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1、编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页 共56页第 1 页 共 56 页中国法律文化十讲中国法律文化十讲编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页 共56页第 2 页 共 56 页目录导论：法一个字的文化史.3第一讲中国法律文化的起源.6第二讲中国早期法律形态.10第一节 夏朝法律形态与特点.12第二节商朝法律形态与特点.13第三节西周法律形态与特点.13第三讲礼法关系的变迁.16第一节礼法.17第二节大变动时代的秩序探求.18第三节先秦“法治”思想的
2、的滥觞.19第四节中华帝国的礼法传统.20第四讲中国法律儒家化.22第五讲中国传统社会的身份与契约.26第六讲中国传统社会的刑与刑罚.34第一节中国“刑法”的起源的与形成.35第二节中国刑法的成文化、法典化.35第三节中国“刑法”的历史转型.37第四节刑事政策原则.37第五节刑法的现代化.39第七讲宪政在中国近代的实践.41第一节中国古代的“宪政”的宪政资源.42第二节中国宪政思想的传承.43第八讲中国的司法传统与现代转型.47第九讲法的现代性与法律现代化.51第十讲中国法律传统的回顾与前瞻.54编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作
3、舟页码：第3页 共56页第 3 页 共 56 页导论“法”：一个字的文化史凡解一字，即是作一部文化史。凡解一字，即是作一部文化史。陈陈寅恪寅恪“法法”这个字该作如何解释？在现代法治社会里，关于法律的概念的讨论，尽管是法学者的老生常谈，但是对于每个初学者来说，都可能会产生自己对于法律全新的想像和个性化的猜测。事实上，这些关于法律的想像和猜测，对于每个初学者甚至研究者独自进行探索和创新有着极为重要意义。文本对于每个解读者都是开放的！每个人第一次接触法律都会情不自禁地问：法是什么？或者，什么是法？这是一个非常好的问题，值得我们每一个人不断去寻思和回味的问题，也是法学史上众说纷纭、常谈常新的问题！可惜
4、一些人学了一点法学知识以后，记住教科书上的定义和解释，就会自以为懂得和明白了“法”，于是不假思索地人云亦云，忘却了自己最初的疑惑。我们实在不应该忘记最初的疑问！直到现在，每当有人（甚至是我乘坐的的士司机）知道我是一名法学学者时，他们都会富有挑战性地问：“黄教授，中国有法法吗？！”假如你遇到这样的问题，不知道你作何回答？并不是他们不知道中国有宪法、刑法等等，而是他们知道“宪法、民法、刑法，不如领导的看法”（法律民谣）！在他们心目中有理想的法，才会怀疑现实中作为摆设的法。这样的问题，足以将我们逼进两难困境：说中国有法，那么多的法律白条、有法不依现象怎么解释？说中国没有法，无视中国的立法成果和法律设
5、施，那我们学法律有什么用？也许，不管我们作出怎么样的回答，都不会让人们满意的！因为我国当下法治的现状远远还没有达到令人满意的程度。但是，这样的提问常常刺激我，提醒我要去深思，作为专业学者，我们不能不去理睬人们这样的质疑和追问。20 世纪 30 年代，国学大师陈寅恪1在读过沈谦士鬼的原始意义试探后，怀着激动的心情写信给沈氏说：“依照今日训诂学之标准，凡解一字，即是作一部文化史。”这一卓识为我们认识“法”，指出了一条简便易行的进路。因为，“法”正是这样一个字，对它的破解，即可作一部关于法的文化史。对于“法”字的破解，我们同样可以从训诂学入手，同时，我们今天的还可以借助更多的考古学、人类学的材料相互
6、印证，探索中国“法”的本来面目和独特道路。1相传陈寅恪有“三不讲”：书上有，不讲；别人讲过的，不讲；自己以前讲过的，不讲。以刻意激励自己探索新知，创新思想。编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第4页 共56页第 4 页 共 56 页据我本人的初步研究，在中华文明草创之时，“法”的文化内涵经过先民改造发生了一次巨大的变化（法：一个字的文化解释，湖南大学学报2004 年4 期）。值得提醒大家注意的是，我们今天的“法”观念，与中国原生形态的法已经大相径庭了！这是因为晚清以来，西化、全球化不断在向中国渗透和扩张，西方文化主导世界潮流
7、也深刻影响了中国文化，在跨文化交流和法律移植过程中，“法”的意义再次发生了嬗变。中国人传统上认为“法是统治的工具”（“法者法者，治之具也治之具也”），而我们今天深信法是“公民权利的保障公民权利的保障”（西方语境中，法的权利内涵是不言而喻的），这是我们破解“法”字时尤其要注意的情形。也许大家在中学时开过法律常识的课程，里边对于“法”的定义大家还能记得起来吗？如果忘记了，那时最好！我们的认识就“归零”了。如果还有记得的，一定要对自己的先入之见保持警惕和反思。如果我们的思想认识不经常“归零”或重新“洗脑”，我们进一步探索的门路就被堵塞了。这也就是荀子经常讲“解蔽”的原因，“前见”（先入之见）是有遮蔽
8、作用的。隐约记得我们中学法律常识课本大致是这么给“法”下定义：“法是一个阶级压迫另一个阶级的工具，是由国家制定或认可的，由国家强制力保障实施的行为规范。”好在我的记性不好，十多年前我开始学法律的时候早就忘了中学的知识。现在这个定义是我后来找到的。要是我记住了，被这个定义束缚了，我后来就写不出我博士论文，今天也不敢跟大家讲我的个人浅见了。翻开中国每一部法理学或中国法制史的教科书，在解释“法”的时候，大多会引用东汉许慎说文解字的解释：“灋灋,刑也刑也。平之如水平之如水，从从水水。廌所以触不廌所以触不直者，去之直者，去之,从廌去,会意。法，今文省。”按照许慎的解释，“灋”是“法”字的繁体字。法，是刑
9、的意思，是统治的工具（法者，治之具也）。从水，是因为取“水”平准象征意义，廌在说文解字中另有解释，去则是作动词。这个解释很多人深信不疑，直接作为证据，但是我当时没有法律常识，对这个解释却发生了疑问。我曾经仔细查找了出土的甲骨文、钟鼎文资料，殷商甲骨文中似乎没有“灋”字，西周青铜器上则刻有“灋”字，并出现好多次。钟鼎文“灋”字从造字结构来看，确实是由“水”、“廌”、“去”三部分组成，并且三者的位置不固定，于是我猜想，法字的三个构成部分，是不是各自独立也能表示“法”的含义？1.1.“水水”1 1，传统上大家都认同水的含义是“平之如水”的象征意义。但是有学者表示不同意见，如蔡枢衡认为，水的在法字中含
10、义是功能性的，可能指对犯人处以用水漂去的刑。我则认为水可能具有历史意义和宗教意义水可能具有历史意义和宗教意义。（见拙文 水与中国法律起源，湖南社会科学2002 年 4 期）1自然崇拜阶段编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第5页 共56页第 5 页 共 56 页（1）大洪水大禹治水防风氏被斩（处以极刑）部落联盟1曾经有西方学者认为东方社会是治水社会，并从中得出专制的起源，禹2是治水英雄，通过治水形成权威、促生规则处罚。刑起于兵，兵刑同治与治水有关（上下游的利益争端）。（2）水神：“集于天地而产于万物，产于金石而集诸生，故曰水
11、神。”水中有神很多传说中的水裁判。不同民族有自己的表现形式神明裁判，超人的智慧与力量，水神进行裁判。3需卦：“有孚，光亨，贞吉，利涉大川”“有孚，窒惕，中吉，终凶，利见大人4，不利涉大川。”对水的崇拜，属于自然崇拜，像崇拜雷电、山川一样。2.“廌廌”5 5，过去多以为是神话里的独角兽，一下子是独角神羊，一下子是山牛一角，让人不明白期来历。我的老师武树臣曾指出廌可能为执法的部族图腾，给我很大的启发。但是，廌好像是一个综合图腾。很多传说中的独角兽裁判，中国法文化的鼻祖独角兽独角兽、龙、凤图腾崇拜中国的综合图腾作为裁判权威，说明此时中国处于部族融合时期。3.“去去”6，过去都认为去是动词。许慎的解释
12、也语焉不详。但是我检索甲骨文和金文后，感觉去的象形程度非常高，像弓箭，那如何与法律挂上钩呢？后羿射日弓箭制器崇拜例如：捕猎，对猎物发生争议时，用“射之高墉上”，通过比赛定归属，相当于西方的决斗与法产生联系。“去”具有法律意义，是一种制器崇拜的产物。蚩尤、皋陶造法的传说，可以参考后来夏后氏启 的甘誓，都是借助神灵剿灭异端：蚩尤讨伐、“伐”、罚法发音的来源。法者，治之具也。法者，治之具也。法律变成了统治者手中的利器法律变成了统治者手中的利器，其锋芒是指向平民百姓的。“生法者，君也，守法者，臣也，法于法者，民也”。商鞅携法经入秦，改法为律，于是，中国历代封建王朝的法律正典均称为律，法则变为更广泛的用
13、法。“家法”与“王法”都是法。近现代以来，西方法律文化渗透到中国，或称之为“西法东渐”，我们为了与其进行对话，翻译就非常必要了。西方人的“law”、“legal”、“code”等用汉1治水权威规则2（1）治水英雄（2）神性英雄（3）军事首领3蒙昧经过神话时代文明4对神的怀疑5图腾崇拜阶段6制器崇拜阶段编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第6页 共56页第 6 页 共 56 页语如何表述？经过长时间的摸索，最后选中了“法”字。从最初法国民法典被翻译成民律，可见一斑。后来用“法”对应之后，很多中国人有时又忘记了汉字“法”的本来意
14、思，由此产生了很多误会和误读。于是，有“rule oflaw”被译成“法治”，人们认为“法治”是神圣的，是其它思想不能染指的，而忘记了我们先秦法家也提出了“以法治国”的主张，我们应该注意保持必要的警醒。由以上回顾可以总结或抽象“中国法的要素”：法首先表现为一种权威。这样就超越了法律是由国家制定或认可的。要产生法律，首先要有权威，不可把权威狭隘地归结为国家。法律的形成必须要裁判。法律活动必须有权威裁判，法律是一种秩序化的活动，并不是一种静态规则，而是动态活动。法律是一种必须遵守的、违背了就要接受惩罚和制裁的规则。第一讲第一讲中国法律文化的起源中国法律文化的起源一、探讨中国法律起源的几个重要概念工
15、具：（一）几个概念：认识问题的前提条件或说前见、预设1.法1与法律：法律：具体概念，实证法，国家制定颁布的法：抽象的概念，如自然法、习惯法、判例法请注意思考：中国有无自然法、判例法，最早又是出现在什么时候。2.中华法系（中国法系）与中国法律：有学者认为世界的主要法系，有大陆法系、英美法系和中国法系。欧洲大陆以法、德为代表的成文法系，亦称大陆法系，以美英为主的判例法系或普通法系，又称英美法系。在比较法中，大陆法系和英美法系皆被称之为资本主义法系，与之相对应的自然还有社会主义法系。中国法系是指以中国为主，影响日本、韩国、越南等东亚地区的法律体系；而中国（传统）法律是指从秦国开始，经过鼎盛、衰弱到清
16、末占主导地位的法律体系，这两个概念是完全不同的。注意：中国法系中国法律（一国法律不等于一国法律）1中国古代的“律、例、刑、法、礼、理”皆可与 law 对应。传说中，法就是刑。在现代，法不仅仅指刑。自然法（law）包括法理和法律。中国古代没有自然法。编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第7页 共56页第 7 页 共 56 页3.立法、行政、司法1立法、行政、司法三权分立的格局，是西方学者提出的权力构架，中国从古到今没有出现过三权分立的格局。有学者提出中国司法的特点是“司法行政化”，前提，但中国有三权分立即立法、行政、司法独立吗
17、？今人常以现代的目光看待古人，但古代有立法机关、司法机关吗？这些都是今后学习该注意的。4.民法、行政法、经济法、刑法等等部门法2有学者认为中国古代“法者刑也”，要注意“刑法”、“刑罚”。中国古代并没有“民法”这一说法。中国古代也不存在现代意义的部门法体系分类。但中国古代肯定存在调整平等主体关系的法律规范，但并非民法。行政法控制国家权力。在中国古代有这个意义吗？“立法者君也，守法者臣也，法于法者民也。”所以行政法这个概念在中国古代不能随便乱用。经济法3很难给予定义，目前经济行政法。总之，用这些概念现代法律概念时，能否用于古代，是需要反思和警惕的。（二）语义分析：1.中国法律起源是否涉及日、韩、越
18、等国。2.中国法律的起源“中国”4（1）5讨论中国文明的起源时，“多中心起源论”是个很科学的方法，而非神话传说黄帝中心论（2）6中国是多民族的国家，是否只考察汉族法律起源足以研究中国法律起源（否）（3）中国文明的发展是在较封闭的地理环境中进行的，所以中国文化很封闭这种说法是不对的。今天，用地理环境的相对阻隔性来说明中国文化的封闭是经不起推敲的。1为什么中国有法不依现象严重？法治建设中，立法内容是西方法律移植的东西，并不适合中国国情；中国古代就有不守法的传统，立出的法不是给人民用的；郝铁川（中共上海市委宣传部副部长）说：中国的法律界有三张皮：法官是儒家化的，法律是法家化的，百姓是鬼神化的（法律意
19、识）；对判决理由考察不到位，判决不注意说理性（国外的判决书中有大篇幅说理的内容）。“法”的原始意义会颠覆我们今天的认识，法应注重它的裁判性，而非像民法通则那样无用。2社会法 VS 国家法社会之间大量存在的惯性、惯例是否有价值：若认为法律是由国家颁布，则其无意义。3赋税、纳税是调整经济的立法，却不可随意称为经济法。4为什么叫中国？起源时，万邦林立，很多酋邦存在，认为自己处在万邦之中间位置；信守“中”道，即中庸之道，中国文化应是多中心扩展交流的。5中国是一多民族国家；汉民族现今多依赖文字，少数民族有口承文化，汉族开始也是这样。6同上编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦
20、作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第8页 共56页第 8 页 共 56 页“法律”考察中国古代法律时，要考虑背后是否有人定法自然法、成文法习惯法、判例法，国家法民间法。“起源”界碑在哪？这是一个很主观的问题。那又如何考察中国法律的起源？从内部结构，在四要素（权威、规则、裁判、秩序）具备之前即法律形成即为起源，分别考察四要素，才能考察法律起源的多样性和多阶段性。（三）考察方法（三）考察方法1 1：1.没有文字的时代青铜器、玉等法器这些出土文物、墓葬2.有文字的时代口述传说文字3.“二重证据法”：取地下出土的文物与传世文字相结合（王国维）。4.“三重证据法”：有学者提出法律人类学的田野调查法
21、，即实地考查加二重证据法。二、中国法律起源的特点（一）法律多元起源地方多元，起源形式多样；（二）内外有别礼、刑分殊，部落对内，对外规范不同。“刑以威异族”，“非我族类，其心必异”。（三）血缘纽带-服制定制罪：“礼”：君君臣臣、父父子子。虽有“禅让制”的传说，但王位继承的合法性仍在于血统潜规则。（四）崇拜权威“法之不行，自上犯之”，古代法律由集权者颁布，君王的权威高于法律权威，人们崇拜的是凌驾于法律之上的权威（君王），而历代的法律书面文本是给别人看的。三、中国法律起源的形式（法、律、刑、礼、理）：（一）刑2刑起于兵3：刑罚而非刑法以刑统（例案例）罪对刑罚的正当性缺乏足够理由1.汉书刑法志：大刑用
22、甲兵，其次用斧铖、中刑用刀锯，其次用钻凿，簿刑用鞭扑。2.苗民制刑（最早用肉刑）蚩尤制肉刑的原因：（苗民弗用灵，）神明的权威已不够；刑以威异族。禹自以德衰，始制肉刑禹3.禹刑、汤刑4.象刑（象以典型）：象刑是一种耻辱刑（接受这种说法的人更过；另一种说法是画图来表示什么刑罚），对本族人以象征的形式对其进行人格上的侮辱以示惩戒，在古代，人们认为这能更好地使人明确自己的罪。此刑在原始社会、古代很盛行。（二）法4神判（最初阶段）1以另一种方式讨论法律起源：法律样式法律价值（武树臣）2刑通假“型”“范”即规范，人人都该遵守。3中国法律得自于战争；西方法律得自于内部斗争。刑起于兵：洪水未来，各部门封闭生存
23、；洪水泛滥，有的部落失去生存地，寻求新的土地出现利益争夺纷争出现战争（治水中地势高低不同的部落积极性不一，但治水部落要形成治水联盟与不愿治水的部落写上共治无果与讨伐各部，使之共同治水。4中国最早的法典是李悝的法经器 物、文 字 相印证编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第9页 共56页第 9 页 共 56 页1.神判时代的人已产生了争端1，并且这是被认为人难以解决2的，渐渐融入人的作用。2.在夏、商左右，神判从国家法律中退出，但民间还用。（三）律师出以律；律学；音律1.师出以律：（1）用音律来指挥进退（击鼓而进，鸣金收兵）也
24、是一种规则。（2）出兵以前颁布命令（军事性）2.音律聿（一种乐器）：最初的律不是法律而是音律，中国古代律学大多数是讲音乐而非法律3.改法为律的是商鞅：律具有同一性、均布性、所以其改法为律；最早律作为成文法意义是秦代。刑、法、律在古代强调的是同一内容刑、法、律在古代强调的是同一内容国家颁布的成文法。国家颁布的成文法。（四）礼习惯法3、自然法4、成文法51.与祭祀结合在一起（1）周公制礼五礼（将其称为法律）礼以别异（用来区别人与人之间不同的），乐以和同（和是中国法律文化的最高目标）6。（2）重新整理、制作，把礼制度化周朝号称礼治社会，礼治、德治内涵相通，皆强调人人有别，强调寻求内心修养春秋时代，礼
25、崩乐坏，列国变法，法至秦二世而亡汉以后，外儒内法，济之以道。2.对神灵表示敬意（最初）吕刑（1）礼云礼云，玉帛云哉；乐云乐云，钟鼓云哉。孔子孔子认为力不仅仅是外在的东西礼不仅仅是人身上佩戴穿着的玉帛，乐不仅仅是钟鼓的声音。事实上，最初的礼就是一种形式表示对神灵的敬意。（2）将玉、帛等同于是非常荒唐的孔子，只能用玉、帛表示对神灵的敬意礼最终形成了一套制度化的东西是礼制，形式化的东西是礼仪，风俗习惯是礼俗。（五）理自然法；法理，道理1.中国的价值体系：天理人情国法（礼最先起源于天）2.中国到目前为止没有学者对理的起源进行考察（1）从文学学考察：理玉之纹理显然，这与法并无联系；但玉用于对神灵表示敬意
26、，而其纹理又有一定规律性规律就是差别，差别的形成才能形成一种演进的秩序。（2）若与道理、天道、天理7联系在一起，尤其是天理，与西方自然法学联系颇深。（3）在哲学8界对这方面颇有研究，认为理是道家创制的，道家是黄家之术，1利益纠纷2难以解决是因为处于蒙昧状态3美国：昂格斯4英国：科技史学者。自然法与礼的精神一致。5中国学者认为其三者皆包含。中国法律的儒家化，唐律一准乎礼唐律完全按照礼的精神制定6中国文化：人生而不平等，但要寻求平等、内心和谐；西方文化：人生而平等，却无往不在枷锁之中。7天道、天理：衡量人定法是否合法合理8哲学：爱之智慧理编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海
27、无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第10页 共56页第 10 页 共 56 页则表现了更深的含义。对“道”的追求是中国古老的传统。3.道与神的关系道的产生先于人的自觉的产生；道：对神的崇拜：天道四、从法的构成要素探讨法律的起源法的构成要素：权威（力量、机构法的构成要素：权威（力量、机构）、判决、判决1、规范、秩序（最终要的因素、规范、秩序（最终要的因素）。只有同时具备这四个要素，法律才形成，否则就仍处于法律起源的过程中。具体的分界点：大禹治水（洪范推广于九州）时代，此后真正走向法的定型，借助考察法的四个要素是否完备考察法的起源过程。五、关于法律起源的探讨的小结2（一）法律起源的条件
28、1.人类有自我意识是法律起源的基本条件；2.有纠纷、争端是法律起源的重要动力；3.群体中人们产生了共同的信仰，形成权威，得到权威裁判。（二）法律起源的经济基础3（与中国国家起源一样）大洪水的灾难导致了生存的危机治水、兴修水利。第二讲第二讲中国早期中国早期4法律形态法律形态夏、商、西周从神权秩序到人伦秩序转型早期法律形态神权法区别于法律起源口承文化文字记载国之大事，在祀与戎5鬼神崇拜的衰落神职人员的失宠神权秩序的瓦解君王集权的加强血缘网络的扩张人伦秩序的兴起血缘网络的扩张-人俗秩序的兴起公权力与血缘关系的联盟家天下一、中国古代法律起源6的特点：（一）早熟,未老先衰?历久弥新周虽旧邦，其命维新（二
29、）独特（早熟导致独特）。马克思将生产分为物的生产和人的生产，越是古老的民族越注重人的自身的生产，越是年轻的民族越注重物的生产。因为在远古的时代，人多是面临战争、灾难、与自然斗争（生产、利用自然）时的决胜关键。反映在法律方面，“不孝有三，无后为大”“夏刑三千条，首推不孝”（注重生育）格外重视人与人关系的调整，尤其是1行为判决口头判决文字判决（甲骨文）有人说是神农氏结绳记事法律起源形成的标志2同时具备这四种要素才能保持社会和谐，达到法的效力3为经济生活而非生产4早期即我们认为法律已经形成，但又没有进入一种以人为中心的阶段，有人称之为神权法。5国家有两件大事祭祀祖先和打仗6起源阶段的东西并为因时间的
30、推进而减少，反而引起已转化成一种思想、精神，融入了民族性格之中。编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第11页 共56页第 11 页 共 56 页对于家庭关系的调整（法律和道德皆是）对家庭人员成为细密；法律非常重视血缘性，血缘关系是法律关系的纽带，分清亲等是中国人日常一项很重要的工作五服之内，还是五服之外家族性强。（三）连续性五服。差序格局。这是一种“以己为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄”4的格局。这是一种“富
31、于伸缩性的”5社会圈子，其范围不是固定的，“会因中心势力的变化而大小”6。圈内圈外是内外有别的，所谓“德以柔中国，刑以威四夷”（左传僖公二十五年)描述的就是国人对圈外人士的态度。差序格局至今仍是中国人行为的准则之一这是一种不平等的格局中国法律从来就是不平等的，而其平等性反应在时间换空间上，即用时间换平等7中国法律是一种动态的平等。（四）断裂性。中国社会并未循序渐进的发展，而是由某些突发的历史事件，推动了历史进行跳跃性的发展，中国法律也是这样，在这样的历史进程中，新势力为了表明自己是与众不同的，标新立异的，不同凡响的英雄人物，就要反传统，进行创新中国文化的传承一直都有反传统的传统。二、中国法律形
32、态（一）原始法（二）神权法：一个显著特征：借助神的权威来处以裁判和刑罚夏、商、周情况很不一样并不是三个完全时间相联的朝代，而是三个共同存在的部落，而其中一个强大称王，另两个称臣不是朝代更迭史，而是地域兼并史。（三）人伦法8：以人伦为基调，以人自身为调整标准9的法，有人称之为伦理4费孝通著：乡土中国 生育制度，北京大学出版社，2004 年，北京，P275同上6同上7用时间换平等：例：媳妇熬成婆8社会生产一种是人的生产为主，虽然调整从血缘关系到地域关系等，但仍为人伦法（人伦不知包括家庭伦理，还包括社会伦理）。9主体祖父己儿孙编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山
33、有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第12页 共56页第 12 页 共 56 页法（人与人之间是有差别的，是不平等的）。法律儒家化法律儒家化（四）市民法1（天赋人权）：强调人人平等，即真正的现代法。法律现代化法律现代化第一节第一节 夏朝夏朝2 2法律形态与特点法律形态与特点一、中国法律文化的草创阶段-去古未远（口承文化）二、（一）“夏刑三千条”尚书大传。夏刑绝不可能是成文法可能是判例法，“三”可能表示虚数；还有说法是说夏刑是口头流传的法条。（二）夏有乱（治理）政，而作禹刑：指夏朝要治理国家，就创造了禹刑；还有说法是夏朝发生动乱，制定刑法维持秩序，称禹刑纪念禹。三、夏刑：以伤害人的身体为主要特征的肉
34、刑3占主要四、夏礼：习惯法4。调整的主要是人民日常生活间的和神打交道时的祭祀规范。五、禹传子，家天下（五、禹传子，家天下（三字经三字经）家国同构家国同构六、夏启在征伐有扈氏而发布的甘誓中规定：“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命”，“用命赏于祖，不用命戮于社”5这可以说明：（一）表现了当时的一种法律形式誓；具有法律约束力，因其假借神的权力。（二）誓、诰、命等法律形式表现了其口头传诵。（三）两手抓刑赏二柄也。韩非子（中国法律不仅有惩罚性的一面，还有奖赏性的一面。）七、夏刑三千条，罪莫大于不孝伦理道德的法律化。“孝”的观念在夏朝可能已有，但这个字在夏朝可能还没有。夏
35、刑中“不孝”这种最，可称之为泛刑法化。当行政手段不行时。就用刑法来治理，此可能是中国“泛刑”思想的源头。八、夏朝还没有“天、天命”这一说法。这种说法为一元神的表现，而夏朝没有一元神。1现在还不完备（中国）。2夏朝处于一种高度集中神权崇拜阶段，对神明的崇拜是形成整个社会的枢纽。夏禹既是宗教领袖，又是部落联盟酋长，还是军事首领，是政教军高度集中的集权者这一时代既是一种神权的时代，又是一种集权的时代权力总是集中在神性人物或权威上3例如：大辟、杀头；官刑；劓；膑/剕；耳刑；墨刑（耻辱刑）4不能一概而论是习惯法。5神权、王权相结合。编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书
36、山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第13页 共56页第 13 页 共 56 页第二节第二节商朝商朝1 1法律形态与特点法律形态与特点中国神权法律文化的颠峰时代殷人尊神、率民以事神。一、（一）天命玄鸟，降而生商。（诗经玄鸟）商不知其父，只知其母，在母系氏族社会时已经出现王权的合法依据：祖先神与上帝神合一。（二）商代王有时取代“贞人”，亲自占卜。商王是宗教领袖。（三）夏以前，神性只能通过“纳于大麓，迅风烈雨弗迷”即将其（舜）放在山脚下，其遇到大风大雨而不迷路才能得以证明，而商代则无需这种证明。二、（一）刑名从商（荀子正名）刑的名字在商已确立（五刑基本确立）（二）商有乱政，而作汤刑（左传昭公六年）商
37、汤将夏法修改，注上自己的名字以证明其合法性。而商有成文法则是不可能的，因为那时文字是非常昂贵的，占卜之事才可能形成文字。（三）惟殷先人，有册有典2。（尚书多方）三、周因于殷礼，所损益可知也。（论语为政）殷礼与周礼大致相同商代政权已有绝对的权威性。四、商代建立“五刑”体系，多肉刑，除此之外，还有炮烙等，亦有徒刑。此时代罪名还不是很发达，甚至罪名还没出现，是以刑统罪（例），刑名较发达。最初由神性的人物指定一个地方来对其进行处罚。五、走出群婚-族内婚一夫多妻（对不同的妻有了很繁琐的分类）六、亲贵合一，兄终弟及，子承父命3第三节第三节西周西周4 4法律形态与特点法律形态与特点中国文化的轴心时代，为什么
38、是周代而不是春秋时期的孔子儒家文化时代？孔子认为其一生的使命就是“克己复礼为仁”即恢复周礼（周公所制）周朝创造了周礼形成了中国文化的基底周朝创制了中国人的信仰体系天命论。一、中国人伦宗法文化的形成阶段敬天明德、亲亲尊尊二、（一）天命论：天命无常、以德5配天皇天无亲，惟德是辅6政权合法性1此时代宗教观念对法律影响尤为深远。2商已有记载的史料，可能有法律内容，但非法典。3子承父命主要从周代开始4周代是中国文化的轴心时代（古希腊是西方文化的轴心时代）。封建的原意是封邦建国，则从西周就开始了以血缘覆盖地缘，周天子为天下大宗。集权倾向如何形成？突发的自然灾害和战争形成的。5最初“德”等同于“得”，修德，
39、最主要是内在的修养。6成为权力合法性的依据，是监视审判人的行为的权威，周代建立了中华民族的崇拜体系。编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第14页 共56页第 14 页 共 56 页天命，或者叫天道1神道设教以权威的说法去劝说别人，使人得到情感上的寄托和支撑，从不幸中得到解脱并勇敢地追求幸福。（二）中国历史上第一次秩序转型关键点：“天下”秩序商代是祖先神和上帝神的合一。到商纣王无道使人民对其信仰产生怀疑，而周武王伐纣后，需要进行证券合法性的论证，于是周代的思想家提出祖先神和上帝神的分离。“帝”就是“天”，周代发明了“天”这个字
40、取其无所不覆的形象。周代人最初崇拜山，但其后来发现山顶之上还有天，所以天就作为一种更大的包容力超越了血统和祖先。商代：天王上帝神和祖先神是一元的天和王是共同的，一同统治人民。民周代：天王上帝神和祖先神分离天和王是无必然联系的，王有德，天就眷顾王，王就可以统治人民王要去的地位，就要修德；天要民通过民意来判断是否眷顾王得民心者得天下（天命就是民意）统治者要“怀保小民”。这就形成了一种宗教观念的革命使一个至上神与人间隔离开，至上神与血缘无关，与人的修养有关，所以人要修德。在西周，天既是自然之天，又是神明之天，是人的一切信仰的终极解释/终极信仰依据，人在遭遇到无可推测、解释、理解之事时就会归因于天，而
41、法律的主要工作就是把人间秩序治理好。周代将祖先神作为人间统治的依据，周代统治又叫做宗（宗族）法统治用血缘覆盖地缘。（三）敬天保民，明德慎罚，亲亲尊尊，男女有别。三、（一）九刑：“周有乱政，而做九刑”（左传昭公六年）五刑之外又增加了四种刑：徒刑、拘役、赎刑、流刑：徒刑、拘役、赎刑、流刑（二）吕刑：记载了大量的法律内容，但是使后人整理还是当是整理不明，是做为审判依据还是参考不明；是记载了法律内容的文献但是否称为法典还有待考证。（三）其它如誓、诰、命等四、周公制礼“天朝礼治体系”形成了自西周以来的礼治体系“天朝礼治体系”对法律贡献最大，“天朝”之说把王朝政权的合法性归之于天；“礼治”之说是指对人民实
42、行礼治。五、为国以礼（论语长进）。礼教2、礼制3、礼仪4三位一体，甚至礼俗亲亲、尊尊、长长、男女有别“五礼之说”（事实上远不止这些，还有“六礼”、“九礼”之说，但仍不足以涵盖礼的全部内容）形成上至天子，下至百姓的共同准则衍生出国家强制力。1统治者要想取得上天眷顾，就要修德。2礼教孔子：儒家3礼制国家4礼俗民间编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第15页 共56页第 15 页 共 56 页六、“礼不下庶人，刑不上大夫”。“下”“上”很可能是意动用法，即“礼不以庶人为下，刑不以大夫为上1”每个阶层都要受礼和刑的约束出礼则入刑七、
43、宗教封建体系的构建家国同构（国家按照家族的模式运转，家国同构的策略在几千年的中国发展中一直在发生作用）政权、族权、神权合一宗法制的前提条件之一是祖2先崇拜以男性血缘构建的崇拜。将后代分为大宗和小宗，大宗来继承王位，小宗自成自己的系统长子继承制长子为大宗，血缘性有了一定秩序；小宗形成邦国大宗是天子，小宗为诸侯血缘和地缘的同构和符合世袭制3三世后（王朝后期）亲缘关系疏远，很可能形成割据势力，反戈一击。八、井田制土地国有普天之下，莫非王土侯外庐4中国人没有私有制，只有国有制或王有制，中国的私有制是私人占有而不是私人所有帝王掌握生、杀、予、夺的大权，对私人财产可以随意裁决。九、傅、别；质、剂；判交易法
44、傅、别；质、剂；判等都是交易的凭证，其发生时要有某个专门的机构来管理，凭证当事人各执一半，是官方控制下的交易，不存在自由市场。十、婚礼者、礼之本也一夫一妻、一夫多妾、同姓不婚，六礼、七出三不去、嫡长子继承制（一）同姓不婚：血亲禁忌，防止家族素质下降，促使家族与外界联姻。对于王族来说，可加强与天下的联系，维护统治。（二）六礼：结婚程序，婚姻合法性的依据，前提是父母之命、媒妁之言婚姻是家族间联系的手段（三）七出三不去：“七出”休妻的七个理由；“三不去”女方拒绝被休的理由。（四）嫡长子继承制：正妻的大儿子继承；正妻无子才能向下顺推，要考虑德、才、贤。十一、五听断狱5中国古代有民事诉讼（诉）和刑事诉讼
45、（狱），并有诉讼费的规定。简单结论：神的观念与权威的消解：神权秩序的瓦解和人伦秩序的兴起祖先的崇拜与宗族的崛起政权的世俗化与规则的家族化：政权开始照顾到人民神权、族权、政权合一：宗法家族合一；家国同构法律多元：家族法与国家法，汉民族法与少数民族法，官法与王法中国历史第一次秩序转型轴心时代：奠基中国法律走向1大夫可能受刑较轻或享受一些特权，而不是不受刑王子犯法与庶民同罪。2祖是以男性系统为本构建的崇拜体系3周的“家天下”有别于夏的“家天下”：夏只强调血缘，周要用血缘覆盖地缘，实现家国同构。4中国首位翻译资本论的人5五听断狱就在古代诉讼中最有影响。古代证据制度不发达，法官保持公正主要靠其观察五听辞
46、听、色听、气听、耳听、目听（在犯人供诉时）中国特别相信“口供”，供词是判案的主要依据刑讯逼供的思想诱因之一。编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第16页 共56页第 16 页 共 56 页第三讲第三讲礼法关系的变迁礼法关系的变迁一、礼法同源中国文化的产物（一）有学者认为中国法制史可以概括两字“礼法”（二）礼法就如一个钱币的两面中国法律文化是一个多面体，但礼法是中国法律文化的主线。（三）礼法同源礼法同构礼法合一中国社会的全息1缩影1.礼法同源：皆源于原始文化的神明崇拜2.礼法同构：（1）表述的元素是一致的最初有象形文字表述（2
47、）皆分为信仰层面神明人伦秩序：武力、权威礼、法能流传千古、行之有效的核心在于构成了坚实的信仰体系（3）在内容层面，皆形成一套主要表述人伦秩序规范的成文规范体系（4）实际上皆是中国社会文化的同构无论礼、法，都是中国社会文化的全息缩影3.礼法合一：在唐律中唐律完全按照礼的精神撰写、编制（四）礼之用和为贵（无讼），刑期于无刑（无刑）无讼和无刑是一礼和刑（法）的终极目的是一致的。（五）礼和法（刑）的区别：1.礼可能先于法存在，是用来调整内部、日常关系的；法是用来调整外部、危险关系的2.礼、法的表现方式不同：礼大多以礼俗方式表现，也有成文的礼典；法大多以成文方式表现3.礼是国人很崇尚的价值，处于价值的上
48、位；法2是国人认为不得已而用之的东西，处于价值的下位4.礼更多是一种社会层面的规范，法则更多是一种国家层面的规范二、发展主线：礼法混一3礼法分离礼法合一4（一）西周、春秋隆礼、重法，以国为礼礼法体系礼包融法（二）战国、秦朝弃礼从法、以法治国（李悝、商鞅、韩非子等）法从礼中分离春秋战国战争割据，礼崩乐坏出现法治思潮秦朝灭亡，对法失去信心5西汉6：董仲舒奠定了中国官场潜规则表里不一（三）西汉、清代德主刑辅、阳儒阴法法又回归到礼，特别是唐代（法律1任何一个整体其中相对独立的部分都对应着其整体的全部信息（中国学者 20 世纪 80 年代明确提出，但早在 40 年代已提出相似概念）。2涉及法的东西国人会
49、用歧视的目光去看3西周前4清代之前，清代之后，礼、法转变术语，即表述方式不同5法不能作为统治的一种旗帜6“无为”一种过渡的策略，不会存在很久编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第17页 共56页第 17 页 共 56 页儒家化的改造后，法又与礼合一）貌合神离礼、法都已改变，形成了两套行事体系（四）清末礼法之争与法律现代化模范列强（以列强的法律为模范），“与世界接轨”法理派：移植西方法律；本土资源派：以中国传统法律为依据，实现法律现代化三、礼与法（强调差异）礼法（强调统一）两者不宜过多过份地强调其差异第一节第一节礼法礼法一、西
50、周：天朝礼治体系的建立（雏形、胚胎）（一）商朝比较注重“帝”，商朝的文化无法包含周的文化（二）周部落形成，建立“天”朝礼制体系，强调以礼制同一直延续到清朝（三）天道观1最终理念终极信仰人伦化的天道观二、礼的改造周公制礼清理历代的礼制，搜集归纳各地的礼制（一）亲亲，孝为首；尊尊，忠为先；男女有别（二）分封制：把血缘关系投入到封建统治中以血缘覆盖地缘在国家层面：封邦建国（三）宗法制：自周以后，家国同构的关系别打破，宗法制无法再在国家层面其作用主要在社会层面（四）周：家国同构家天下：社会规则与政治规则，血缘网络与政治格局的一体化2礼教宗教化的礼礼制制度化的礼礼仪仪式化的礼礼俗风尚化的礼礼以存敬3，礼