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1、专利侵权之法律救济余金龙近几年来随着我国创新性的建立战略的提出的明确提出“施行战略要求于2021年6月5日发布?战略纲要?对专利权的保护到达了一个历史的新高度。无在立法还是在中专利权作为四大财产性权利(债权、物权、股权、)之一的中重要组成部得到了应有的尊重。2021年3月23日人民发布?贯彻施行战略假设干问题的?截止目前为止我国先后公布了?专利法?、?专利法施行细那么?、?人民审理专利纠纷案件适用法律问题的假设干规定?已及?人民诉前停顿进犯专利权行为适用法律问题的假设干规定?等作为国内专利权纠纷的法律根据。在国际专利权纠纷中我国先后参加了?保护工业产权巴黎工业?、?与贸易(包括假冒商品贸易在内
2、)有关的协议?等国际协议。此外在区域中欧就执行问题签署了海关行动方案。以及和有关达成的双边协议。如达成的?保护的谅解备忘录?等。作为民法上的一种私权专利权在归属、使用、流转过程中由于其权利性质为所有姑且权利作为无形财产所有与有形财产所有又有特别之处。如专利所有权的对世权与其占用权不能两圆。不像物权权利人对物权可以占用、支配。而作为无形财产的专利权只是一种系统性思维、知识不能采取任何将之排他性控制。除非权利人采取措施或者以公布专利技术换来保护即赋予其一定限的垄断权。再那么专利权想完全行使须暴露于公众视野下进入监和检验中。而专利人不能对其专利实行本质性支配和排他性控制注定专利权纠纷有其繁殖的土壤。
3、根据人民发布的中国保护状况(2021年)90年代中以后至2002年间专利案件最多2021年全国地院共新收和审结民事一审案件30626件和30509件分别比上年增长25.49和29.73新收一审案件诉讼标的总金额到达308495万元(约合45225万美元)。其中新收专利案件4422件比上年增长8.54。由于专利法上的专利在内容上只有财产权(并不包括人身权因此创造人的署名权不属于专利内容只属于创造人在民法上的人身权内容。(刘春田主编?法?)故本文从专利权的财产权纠纷着手涉及专利权财产性诉讼不涉及非财产性诉讼阐述。此外专利权损害责任有民事责任、行政责任、刑事责任。本文涉及民事责任讨且将专利纠纷解决限
4、定在民事诉讼上。一、 专利进犯的辖。在极别辖中根据?人民审理专利纠纷案件适用法律问题的假设干规定?第二条规定： 专利纠纷第一审案件由各、自治区、直辖人民所在地的中级人民和人民指定的中级人民辖。可知在我国专利权侵权案件的辖权收到了中级已经院手中。但在?人民 调整地方各级人民辖第一审民事案件的?法发20215第一条中规定：高级人民辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审民事案件以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在其辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民事案件。将专利权侵权诉讼满足诉讼标的在2亿元以上等条件的案件辖权分配到高级手中。此外根据该基层也可以辖第一审专利案件(该规定第三条规定：三、经人民指定
5、具有一般民事案件辖权的基层人民可以辖诉讼标的额在500万元以下的第一审一般民事案件以及诉讼标的额在500万元以上1000万元以下且当事人住所地均在其所属高级或中级人民辖区的第一审一般民事案件。)在地域辖上根据?人民审理专利纠纷适用法律问题的假设干规定?第5条规定： 因进犯专利权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民辖。侵权行为地包括：被控进犯创造、实用新型专利权的的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的施行地;专利使用行为的施行地按照该专利直接获得的的使用、许诺销售、销售、进口等行为的施行地;外观设计专利的制造、销售、进口等行为的施行地;假冒别人专利的行为施行地。上述侵权行为的侵权结果
6、发生地。二、诉讼代理人。主要方便外国专利权人到我国进展起诉。当前外国权利人在我国进展诉讼主要是授权我国境内代理人代为提起诉讼相关程序性要求比较繁琐。部还要求权利人必须在起诉书上签章不得由代理人代为签署。为了满足平衡与wTo成员国利益和与TRIPS协议制度相衔接2021年11月底全国审讯座谈会人民明确统一途径凡经权利人明确授权代理提起诉讼的代理人均可以权利人名义提起诉讼。这是简化诉讼程序、便利当事人起诉实事求是采取的一项重要措施。参与诉讼的各方当事人及代理人应当引起重视及时掌握这些新的政策导向。三、诉讼费用。由于专利权主要是财产性诉讼所以的受理费按照财产性诉讼计算。即受理费等于诉讼标的价值乘一定
7、比例。有的诉讼标的价值之大诉讼人可能缴纳庞大的受理费但根据我国?民事诉讼法?规定假设原告胜诉时其预缴纳的诉讼受理费和其他法定诉讼费应当由被告承担。但其所支付的律师费及其他合理费用那么无权获偿。由于专利诉讼涉及的标的价值之大双方当事人都会面临败诉承担受理费的风险所以双方当事人选择调解方式解决不在少数。近年来全国民事一审案件平均调解撤诉率始终维持在50之上。四、诉前措施。包括诉前紧、诉前证据保全、诉前财产保全。即诉前临时措施指专利人或者利害关系人在提早专利侵权诉讼之前可以申请要求侵权人停顿侵权行为。详细参见?人民诉前停顿进犯专利权行为适用法律问题的假设干规定?、?民事诉讼法?。根据中国保护状况(2
8、021年)披露：2002至2021年全国地院共受理与有关的诉前临时禁申请案件808件裁定支持率到达84.18;受理诉前证据保全申请案件1312件裁定支持率到达93.72;受理诉前财产保全申请案件527件裁定支持率到达96.04。五、诉讼时效。?专利法?规定：第六十八条进犯专利权的诉讼时效为二年自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。创造专利申请公布后至专利权授予前使用该创造未支付适当使用费的专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年自专利权人得知或者应当得知别人使用其创造之日起计算但是专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的自专利权授予之日起计算。在这里法律规定诉讼时效
9、从权利人知道或应当知道开始计算。但是知道或应当知道的客体是?我国法律规定是侵权行为。那假设权利人知道有侵权行为但不知道侵权人是谁这是诉讼时效开不开始计算?在这种情况下假设以权利人发现侵权行为开始计算时效那么显然对权利人不利应当以权利人发现侵权行为确实切并已发现侵权行为人可以行使诉讼权利起开始计算时效。2001年专利权解释规定：权利人超过二年起诉的假设侵权行为在起诉时仍在继续在该项专利权有效内人民应当判决被告停顿侵权行为侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民起诉之日起向前推算二年计算。此次新修订的解释摒弃了这条但书统一规定使用2年时效。众所周知在过去我国在国际专利侵权一直处于被动地位。国外权利人成心
10、利用我国这条但书(：权利人超过二年起诉的假设侵权行为在起诉时仍在继续在该项专利权有效内人民应当判决被告停顿侵权行为侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民起诉之日起向前推算二年计算)成心拖延不起诉。就是等我国侵权企业开展壮大拥有强大资产 然后再起诉可获得不菲的专利赔偿。这就是老子说的：将欲歙之必固张之;将欲弱之必固强之;将欲废之必固兴之;将欲夺之必固与之。是谓微明。六、 诉中举证。这也是本文阐述的重点。在一般的侵权诉讼中实行谁主张谁举证。先看看专利侵权的构成要件。一。行为。根据专利法可以归纳2类侵权行为即 施行别人专利行为(包括、制造、使用、许诺销售、销售或进口别人创造专利或实用新型专利;2、使用别
11、人创造专利以及使用、许诺销售、销售或进口按照该直接获得的;3、制造、销售或进口别人外观设计专利。)和)假冒别人专利行为(包括、1、 未经容许在其制造或者销售的、的包装上标注别人的专利;2、 未经容许在广告或者其他宣传材料中使用别人的专利使人将所涉及的技术误认为是别人的专利技术;3、 未经容许在合同中使用别人的专利使人将合同涉及的技术误认为是别人的专利技术;4、 伪造或者变造别人的专利证书、专利或者专利申请。)此外国际上还规定了间接专利侵权即行为人积极导、怂恿或者唆使别人直接侵权的行为。我国在立法上没有直接规定间接侵权。但我国在层面上也默许保护由于间接侵权而提起的诉讼。(1993年山西高级人民晋
12、经终字52民事判决)。但是根据专利法69条规定了几种不侵权的例外得情况：(一)专利或者按照专利直接获得的由专利权人或者经其容许的、个人售出后使用、许诺销售、销售、进口该的;(二)在专利申请日前已经制造一样、使用一样或者已经作好制造、使用的必要准备并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具按照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约或者按照互惠原那么为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;(五)为提供行政审批所需要的信息制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的以及专门为其制造、进口专利药品或者
13、专利医疗器械的。二、侵权人主观过错。我国专利法第六十条规定未经专利权人容许施行其专利即进犯其专利权即实行无过错责任但不是绝对无过错责任。外表上看此条没有强调侵权行为人的主观过错但根据专利法第七十条规定：为消费经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人容许而制造并售出的专利侵权能证明该合法来源的不承担赔偿责任。又将主观有无过错作为赔偿的条件。根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权成员仍可以授权当责其返还所得利润或其支付法定赔偿额或二者并处。这应当属于无过错责任原那么。可以得知我国在考量侵权行为人主观过错时分情况处理：对主
14、观好心的侵权行为人来说停顿损害和消除影响适用无过错责任原那么侵权赔偿那么适用过错责任原那么。但这种混合原那么的使用范围不能延及制造或进口专利的行为。专利法对专利的制造和进口采用的是“绝对保护制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。可见我国实行对专利侵权分为两种不同的归责原那么。三、进犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即尚在保护限的中国专利。尽我国参加专利保护的公约但这些公约的内容只能表达在我法上外国人不能以我国参加了公约为由要求我国保护其没有在我国申请的专利直接以外国颁发的专利权证书到我国境内寻求救济。如中国入世后“客车侵权第一案的原告德国尼欧普兰汽车诉中国盐城中威客车和中大工
15、业集团。假设尼欧普兰汽车没有在我国申请“星航线的外观设计专利的话也就不会得到被告赔偿的2116万元的专利侵权赔偿费了。四、一般应以消费经营为目的。专利法第十一条创造和实用新型专利权被授予后除本法另有规定的以外任何或者个人未经专利权人容许都不得施行其专利即不得为消费经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利或者使用其专利以及使用、许诺销售、销售、进口按照该专利直接获得的。因此以消费经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。五、损害后果。根据以上构成要件的分析下面将阐述当事人双方的举证责任分担。原告举证：一、自己享有的合法有效的专利可以以专利权证书和专利年费缴纳凭证证明。二、被告的侵权行为。
16、证明被告所施行的技术方案落入原告的专利权利要求书所描绘的技术特征范围。而根据专利法对专利权利要求书所描绘的技术特征范围为：第五十九条 规定创造或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该的外观设计为准简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该的外观设计。这是法律上的直接规定。在理中在张建华与直连等专利侵权案(2021)民提字第83中人民认为人民判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进展比照;假设被控侵权技术方案缺少某专利技术特征
17、而导致技术效果的变劣那么应认定被控侵权技术方案未落入专利权的保护范围。三、证明自己的损失数额。但由于专利权乃抑或无形资产 其价值估量负有极大的弹性因此对损失后果的举证要求的不是很严格根据专利法 第六十五条规定 进犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。以及该条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利容许使用费均难以确定的人民可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。可以得知对实际遭受损害后果举证要求宽松。其中原告举证被告侵权行为时注意因为要证明被告施行的技术落入原告权利
18、书所描绘的技术特征范围就必须将被诉专利与原专利进展比照。我国专利法第五十九条规定创造或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。即我国认定专利侵权实行等同原那么虽然规定以权利载为主但是毕竟要求非专利权人施行的技术特征与专利权要求载的内容特征完全一致这样会对原告设置过高的要求也为那些不明显的侵权开了一道口子。所以我国采用以说明书及附图可以用于解释权利要求的内容来平衡完全覆盖原那么的弊端。在新制造的创造专利侵权中根据?人民民事诉讼证据的假设干规那么?和专利法第六十一条规定： 专利侵权纠纷涉及新制造的创造专利的制造同样的或者个人应当提供其制造不同于专利的
19、证明。即实行举证责任倒置原那么有被告举证其专利的独创性。第二款规定 专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的人民或者理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进展检索、分析和评价后作出的专利权评价作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。在涉及实用新型专利或者外观设计专利的原告须出具由专利理部门的检索。但该检索只能证明权利人拥有权利的正当性要证明被诉专利与自己专利乃权利人自己专利还必须将被告专利与自己专利进展比照然而被诉专利掌握在被告手中原告根本无法得到专利法61条只解决了创造专利的举证。针对此种情况可根据?人民民事诉讼证据的假设干规那么?75条规定：有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供假设对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。即被告假设不提供其侵权专利的技术方案法律推定其侵权。自的明确提出“施行战略要求于2021年6月5日发布?战略纲要?以及2021年3月23日人民发布?贯彻施行战略假设干问题的?充分说明我国在推进创新性建立的同时越来越注重专利权的保护与国际专利保护接轨对专利权人予以充分保护严厉制止惩罚专利侵权行为。权利人在权利遭受进犯时主动拿起法律武器保护自己的合法权益。