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1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.四、工伤事事故责任的的事实认定定及其程序序工伤伤事故责任任认定中，最最重要的就就是对工伤伤事故中的的工伤认定定和劳动能能力鉴定。在所所有的事故故责任中，都都有一个相相同的事实实认定环节节，这就是是责任认定定，在医疗疗事故责任任中有医疗疗事故鉴定定，在交通通事故责任任中有事故故责任认定定。与这些些责任事故故的责任认认定不同，工工伤事故的的鉴定分为为两个部分分，即工伤伤认定和劳劳动能力鉴鉴定。这两两个关系到到责任认定定的事实认认定，在工工伤保险中中分属于不不同的
2、机构构，认定的的事实基础础及程序各各不相同。（一）工工伤认定工伤认认定是工伤伤事故责任任认定的基基础事实认认定。它关关系到工伤伤事故责任任的构成问问题。将职职工的人身身伤害事实实认定为工工伤，则构构成工伤事事故责任，反反之，则不不构成工伤伤事故责任任。工工伤认定分分为广义、狭义的不不同概念。广义的工工伤认定，就就是工伤事事故责任认认定，实际际上就是说说的工伤事事故责任构构成。狭义义的工伤认认定，是指指对于具体体的伤害事事实确定是是否属于工工伤。在这这里所说的的工伤认定定是指后者者。11工伤认认定的根据据工伤认认定，应当当按照条条例第114条至第第16条的的规定进行行。工伤、视同工伤伤者，构成成
3、工伤事故故责任的基基础事实；不得认定定为工伤的的，不属于于工伤事故故。按照条例例第144条规定，职职工有下列列情形之一一的，应当当认定为工工伤：（1）在在工作时间间和工作场场所内，因因工作原因因受到事故故伤害的。这是典型型的工伤，包包含了认定定工伤的全全部要素，而而且都是典典型的表现现形式。（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。这种工伤认定的关键之点在于工作时间的延伸，将工作时间的前后认定为工作时间，其必要条件是从事的工作必须是与工作有关的预备性或者收尾性工作，因此，履行工作职责的要素也有一定的变化，只有工作场所的要素没有变化。（3）在工作时间和工
4、作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。这种情形，是工作原因要素的变化，遭受暴力等意外伤害并非工作原因，而仅仅是与履行工作职责有关。例如，在银行工作，遭受劫匪攻击造成损害，不论是不是为了保护银行财产，都应当认定为工伤。（4）患职业病的。凡是患职业病，均与工作有关，因此一律认定为工伤。（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。因工外出，其全部外出时间都认为是工作时间，其外出的地点以及沿途，也都认为是工作场所。由于工作原因受到伤害的，自然属于工伤。即使是在因工外出期间发生事故下落不明的，也应当认定为工伤。（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。上下班途中的时间，是为了
5、执行职责，并不是为了自己目的而行为，因此是工作时间的延伸，因意外事故遭受损害的，也是认为是工作时间。如果劳动者在上下班途中遭受的损害是由第三人造成的，用人单位没有责任，则应由第三人承担赔偿责任。对此，条例规定，上下班途中遭受机动车事故伤害的，认为是工作时间遭受的损害。 例如，2000年11月20日晚11时，浙江省桐乡县某制衣厂职工杨某下班回家途中，被一辆魏某驾驶的摩托车撞伤，住院治疗，花费医疗费2万余元。交通部门鉴定，杨某负次要责任。法院认为，在上下班规定的时间和必经的途中发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通事故，应认定为工伤事故，享受工伤事故的待遇。可以向直接加害人请求赔偿，也可以直接
6、向单位请求工伤事故赔偿。因此判决制衣厂赔偿补偿金23722.45元。 （7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定应当认定为工伤，而条例没有规定的，也应当认定为工伤。按照条例第15条规定，视为工伤三种情形：1）在工作作时间和工工作岗位，突突发疾病死死亡或者在在48小时时之内经抢抢救无效死死亡的；2）在抢险险救灾等维维护国家利利益、公共共利益活动动中受到伤伤害的；3）职工原原在军队服服役，因战战、因公负负伤致残，已已取得革命命伤残军人人证，到用用人单位后后旧伤复发发的。视同同工伤实际际上并不是是工伤，由由于与履行行工作职责责有关，为为了更好地地保护职工工权利，将将其作为准
7、准工伤对待待，也就是是视同工伤伤。因此条例规规定，职工工有前款第第（一）项项、第（二二）项情形形的，按照照本条例的的有关规定定享受工伤伤保险待遇遇；职工有有前款第（三三）项情形形的，按照照本条例的的有关规定定享受除一一次性伤残残补助金以以外的工伤伤保险待遇遇。按按照条例第第16条规规定，职工工有下列情情形之一的的，不得认认定为工伤伤或者视同同工伤：（1）因犯犯罪或者违违反治安管管理伤亡的的。职工因因犯罪活着着违反治安安管理伤亡亡，自然是是与履行工工作职责无无关，不得得认定为工工伤。（2）醉醉酒导致伤伤亡的。职职工因醉酒酒而伤亡，也也与履行工工作职责无无关，即使使是在工作作时间、工工作场所，也也
8、不得认定定为工伤。 （33）自残或或者自杀的的。这种人人身伤害是是行为人自自己的责任任，不能认认定为工伤伤。22工伤认认定机构工伤认认定的机构构是劳动保保障行政部部门。统筹筹地区的劳劳动保障部部门分为省省级和设区区的市级，一一般是由设设区的市级级劳动保障障部门负责责工伤认定定，如果是是属于省级级劳动保障障部门进行行的工伤认认定，则由由用人单位位所在地的的设区的市市级劳动保保障部门办办理。3工伤伤认定申请请和工伤认认定材料工伤认认定申请的的申请人分分为：（11）用人单单位；（22）职工或或者其直系系亲属，工工会。用人人单位申请请的，应当当在职工发发生事故伤伤害或者被被鉴定、诊诊断为职业业病，所在
9、在单位应当当自事故伤伤害发生之之日或者被被诊断、鉴鉴定为职业业病之日起起的30日日内，向统统筹地区的的劳动保障障部门提出出。如果有有特殊情况况，经过劳劳动行政部部门同意，该该期限可以以适当延长长。如果用用人单位未未按照前述述规定提出出工伤认定定申请的，工工伤职工或或者其直系系亲属、工工会组织可可以提出申申请，其期期限是1年年。这样的的规定有利利于保护职职工的合法法权益。提出工工伤认定申申请应当提提交下列材材料：一是是工伤认定定申请表；二是与用用人单位存存在劳动关关系（包括括事实劳动动关系）的的证明材料料、医疗诊诊断证明或或者职业病病诊断证明明书（或者者职业病诊诊断鉴定书书）。其中中工伤认定定申
10、请表应应当包括事事故发生的的时间、地地点、原因因以及职工工伤害程度度等基本情情况。工伤伤认定申请请人提供材材料不完整整的，劳动动保障行政政部门应当当一次性书书面告知工工伤认定申申请人需要要补正的全全部材料。申请人按按照书面告告知要求补补正材料后后，劳动保保障行政部部门应当受受理。 4调调查核实、举证责任任和认定在接受受工伤认定定申请之后后，劳动保保障行政部部门有权进进行调查核核实。用人人单位、职职工、工会会组织、医医疗机构以以及有关部部门应当予予以协助。职业病诊诊断和诊断断争议的鉴鉴定，依照照职业病防防治法的有有关规定执执行。对依依法取得职职业病诊断断证明书或或者职业病病诊断鉴定定书的，劳劳动
11、保障行行政部门不不再进行调调查核实。如果受伤伤害职工或或者其直系系亲属认为为是工伤，而而用人单位位不认为是是工伤的，用用人单位应应当负举证证责任，提提出不是工工伤的证据据。证明属属实的，认认定为不属属于工伤；不能证明明或者证明明不足的，认认定为工伤伤。劳动保保障行政部部门应当自自受理工伤伤认定申请请之日起660日内作作出工伤认认定的决定定，并书面面通知申请请工伤认定定的职工或或者其直系系亲属和该该职工所在在单位。（二）劳劳动能力鉴鉴定在在工伤发生生之后，还还应当对受受害职工进进行劳动能能力鉴定。劳动能力力鉴定的意意义不在于于确定是否否构成工伤伤事故责任任，而在于于受害职工工享受何种种工伤待遇遇
12、。因此，劳动能力鉴定不是工伤事故责任构成的基础事实，而是确定事故责任范围的基础事实。1鉴定的内容劳动能力鉴定的内容分为劳动功能障碍等级鉴定和生活自理障碍等级鉴定，这两部分合在一起称为劳动能力鉴定。劳动功能障碍等级鉴定是确定受害职工因为工伤致使其劳动能力下降的程度，也就是对劳动能力发挥的障碍程度。按照规定，劳动功能障碍的等级为十级，也称为十个伤残等级。最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍等级鉴定分为三级，分别是生活完全不能自理，生活大部分不能自理和生活部分不能自理。根据受害职工的伤残情况和劳动能力鉴定标准，确定受害职工的劳动功能障碍等级和生活自理障碍等级，并且以此确定其享受的工伤保险待遇。除
13、此之外，还规定了复查鉴定。根据条例第28条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。复查鉴定仍然要做上述方面的鉴定。2劳动能力鉴定组织劳动能力鉴定机构是劳动能力鉴定委员会，分为两级：省级劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是第一级的鉴定结论，省级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是最终的鉴定结论。劳动能力鉴定委员会的组成，由本级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构的代表以及用人单位的代表组成（六方）。劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生
14、专家库，将具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格、掌握劳动能力鉴定的相关知识和具有良好的职业品德的专家列入专家库中，作为劳动能力鉴定专家组的备用人选。3鉴定程序劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。提出申请时，应当提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。第一级的劳动能力鉴定机构为设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从医疗卫生专家库中随机抽取名或者名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。随后，设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。如果确有必要，鉴定委员会可
15、以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。鉴定委员会的鉴定结论应当在法定的期限内作出。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。如果必要，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。第二级劳动能力鉴定机构为省级劳动能力鉴定委员会。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，不能再要求重新鉴定。五、工伤保险待遇（包括
16、（一）工伤待遇的种类、内容，（二）工伤待遇的变化（用人单位变化的和出境工作的）和停止（4种情形）。职工被认定为工伤，经过劳动能力鉴定之后，享受工伤保险待遇。工伤保险待遇，实际上就是职工在履行工作职责中受到工伤事故损害，用人单位所应当承担的责任。由于国家实行强制工伤保险制度，用人单位定期缴纳工伤保险费，并以此建立工伤保险基金，因此用人单位的赔偿责任转嫁到工伤保险机构，由工伤保险机构对工伤职工提供保险待遇。（一）工伤待遇的种类和内容（注意，有些待遇的标准时按职工本人的工资标准，而有些是按统筹地区上年度职工月平均工资，计算时用对标准）工伤保险待遇包括以下几种：（具体包括工伤医疗待遇、伤残待遇、工伤复
17、发和再次发生工伤待遇、工亡待遇四类，其中工伤医疗待遇又包括四个部分；伤残待遇又分为1-4级、5-6级、7-10级三种不同待遇，三种待遇都包含不同金额的一次性伤残补助金；此外，在劳动关系的存续上，1-4级必须保留劳动关系，5-6和7-10可以解除或终止劳动关系，由单位支付“一次性工伤医疗补助金”和“伤残就业补助金”，但在此待遇上5-6与7-10又有所不同，对于5-6应首先由单位安排其他适当的工作，难以安排的由单位支付按月伤残津贴，即保留劳动关系，其次才可考虑用“一次性工伤医疗补助金”和“伤残就业补助金”代替，而7-10不享受此待遇；还有，1-4职工退休后以基本养老保险代替退休前享受的伤残津贴，而
18、5-6和7-10未规定可享受基本养老保险。工亡待遇较为简单，即三项：丧葬补助金（以上年度地区职工平均工资为标准）、供养亲属抚恤金（以职工本人工资为标准）、一次性工亡补助金（以上年度地区职工平均工资为标准，另外以是否在停工留薪期间死亡为标准，享受不同待遇，即在停工留薪期间届满后死亡的，不享受一次性工亡补助金。）1、工伤医疗待遇（就医待遇、伤残辅助工具待遇、停工留薪、生活护理四个部分，其中就医待遇又包括治疗费用、治疗补助(伙食补助、住宿、交通）、康复性治疗费用三个部分）职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。这一待遇的内容是：（1）就医待遇，包括以下内容：（治疗费用、治疗补助
19、、康复性治疗费用，其中治疗补助由所在单位支付）第一，治疗。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。第二，治疗费用。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。第三，治疗补助（伙食补助费、交通费、住宿费）。职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所
20、需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。第四，康复性治疗费用。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金中支付。（2）伤残辅助工具待遇工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。（3）停工留薪职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在伤残评定前，享受停工留薪待遇，在停工留薪期
21、内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，停止原待遇，享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，评定伤残等级后，享受伤残待遇。（4）生活护理工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准为统筹地区上年
22、度职工月平均工资，生活完全不能自理的为50，生活大部分不能自理的为40，生活部分不能自理的为30。2、伤残待遇工伤职工经过鉴定劳动能力障碍等级的，按照伤残等级的不同，享受不同的伤残待遇：（1）一级至四级的伤残待遇职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：第一，一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资。第二，伤残津贴。从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90，二级伤残为本人工资的85，三
23、级伤残为本人工资的80，四级伤残为本人工资的75。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。第三，基本养老金保险。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。因此，基本养老保险也不能低于当地最低工资标准。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。（2）五级、六级伤残的待遇职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：第一，一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤
24、残为14个月的本人工资。第二，安排适当工作或伤残津贴。保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70，六级伤残为本人工资的60，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。（3）七级至十级的伤残待遇职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：第一，一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等
25、级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。第二，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。3、工伤复发和再次发生工伤的待遇工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例规定的工伤医疗待遇。包括治疗待遇、伤残辅助工具、停工留薪和生活护理等待遇。职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。4、工亡待遇职工因工死亡，其直
26、系亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（1）丧葬补助金。丧葬补助金为个月的统筹地区上年度职工月平均工资。（2）供养亲属抚恤金。供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40，其他亲属每人每月30，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定。（3）一次性工亡补助金。一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地
27、经济、社会发展状况规定。（4）特别规定。伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受前述三项待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受前述第一项和第二项待遇。5、因公外出或者抢险救灾中下落不明的待遇职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，1）从第44个月起停停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。2）生活有有困难的，可可以预支一一次性工亡亡补助金的的50。3）职工被被人民法院院宣告死亡亡的，按照照职工因工工死亡的规规定处理。（二）工伤伤待遇的变变化和停止止1、工伤待遇遇的停止工伤职职工有下列列情
28、形之一一的，停止止享受工伤伤保险待遇遇：（1）丧失享受待遇条件的；（2）拒不接受劳动能力鉴定的；（3）拒绝治疗的；（4）被判刑正在收监执行的。2、用人单单位变化的的工伤保险险关系（1）分分立、合并并和转让。用人单位位分立、合合并、转让让的，承继继单位应当当承担原用用人单位的的工伤保险险责任；原原用人单位位已经参加加工伤保险险的，承继继单位应当当到当地经经办机构办办理工伤保保险变更登登记。（2）承承包经营。用人单位位实行承包包经营的，工工伤保险责责任由职工工劳动关系系所在单位位承担。（3）借借调。职工工被借调期期间受到工工伤事故伤伤害的，由由原用人单单位承担工工伤保险责责任，但原原用人单位位与借
29、调单单位可以约约定补偿办办法。（44）破产。企业破产产的，在破破产清算时时优先拨付付依法应由由单位支付付的工伤保保险待遇费费用。3、出境境工作的工工伤保险关关系如如果职工被被派遣出境境工作，依依据前往国国家或者地地区的法律律应当参加加当地工伤伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。六、工伤事故责任的法律适用和审判对策（一）工伤事故责任纠纷的不同性质和工伤保险优先原则在以上的论述中，都是基于工伤保险条例的规定，说明工伤保险责任的处理规则。当然，其中关于工伤事故责任构成的论述，对于工伤事故责任纠纷也是适用的。在前文的表述中，我一直使用工
30、伤保险责任纠纷和工伤事故赔偿责任纠纷这样两个概念。这里区分的，就是按照工伤保险条例规定发生的保险责任纠纷和按照侵权行为法发生的工伤事故赔偿责任纠纷。条例没有规定工伤事故赔偿责任纠纷的处理问题，因此看起来工伤事故责任纠纷只能是由工伤保险机构和劳动保障行政部门处理。事实上，无论是工伤保险责任纠纷，还是工伤事故赔偿责任纠纷，都是客观存在的，都不能排除司法管辖权，其纠纷最终的解决机制还是民事诉讼。因此，在研究工伤事故责任的法律适用问题，必须认真研究工伤事故责任纠纷的民事审判对策问题。1、首首先要解决决的就是工工伤保险责责任纠纷的的法律适用用和民事诉诉讼问题按照条例规规定，我国国的劳工赔赔偿就是工工伤保
31、险。这是工伤伤事故责任任的基本处处理方式。由于我国国的各类企企业和个人人雇工都实实行工伤强强制保险，因因此发生工工伤事故，就就要按照工伤保险险条例的的规定，确确定保险责责任。发生生工伤保险险责任纠纷纷，应当适适用条例例的规定定。如如果因为工工伤保险责责任问题发发生纠纷，究究竟应当怎怎样处理，值值得研究。对此，条例没没有作出规规定。按照照一般规律律，界定工工伤保险责责任纠纷，其其性质应当当是劳动争争议，应当当按照劳动动争议的一一般处理规规则处理。那就是，既既可以实行行仲裁解决决，也可以以适用民事事诉讼程序序解决。现现行的劳动动争议制度度是先实行行劳动仲裁裁，仲裁不不服，再提提起民事诉诉讼。目前前
32、在没有明明确规定的的情况下，应应当采用这这种办法处处理。发生生工伤保险险纠纷，首首先应当向向劳动仲裁裁机构提出出仲裁申请请，由该机机构作出仲仲裁裁决。对仲裁裁裁决不服的的，工伤职职工、用人人单位和工工伤保险机机构的任何何一方都可可以向法院院起诉，提提起民事诉诉讼程序，由由人民法院院依法裁决决。2、法法律适用和和事实认定定问题解决工伤伤保险责任任纠纷，应应当适用工伤保险险条例的的规定。在在法院审理理中，人民民法院应当当按照条例例规定，确确认工伤，认认定劳动能能力鉴定，确确定工伤职职工应当享享受的工伤伤保险待遇遇。对此，不不能适用民法通则则规定的的侵权责任任。这这里涉及到到法院认定定事实中对对工伤
33、认定定和劳动能能力鉴定的的认定问题题。在事故故责任纠纷纷的审理中中，都存在在一个审判判机关对责责任鉴定结结论的审查查问题。因因为事故责责任鉴定是是一个事实实问题，鉴鉴定本身就就是一个证证据，法官官有权进行行审查，也也必须进行行审查，最最终确认鉴鉴定结论的的正确性，决决定是否采采信这个证证据。例如如，道路交交通事故责责任认定，法法院如果认认为有问题题，可以依依据自己在在法庭的调调查结果作作出认定。在医疗事事故鉴定中中，虽然没没有规定法法官对该鉴鉴定意见的的审查权，但但是依据一一般的诉讼讼规则，法法官应当进进行审查，并并且有权重重新组织专专家鉴定组组进行鉴定定，作出责责任认定。对于于工伤事故故责任
34、中的的工伤认定定和劳动能能力鉴定，法法官应当进进行审查，根根据自己的的审查，确确认其证明明力。如果果法官对工工伤认定和和劳动能力力鉴定结论论有怀疑，可可以进行重重新认定和和鉴定。鉴鉴于工伤认认定并不是是专家作出出的鉴定，而而是劳动保保障部门作作出的认定定，况且认认定工伤不不需要特别别的专业技技能，因此此，法官可可以依据法法庭调查的的事实作出出工伤认定定，而不需需要另外组组成专家组组作出。如果对工工伤职工的的劳动能力力鉴定结论论有怀疑，则则法庭应当当重新组织织专家鉴定定组，进行行重新鉴定定。专家鉴鉴定组的组组成，应当当遵守组成成规则，在在专家库中中随机抽取取专家组成成。3、工工伤保险责责任优先原
35、原则正因为为工伤事故故既有侵权权行为的性性质，又有有劳动保险险的性质，因因此，在发发生工伤事事故之后，究究竟是先向向工伤保险险机构请求求理赔，还还是先向用用人单位请请求赔偿，应应当明确。工伤保险险赔偿是否否可以替代代侵权赔偿偿？抑或侵侵权赔偿是是否可以替替代工伤保保险赔偿？通说认为为，在这种种情况下如如果可以选选择，则工工伤保险就就没有意义义了，而工工伤保险是是解决工伤伤事故的最最好方法，可可以及时解解决纠纷，因因此应当首首先按照工工伤保险责责任纠纷处处理。这就就是工伤保保险责任优优先原则。工伤保保险责任优优先原则，是是指发生了了工伤事故故，订有工工伤保险合合同的，应应当先向保保险人要求求赔偿
36、。保保险理赔之之后的不足足部分，受受害人有权权要求用人人单位赔偿偿。这里不不包括第三三人侵权的的情形。杨杨立新教授授认为，即即使不存在在第三人侵侵权的普通通工伤事故故，职工也也可以侵权权损害赔偿偿的形式提提起诉讼，而而不一定走走工伤认定定的程序，在在具体法律律依据上采采民法通通则无过过错责任和和高度危险险作业的条条款，在赔赔偿标准上上仍参照工工伤保险标标准，当然然他也指出出工伤保险险标准无法法涵盖侵权权赔偿的标标准，比如如在保险数数额的核算算和精神损损害赔偿。而且他认认为在因第第三人侵权权的情况下下不再执行行工伤保险险责任优先先原则，即即不再是工工伤保险先先赔，单位位补足的方方式，而是是第三人
37、先先赔，工伤伤保险补足足（当然工工伤保险在在计算应补补足部分时时，不能将将精神损害害赔偿也包包括在内)，排除了了用人单位位的责任。（一） 工伤事故赔赔偿责任纠纠纷按照侵侵权行为法法处理的可可能性和法法律适用问问题11、按照侵侵权行为法法处理工伤伤事故责任任纠纷的可可能性对于工伤伤事故是不不是绝对的的必须按照照工伤保险险责任规定定处理，有有没有存在在按照侵权权行为法的的规定处理理的可能性性，值得研研究。对此此，条例例没有规规定，好像像没有这种种可能性。但是，工工业事故本本身的性质质就是特殊殊侵权行为为，工伤事事故具有工工伤保险和和侵权责任任双重属性性，而工伤伤保险仅仅仅是一种解解决工业事事故责任
38、的的方法，尽尽管它是基基本的方法法，但是工工伤保险待待遇不能替替代侵权赔赔偿责任。其理由： 一一是因为保保险的数额额是固定的的，与造成成的损害没没有相对应应的关系，未未必能够填填补工伤职职工的实际际损害；二是因为保保险不能赔赔偿精神损损害，所以以工伤保险险不能完全全代替侵权权赔偿。因此，如果果不在工伤伤保险范围围之内的工工伤事故赔赔偿责任纠纠纷，或者者当事人坚坚持选择按按照侵权行行为法进行行民事诉讼讼的，应当当准许，适适用侵权行行为法的规规定处理工工伤事故责责任纠纷。如果劳动动者没有订订立劳动合合同或者劳劳动合同已已经失效，在在工作中遭遭受损害，无无法请求劳劳动保险赔赔偿，对此此，受害人人有权
39、要求求用人单位位承担工伤伤事故赔偿偿责任。如果受受害人是因因违反劳动动纪律、操操作规程等等自己的原原因造成工工伤事故，受受到损害的的，用人单单位也应当当适当赔偿偿受害人的的损失，但但是应当减减少用人单单位的赔偿偿数额。确定工伤事事故赔偿责责任的范围围，应当如如何适用法法律，提出出以下意见见：第一，如如果当事人人依照侵权权诉讼提出出请求，究究竟是按照照民法通通则的规规定处理，还还是按照工伤保险险条例的的有关规定定处理。我我认为，既既然当事人人提出的诉诉讼请求不不是工伤保保险责任纠纠纷，而是是按照侵权权的工伤事事故责任纠纠纷提出的的请求，因因此应当适适用民法法通则关关于侵权行行为的规定定处理，不不
40、能适用工伤保险险条例的的规定，但但是可以适适当参考条例规规定的工伤伤保险待遇遇的内容。第二，按按照侵权行行为法处理理工伤事故故赔偿责任任纠纷，究究竟应适用用民法通通则的哪哪一条文，不无疑问，仍有探讨的必要。在实务上，有的判例适用民法通则第106条第2款过错责任原则确定工伤事故赔偿责任。例如最高人民法院公报1989年第 l号发表张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，适用民法通则第106条第2款，确认雇主张学珍对因工伤事故死亡的张国胜之近亲属张连起、张学珍承担侵权民事责任，赔偿损失。这一案件具有典型意义，又在最高人民法院公报发表，可以代表司法实务的一般看法。在理论上，学者认为此案适用法律不当，因为
41、本案属从事高空作业，应当适用民法通则第123条。 确定工伤事故损害赔偿责任，应适用无过错责任原则，是各国劳工赔偿立法的通例。我国工伤保险条例的基本精神也是适用无过错责任原则。因而，法院对于张学珍案判决适用民法通则第106条第2款是明显错误的。确定工伤事故损害赔偿责任适用民法通则第123条，无论是从该条立法的历史渊源考察，还是就其条文的内容蕴涵考察，均没有原则的问题。但有一个疑问，就是第123条不能涵盖所有的工伤事故。在现实生活中，很多企业不属于第123条列举的高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业，例如，普通的机床加工，难说是高度危险作业，但经常有机械加
42、工工人因从事该工作时因工致伤、致残，造成工业事故；人力车运输工人推人力车，显然不能属于高速运输工具，但运输中致伤致残，仍属工伤事故，适用第123条显然不适当。确定工伤事故损害赔偿责任，应当首先适用民法通则第106条第3款（无过错责任），属于高度危险作业致劳动者损害的，同时适用该法第123条。对此，会有人认为，民法通则第106条第3款规定的是无过错责任原则，它强调的是“但法律规定应当承担责任的”这样的内容，法律没有另外的规定，不得单独适用该款规定。这种说法不无道理。应强调指出的是，对于工伤事故赔偿责任采无过错责任原则，工伤保险条例有原则的体现，适用民法通则第106条第3款规定，依据工伤保险条例的
43、规定，就解决了这个问题，因而是顺理成章的。即工伤保险条例在这里就是民法通则第106条第3款所说的“法律规定应当承担责任的”。（三）第三人的责任问题劳动者在工伤事故中造成了自己的人身损害，但是事故的原因不是劳动者的原因引起的，而是由于用人单位以外的第三人的责任引起的。在这时，再让用人单位承担损害赔偿责任就不合理了。按照责任应当由直接责任者负责的原则，造成劳动者人身损害的行为人是用人单位之外的第三人的，应当由该第三人承担赔偿责任，用人单位不承担责任。侵权损害赔偿低于工伤保险赔偿的，其差额部分由工伤保险赔偿予以补足，但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内。这种责任的性质属于补充责任。 （四）关于人身
44、损害事先免责条款的效力问题在劳动合同当中，双方当事人经常就工伤事故的赔偿问题作出免除雇主责任的协议条款。如前述张国胜与张学珍订立劳动合同时，在招工登记表注明“工伤概不负责任”的内容；吉林市王之表兄受雇，为一家个体承包的砖厂提供劳务，受工伤后，厂方根据当时签订的“被雇人员伤亡厂方概不负责”的合同，拒绝予以赔偿。 这两个劳动合同中厂方概不负工伤事故赔偿责任的约定，就是事先免责条款。事先免责条款则指双方当事人预先达成一项协议，免除将来可能发生损害的赔偿责任。这样的协议，就是事先免责条款，分为违反合同的免责条款和侵权行为的免责条款。劳动合同中的事先免责条款是人身伤害侵权行为的事先免责条款。在我国，对事
45、先免责条款的效力问题，原来没有规定。最高人民法院曾依据前述张学珍判例，作出如下司法解释：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明工伤概不负责任。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”据此，学者认为：我国司法实务首次表明了对侵权行为免责条款所持的立场，以判例法形式确立了一项法律原则：有关人身伤害的侵权行为免责条款无效。 合同法确立了这一原则，其第53条规定：“合同中的下列免责条款无
46、效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这是我国法律第一次明确规定事先免责条款无效原则。依据这一原则，对于所有在劳动合同中，双方当事人约定工伤事故免除雇主赔偿责任的，都没有法律上的拘束力，都不能预先免除雇主的赔偿责任。劳动者在执行劳动合同中，遭受工伤伤害，都有权获得赔偿，可以直接向雇主请求，也可以向劳动管理部门申请处理，还可以直接向人民法院起诉，以保证获得工伤事故赔偿损失权利的实现。三、工工伤事故责责任构成确定工工伤事故的的损害赔偿偿责任适用用无过错责责任原则，是是各国立法法通例。在在条例中虽然没没有规定工工伤保险责责任的归责责原则，但但是按照保保险的一般般
47、规则，当当然是无过过错责任。其实，就就是在工业业事故的特特殊侵权责责任中，也也是适用无无过错责任任原则归责责的。因此此，对工伤伤事故保险险责任和工工伤事故赔赔偿责任适适用无过错错责任原则则是没有疑疑问的。在在这种归责责原则指导导下，构成成工伤事故故损害赔偿偿责任必须须具备以下下要件： （一一）职工与与企业或雇雇主之间必必须存在劳劳动关系在我国国，集体企企业、私营营企业、合合伙企业、三资企业业以及私人人雇工，凡凡使用劳动动力，均须须用人单位位与劳动者者订立劳动动合同，使使劳动者成成为用人单单位的职工工。即使是是国营企业业，也都全全面实行全全员劳动合合同制。因因而，无论论是职工与与企业之间间，还是职职工与雇主主之间，凡凡是用工，一一律以劳动动合同的形形式固定其其劳动法律律关系。在在用人单位位和职工之之间存在劳劳动合同，是是构成工伤伤事故责任任的必要要要件，有劳劳动关系的的劳动者，