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1、中国古代遗失物制度的法律运行与观念流变(上)吴向红 福建师范大学法学院 副教授 关键词: 古代物权/遗失物/道不拾遗/权利崇拜内容提要: 对中国法律传统中的遗失物制度细致分析说明：与通常的看法相反古代遗失物制度既非以?周礼?为原型亦非呈现某种波浪式的摇摆却很符合直线-断裂的范式。支配着古人遗失物制度立法思想的是一个高度稳定的观念层：其核心是失物返还和拾遗近盗对前者信心的那么带来了明清律遗失物制度的戏剧性转折。理解古代遗失物制度的关键是道不拾遗的隐喻正是这个话使古人把遗失物问题化了。从根本上说中国古代遗失物制度的立法动机是维持秩序而非确立权利(物权)。在奇迹般的大化之境的背后那么是对全能全知的权
2、利的渴望和信仰。一、导言法律是一种社会一种在社会中实实在在发挥作用的调节性力量。法律之所以是法律就因为它不仅仅是概念、著述或条文：它需要实现成为一种有生命的、实际运作的法律。伯尔曼强调了这种活生生的、实际运行着的法律：“实际运作的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律i。实际运作的法律是一个多层面的构造：它既包含文本层面即法律的条文、典章、著述;也包含社会的层面即法律制度、程序、;还包含观念的层面即法律概念、价值观、思想。遗失物是中国古代法律一个小小的领域。领域虽小但五脏俱全足以使我们对中国古代物权思想进展一次完好的透视。围绕遗失物制度ii我们从不同的层面对中国的法律
3、传统进展剖析。根据文明开展的固有纹理我们分两个阶段讨：一、远古至晋二、南北朝至前清。二、拾遗：古代文本的梳理古代典籍中可考的最古老的“遗失物的记载却是人的。?左传昭公七年?载：“周文王之法有亡荒阅所以得天下也。范文澜先生在?中国通史?中认定“有亡荒阅是一条针对逃亡奴隶的法律iii。有者补充说这是文王和各部族领袖达成的协议背景是商成心引逃奴这相当于蓄意造成各部奴隶的丧失。大家约定对于走失的牛马、奴婢不占为己有应该主动归还失主。iv?易经?中有“迷逋复归的筮辞武树臣教授解释为：迷指牛、马、羊跑失或遗失其他财物;逋指臣、妾、童、仆等奴隶逃亡;复归指归复原主。v 这一表述中家畜和人的丧失分别用了一个动
4、词。因此尽“亡似乎也可以用于牛马但专指人似更合理。但应当注意：“迷逋复归只是筮辞并不具有任何法律意义。只能说它是古人对遗失物问题的某种观念(“复归的理想)。假设我们承受范文澜先生和武树臣教授的解释“有亡荒阅和“迷逋复归确实表现了古人对遗失物问题的根本概念：即家畜、奴隶的“迷、逋及“复归。而且把“有亡荒阅这一维护财产秩序的协议称为“所以得天下的大政它表现为部落间的一种约、协议(法律行为)。?礼记月仲冬之月?中有一段有趣的文本：“是月也农有不收藏聚积者马牛畜兽有放佚者取之不诘。这里似乎提示了合法占有遗失物的某种风俗。但目前我们无法证明其为法律文本至多可以把它当作某种民俗。考虑到文本描绘的是仲冬(收
5、割早已完毕家畜有冻伤之虞)“取之不诘与其说是一种权利倒不如说是一种好心的惩戒提醒人们好自己的谷物家畜。?尚书费誓?记载：“马牛其风臣妾捕获无敢越逐诋复之我商赉汝。及越逐不复汝那么有常刑。孔安国注：“勿敢越垒伍而求逐也。觽人有得佚马牛逃臣妾皆敬还。vi 意思是拾到走失的牛马时须返还给主人。“商赉意味着奖“常刑意味着罚。那么从这段记载是否能推定古时存在“拾得人的报酬恳求权呢?似是而非。因为?尚书费誓?的开篇记载得很清楚：“鲁侯伯禽宅曲阜徐、夷并兴东郊不开。作?费誓?。这不是民法而是一段誓师之辞军法“商赉即“重赏之下必有勇夫的“赏并非拾得人的权利。最有名的一段记载是?周礼秋官朝士?：“凡得获货贿、人
6、民、家畜者委于朝告于土旬而举之大者公之小者庶民私之。这段记载被许多作者认为是从周开始的制度而且推测说这一制度一直延续至汉。?周礼秋官朝士?这段描绘的真的是一种从周开始的实体的制度吗?显然我们不能仅凭法条的文本推定制度本身的存在。答复这一问题的线索是?周礼?本身。?周礼?的作者和成书年代颇具争议。在通过分析金文与?周礼?所载之官制之显著差异郭沫假设先生断然否认了?周礼?的作者为周公认为?周礼?是“战国伪书进而猜想伪书的作者系荀子弟子!vii 的更加激进认为?周礼?是西汉末年的伪书其作者正是王莽时的国师、古文经学家刘歆。viii这些猜想可能是臆断但有一点是确凿的：即?周礼?面世于西汉初按?汉书河间
7、献王刘德传?的是河间献王得自按?后汉书?说是孔安国所献ix。总之是在汉初。?周礼?孙景坛还指出了两个个重要的：一、“?周礼?从产生之日起上至东、西周之交下迄秦统一其中包括春秋的改革家、战国的变法者、的先驱孔子和的中心稷下诸学派、以及广采百家之长来编写?吕氏春秋?的吕不韦的门客均无人提及。二、“?周礼?是一部改革文献但在当时并未施行过。x假设这些研究结果属实意味着?周礼秋官朝士?的这段记载远非实体法而只是一段拟制文本。而且?周礼?面世于汉初、以及其在春秋战国无人提及的的使得它甚至失去了从观念上影响六国及秦律的时机。“委于朝告于土旬而举之大者公之小者庶民私之就只能说是一种改革设想从来就没有与之相应
8、的制度存在于社会。当然?周礼?的这段设计是作者的灵机一动还是对当时某种惯例或风俗的描写或提升尚未考。那么在那一段时间里法律对遗失物问题持态度呢?明朝董说的?七国考?援引过西汉桓谭所著的?新?：“秦、魏二国律文峻法相近。正律略曰：者诛籍其家及其妻氏。窥宫者膑拾遗者刖曰：为盗心焉。xi这是我们迄今可以发现的秦魏律中“拾遗者刖的唯一线索。桓谭明确指出这是“正律秦魏之律行之多年假定“拾遗者刖是正律那么它是我们可以确定古代中国实际运行过的最早的遗失物制度。当然我们不能认为秦魏曾为遗失物专门立制(只需将其简单地归入刑法过程)。由此我们知道：战国时的“拾得人被称为“拾遗者“道不拾遗的“拾遗。从字面上“拾遗二
9、字显然已经指向物了。成为拾遗者非但没有权利可言而且将面临刖刑砍掉一只脚。由此可见在秦律中拾遗被界定为一种刑事犯罪立法的动机是制止拾遗行为本身而非考虑拾得人或遗失人的权利。特别值得注意的是紧随其后的解释：“曰：为盗心焉拾遗的动机被直接理解为“盗那么拾遗被如何定性呢?参考云梦睡虎地秦简：“把其假以亡得及自出当为盗不当?其得坐赃为盗xii携所用官物逃亡“其得坐赃为盗以此逻辑拾遗也应被界定为“坐赃(侵占)。而且由于拾遗者直接破坏了“道不拾遗的“大好形势从而有了某种上的冒犯刑罚之酷烈恐怕与此有关。秦律多取法于魏桓谭所谓“秦、魏的魏亦指?法经?由此“拾遗者刖可以归结为李悝的主张。秦律止于秦亡但“汉承秦制。
10、汉高祖“约法三章没有提到遗失物这样的小事。这间发生了几件事：一是“罢黜百家独尊儒术;二是司马迁在?史记?中把“道不拾遗明确为子产之治的第三阶段民事风化随之成了成就的象征;三是?周礼?的发现。然而我们从目前的史料中无法考证出这一阶段遗失物的法律状况。同样的情况也出如今晋?晋律?轶失但晋律的大注释家张斐留有?晋律表?其中有些线索：“假设得遗物强取强乞之类无还赃法随例畀之文法律中诸不敬违议失式及犯罪为公为私赃人身不入身皆随事轻重取法以例求其名也。xiii 注意：张斐在这里把“得遗物与“强取、“强乞相提并显然在张斐的概念中这仍属行为因此需要考虑“还赃。这一概念与李悝的理解相去不远。但是在处分上显然放宽
11、了。张斐的注释是与晋律一同公布的所以这段文本使我们得到一个参考点：即在张斐之时“拾遗被称为“得遗物所得遗物被考虑成赃物虽无还赃之法但“随例畀之文仍可处理。从上述有限的古代典籍中我们能约略看到这样的流变过程：一、从术语上看写作?周礼?时还未有描绘遗失物的名词在?法经?中开始出现“拾遗这一动词。?晋律表?表中把遗失物称为“遗物“拾遗也改成了略微中性和被动一些的“得遗物。二、从内涵看?左传?尚书?周易?所载遗失问题的讨还是人(奴)畜的亡失?周礼?成书时(有学者推测为厉王时xiv)已经参加了“货贿到了?法经?及?秦律?物已经是中心了。三、从概念上看“拾遗被考虑成某种接近于“盗的不法行为由此拾得物也就“
12、赃物交还拾得物是“还赃秦魏之律甚至直接将其纳入刑法的范畴。在这种概念的指定下拾得人的权利根本无从谈起。四、从观念上对遗失物问题古人有两个看法是不变的：第一失物返还第二拾遗近盗。前者属于对财产的一种普遍正义的观念与其它文化类似;后者那么表现了古人对拾遗行为的极大的焦虑(“为盗心焉)这种焦虑的背后可以分辩出整个社会对“盗的高度紧张秦魏律中对拾遗有如此强烈的反响也就可以理解了。“拾遗近盗这一观念对中国外乡法律对遗失物的处理具有长和深远的影响它是理解古代遗失物制度的关键所在。五、从制度上看目前可以求证为有过社会运行的只有三处(军法除外)：“亡者荒阅(商末部落协议)、“拾遗者刖(秦魏刑法)、“随例畀之文
13、(晋律注疏)。?周礼?把遗失物处理归为司寇之下“朝士的职能甚至还考虑了某种制度和返还制度。做为一种非实体法?周礼?的影响要在隋唐时才明晰呈现。三、阑遗物：中古文本的梳理唐宋的法律形式有律、格、式。律“以正刑定罪“以设范立制格“以禁违正邪式“以轨物程事xv其中律相对稳定而格那么常有修订xvi另有敕、疏可考蔚为大观。遗失物的条文出如今?唐律杂律?448条：“诸得阑遗物满不送官者各以亡失罪;赃重者坐赃。私物坐赃减二等。唐律为实体法各项制度亦齐备故此文本是古代遗失物制度中最重要的线索。值得注意的是这时对遗失物有了一个专门的法律术语：阑遗物。这个术语与张斐?晋律表?中“遗物似为递进关系(加前缀)然而前缀
14、之字“阑似有深义。?唐律疏议?附录中专门解释了这个字：“阑遗阑遮也。路有遗物官遮止之伺主至而给与不那么举没于官。一说阑希也意希阑而遗忘之。第二义似有把遗忘物和遗失物混为一谈的但我们特别要注意第一义：阑遮也官府对路人的遗物承担了一种责任：即“遮止之一直等到失主回来认领。这条注疏直接反映了一种观念：阑遗物受官家“遮止拾之不妥是“道不拾遗“伺主至而给与。官府的介入把拾得直接变成了一个法律行为。做为一个道德理想“道不拾遗直接影响了法律术语的形成。与秦魏律不同唐杂律448条没有立即推定拾得行为中的“盗心只是给了个时限()命其“送官。送官是恢复阑遗物的一个正确状态使得官家可以继续“遮止以伺原主。在唐律中拾
15、遗本身没有直接被定罪但这仍是一个错误的状态因为它使私人占有了阑遗物。只要出现了拾得官府的介入就成为必须一种符合情理的道德行为例如捡到荷包追寻失主而还之按此律为因为拾得者跨过了官府没有交给“警察叔叔。在这种情况下拾得人不会有权利他要做的是尽快送官以证明此举并无“盗心。假设不送官“盗心自见“以亡失罪;赃重者坐赃。阑遗物与坐赃的联络从秦简中隐约可见。但不送官治“亡失罪这个逻辑初看有些费解。亡失之为罪与官物有关?唐律?211条：“假设亡失所假者自言所司备偿如法;不自言者以亡失。此处所言正是“假请官物(借用的公物)xvii。针对杂律448条?唐律疏议?解释如下：“疏】议曰：得阑遗之物者谓得宝、印、符、节
16、及杂物之类即须送官满不送者各得亡失之罪。赃重者谓计赃重於亡失者坐赃罪止徒三年。私物坐赃减二等罪止徒二年。其物各还官、主。xviii“得阑遗之物者谓得宝、印、符、节及杂物之类这一解释出人意料。杂物含混但“宝、印、符、节显系官物。因此我们有理由推定：杂律448主要处理的是官物丧失的问题至于私物是顺带处理的。这也就是为此处没有?周礼?考虑过的程序。此律的主要目的是保证遗失官物的还官自然没有之必要。当然拾得的私物也要还官此后按照疏议“其物各还官、主。物主的权利还是被成认的但这里没有提到百姓寻回遗失物的程序唯一的线索是在没有被拾遗的情况下“至而给与不那么举没于官。这样我们就对唐律448的立法意图有了新的
17、认识：这一条款之所以对拾遗行为表现出了与秦魏律截然不同的宽容并不是因为对“道不拾遗这一道德理想有新的理解而是出于一种功利的考虑：即确保官物返还。在观念深处拾遗与“盗的联络赫然可见：?唐律?281条把“盗(动词)分成了“匪徒和“非匪徒“诸匪徒谓以威假设力而取其财先强后盗、先盗后强等。假设与人药酒及食使狂乱取财亦是。即得阑遗之物殴击财主而不还;及窃盗觉察弃财逃走财主因相拒捍：如此之类事有因缘者非匪徒。根据疏议“得阑遗之物财主来认因即殴击不肯还物xix那么被归入“盗只是“非匪徒而已。但是这里有一个非常微妙的区别：就是拾遗者为盗的要件不仅是拾遗而且还要拒还假设缺少后一要件那么不能算盗(这与李悝的“拾遗
18、者刖大相径庭)。唐律精细假设拾遗直接为盗那么先拾后殴将被定为“先盗后强xx。唐律448还有表现出一个非常人感兴趣的概念即“官物/私物二元官物和私物分开表达从语序上看“以亡失罪没有针对私物的意思。对于得阑遗物不交官者虽然官物私物皆以坐赃但私物“减二等。这种不对称的处分与唐律名例律中执法倒是很对称但从物权概念的角度这种等级差序人深思其中隐隐暗示着某种“身份物权的意识。假设我们假定448条的宗旨是保护官物那么从效能考虑这里面至少表现了立法者对官物返还的关注。对遗失物的返还更有价值的条在唐?捕亡?中其“得阑遗物条如下：“诸得阑遗物者皆送随近皆(官)司封记收掌录其色物榜与要路有主识认者先责伍保及其(具)
19、失物隐细状验符合者常(当)官随给。其非缄封之物亦置它所不得认者先见。满百日无人识认者没官附帐。这一条款非常重要因为其中描绘了一套成熟的制度流程包括建帐(“封记收掌)、(“榜与要路)、责保(唐采用五保制)、核验(“其(具)失物隐细状)、有主物返还(“随给)、无主物处置(“没官附帐)。其中的各种细节(例如“其非缄封之物亦置它所不得认者先见)说明这一制度是运行过的且从实际运行中获得了相当详尽的经历包括防止冒领的措施。欧修在?新唐书?中也印证了类似制度的运行：“司门郎中、员外郎各一人掌门关出入之籍及阑遗之物。阑遗之物揭于门外榜以物色年没官。xxi他指出阑遗物制度的执行者为门官(“司门郎中、员外郎)。唐
20、?捕亡?的规定直接影响了?宋刑统?：“诸得阑遗物皆送随近;在得者送司。所得之物皆悬于门外有主识认者检验记责保还之。虽未有案记但证据灼然可验者亦准此。其经三无主识认者收掌仍录物色目牍村坊门经一周年无人认者没官录账申听处分。没入之后物犹见在主来识认证据清楚者还之。xxii整个过程与唐制相仿只是的开展为二次(“悬于门外、“牍村坊门)规定遗失物送官府后三无人识认由官府保存仍然将遗失物的一年后无人认领即没官。但是没官后失主仍有认回的时机。由于阑遗物与捕亡没有关系南宋?庆元敕格式?调其篇属改称?杂?：“诸得阑遗物者送所在官司封记籍定榜谕召人识认。有人认者先责隐细状验同取保给付。满百日无人认者没官。xxii
21、i修改后的根本原那么没变流程简化了强调了官府“封记籍定的妥善保责任并将认领从一年缩短为百日。宋朝虽对拾得人将遗失物不交官未明确设定为“坐赃罪但对拾得人来讲也是毫无任何权利可言的。另外?宋刑统杂律?引唐?厩牧?对于阑遗的家畜的处理也与之根本一样：“诸官私阑遗马、驼、骡、牛、驴、羊等直有官印、更无私记者送官牧。假设无官印、及有官印复有私记者经一年无主识认即印入官勿破本印。并送随近牧别群牧放。假设有失杂畜者赴牧识认检实印作还字付主。其州镇等所得阑遗畜亦仰当界内访主。假设经二季无主识认者并当处出卖。先卖充传驿得价入官。后有主识认堪当知实还其价。元朝存续时间较短故其遗失物的文本不多。元世祖中统五年八月旨
22、条画规定：“该诸处应有孛兰奚人口、头匹等从各路府司拾掇。限以里许本主识认;如以外作孛兰奚收系。 这里考虑的限于人口(孛兰奚汉族流民)和家畜。这里看不出明确的报官、核验制度但是肯定了本主领回的权利只是识认的时限()比前朝大大缩短。这里规定的看来是官府“拾掇的人畜未见对拾得人的考虑。人畜旬举恍假设?周礼?。最能读出对遗失物的态度的是?元史?志第五十三刑法四的记载：“诸阑遗人口到监即移所称籍贯召主识认。半年之上无主识认者匹配为户付有司当差。残疾老病给以文引而纵遣之。头匹有主识认者征还已有草料价钱然后给主;无主识认那么籍其毛齿而收养之。诸阑遗奴婢私相配合虽生育子有主识认者各归其主无本主者官与收系。诸隐
23、藏阑遗鹰犬者笞三十七没其家财之半。其拾掇阑遗鹰犬之人因以为民害者罪之。xxiv我们发现这里仍然用唐宋的“阑遗一词且依?周礼?之例将奴婢与家畜鹰犬并列。对隐藏“阑遗鹰犬的惩罚是相当重的(“笞三十七没其家财之半)假设从对“阑遗鹰犬的规定推定元人对遗失物的态度我们会发现根本的观念没有任何变化那就是“拾遗近盗刑法四直截了当指出：“其拾掇阑遗鹰犬之人因以为民害者罪之。 “道不拾遗仍是立法者的理想。还有一点值得注意：元人考虑的保遗失物的费用(“头匹有主识认者征还已有草料价钱然后给主)这一点是前朝法度中有所忽略的。如此贴实在际的规定说明：这不仅仅是一个“纸上的法律。同?宋刑统?一样?大明律?也以?唐律?为蓝
24、本只是未用唐律十二篇目框架却仿效元典章改用名、吏、户、礼、兵、刑、工七篇xxv。?大清律?几乎完全承袭明律唐宋明清诸朝分享着一个法律传统。?大明律户律钱债得遗失物?篇规定：“凡得遗失之物限内送官。官物还官私物召人识认。于内一半给与得物人充赏一半给还失物人。如三内无人识认者全给。限外不送官者官物坐赃私物减二等其物一半入官一半给主。该法条在送官、识认、以坐赃治不送官、甚至在带有身份物权色彩的官物/私物二元处分方面都肖似唐律但是对依法报官的“得物人(拾得人)却有与唐宋元完全不同的态度：失物被识认的“一半给与得物人充赏;“无人识认者全给。这是一个重大的转向因为此前的处理均为“没官。这一转变非同小可。它
25、表露出观念上的转变：官家对无主遗失物的权利不再认为是必然的而此前这被认为是不言而喻的事(官=公)。观念上的转变还表如今语言上大明律修改了术语把“阑遗物改称“遗失物这一术语沿用至今。考虑到?唐律疏议?附录中对“阑的解释(“官遮止之)这一语言上的变化是意味深长的。守法的“得物人既能得到奖赏自然拾得行为也就不用“遮止了。注释:i 美哈罗德J伯尔曼：?法律与西律传统的形成?序III中国大百科全书ii ?物权法草案?遗失物制度的规定可得出该草案根本沿用?民法通那么?原那么上不成认拾得人在没有悬赏要约的前提下获得报酬姑且无人认领的遗失物应当收归国有的结。此规定引起物权法学界的专家们对该项规定的关注且提出许
26、多不同主张。但立法者认为拾金不昧是风气应提倡。假设规定拾得人报酬恳求权及无人认领遗失物时的获得权那么有悖于社会风化与传统道德观念亦格格不入。注释：iii 范文澜 ：?中国通史?第一册 北京：人民 1978年版 第70页iv 张晋藩：?中国法制通史?第一卷 法律会 1999年版 93页v 武树臣：?易经与我国古代法制?载?周易研究文集?第四辑vi 汉 孔安国：?尚书费誓? 十三经注疏本 北京 中华书 1980年vii 郭沫假设 ：?周官质疑?见?沫假设文集?(14)北京：人民文学 1962年 第613页viii ：?新学伪经考?北京：中华书 1956年 第76页ix 孙景坛：“?周礼?的作者、写
27、作年代及历史意义新探 载?南京社会科学?1997年0x 前引孙景坛文xi 转引自明朝 董说：?七国考?卷十二xii 睡虎地秦简整理小组：?睡虎地秦墓竹简?之法律答问北京 文物 1978年版xiii 叶孝信：?中国民法史?上海人民1993年版95页xiv 转引自孙景坛：“?周礼?的作者、写作年代及历史意义新探 载?南京社会科学?1997年0xv ?唐六典?卷六刑部文海影印近卫家熙本。xvi 王立民：?唐律格式都是刑法?载?法学研究?19年第4xvii ?唐律疏议?卷十一第211条xviii ?唐律疏议?卷十一第448条xix ?唐律疏议?卷十一第281条xx ?唐律疏议?卷十一第281条xxi 欧修 ：?新唐书刑法志? 中华书 1985年xxii ?宋史刑法志?xxiii (宋)?庆元条法事类?卷八十?阑遗杂?xxiv (明)宋濂：?元史?志 第五十三刑法四xxv 张晋藩：?中国法制史?中国政法大学2002年版 第224页