策责任。股东会的主要责任是决定公司董事、分红及批准与股东权利直接有关的决议。董事、董事会是公司的重大经营决策机构。总经理是管理决策执行机构 。从目前的情况看，使国有企业的“股东代表机构”有效到位但不越位，所有企业（特别是上市公司）能有独立、负责的董事会，是改善我国公司治理的关键环节。必须进一步明确董事、董事会职责，完善制度，形成以董事个人受托责任为基础的董事会集体决策，与总
21、经理在既受控又被充分授权条件下的“一长制”决策有机结合的体制，使公司“谨慎决策”，又能有决策和管理效率。为此要合理设计董事结构、明确董事责任、完善董事考核和激励制度，要健全董事会组织，包括在董事会内设审计、提名、薪酬委员会，健全董事会工作制度。 要建立对股东负责、由董事会直接监控的职责明确、内外结合、覆盖各个方面的公司监控体系。该体系对外充分重视披露信息，重视接受股东、媒体、公众的监督，对内覆盖从董事会到内部经营单位各环节，内控体制与治理结构结合；董事会对内控承担战略性的监控责任，总经理（ceo）承担主要执行责任；各委员会承担相应责任；健全制度及使各机构、责任人的责任落实到位，减少风险。 建立
22、有效的经营者激励约束机制。对国有企业经营者，有关改革的步伐需进一步加大。对非国有企业经营者，重在提升激励约束机制设计的科学化、合理化水平。对经营者作用重大的财务薪酬制度应包括适当的长期激励安排。 第三，加快解决阻碍大公司发展的法规障碍 首先要加快解决不利于企业购并重组和大集团发展的政策障碍。不允许用债务融资购并、不允许大公司对外投资超过50的规定都应在信息公开等条件下适当修改。 高技术公司人力资本和知识产权入股的比例限制应逐步取消，同时建立更透明的信息公开制度防止误导债权人。彻底改变我国现行的地区分割的工商登记政策。工商登记的本质是通过登记保护企业商号及其权益、提高信息披露程度，不是限制公司的
23、商业活动。 过多“硬规定”限制公司活动，不会降低商务风险，只会损失商业机会。降低风险之道是，内优化治理结构，外强化信息披露，及强化各种信用和债权保护制度。 四、修改完善法律，创造有利于社会主义市场经济产权制度完善发展的法律保障 修改宪法，修改有关公有财产和私有财产有所区别的说法，明确任何合法资产都应受到平等对待。 修改民法，尽快出台物权法、完善债法。有关法人基本制度的规范，应按有利于企事业发展和强化信息披露的方向进行调整完善。 知识产权法要按强化保护（包括个人的有关权利）、实施和结合国情调整的方向进一步健全。 规范企业的各种法律需要进一步完善。要修改公司法；规范集体企业的法律，建议按合作制法的方向调整，集体企业不宜设无产权主体的职工股，但为处理好历史问题可有合适的过渡安排。 第14页 共14页