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1、我国野生动物保护立法方法论实证研究(周 珂 中国人民大学法学院 教授 翟 勇) 第一篇：我国野生动物保护立法方法论实证研究（周珂中国人民大学法学院教授翟勇）我国野生动物保护立法方法论实证研究 周 珂 中国人民大学法学院 教授，翟 勇 上传时间：2021-5-17 一、我国有关动物保护的立法 （一）中国古代动物保护立法 中国古代政治家普遍把保护环境，爱护动物作为王道政治的基点，从夏商起始，经春秋战果，到秦，一直延续到清代，中国的法制有着丰富和深刻的论述。它们至今人有重要的现实意义，值得珍视。 公元前11世纪，西周在颁布伐崇令中规定：“勿动六畜。如有不如令者，死无赦”。公元前3世纪的大思想家荀况在
2、其王制中就有“草木荣华滋硕之时，则斧金不如山林，不夭其生，不绝其长也；鼋鼍鱼鳖秋孕之时，罔罟毒药不入泽，不夭其生，不绝其长也；污池渊沼川泽，谨其时禁，故鱼鳖尤多，而百姓有余用也；靳伐养长不失其时，故山林不童，而百姓有余食也”的论述。公元前200多年的秦朝的立法秦律十八种中的田律就有规定，春天二月禁止到山林中砍伐木材，禁止堵塞河道；不到夏季，禁止烧草作肥料，捕捉幼兽雏鸟，采集鸟卵；仅制毒杀鱼鳖，用陷阱和网捕捉鸟兽，到七月解除禁令。1吕氏春秋中总结历史经验提出：“竭泽而渔，岂不获得，而年无鱼”。另外局逸国书记载，周文王时，已经把保护水资源作为一项重要的国策，周文王临死前，交待太子的后事中有一条“不
3、骛泽”，这里的“骛”指得是“乱弄”的意思，意在保护水资源。州朝的典章制度的周礼书中，还记有多种管理生物资源的官吏：管理山林的“山虞”、管理沼泽的“绎虞”、管理水生物的“渔人”、管理兽类的“兽人”、管理鸟类的“罗氏”、管理鱼鳖、互物（蚌蛤之类）的“鳖人”、还有管理狩猎和动物保护的“囿人”。 秦以后，在西汉宣帝元康三年（公元前63年）夏六月，曾下过一道诏书：“令三辅毋得以春夏摘巢探卵，弹射飞鸟，具为令”。在南北朝时期，宋明帝泰始三年（公元467年），明令禁止不安季节捕鸟的做法。北齐后主天统五年（公元569年）发布命令，禁止用网捕猎鹰、鹞和观赏鸟类。唐高祖武德元年（公元618年）发布命令，禁献奇珍异
4、兽。2据宋大诏令集记载，宋太祖建隆二年（公元961年）二月下禁采捕诏，规定春天二月一切捕捉鸟兽鱼虫的工具皆不得携出城外，不得伤害兽胎鸟卵，不得采捕虫鱼，弹射飞鸟，以次永为定式。宋真宗天禧三年（公元1019年）二月专门下禁捕山鹧找，对当时已濒于灭绝的山鹧作严格保护。3类似的规定在我国古代各时期主要立法中均有零散的体现，但从未有专门的立法或系统的规定，亦无方法论等基础理论的支持。 （二）我国现行有关动物保护的立法 1，宪法 1982年通过的中华人民共和国宪法第九条第二款规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”指出珍贵的动物是国
5、家的自然资源。将野生动物保护与合理利用的重要性提到应有的高度。宪法中的规定是制定野生动物保护法等法律、法规的基础。 2，法律 1984年通过的中华人民共和国森林法，第二十二条规定林区内列为国家保护的野生动物，禁止捕猎。1986年7月1日起实施的中华人民共和国渔业法重点保护渔业资源品种，规定了禁渔区和禁渔期，禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法。4并且重点保护禁止捕捞的珍贵水生动物。51988年11月8日第七届全国人大常委会第四次会议审议通过了中华人民共和国野生动物保护法，并于1989年3月1日起实施。明确了野生动物的法律地位。虽然这部法律规定保护野生动物的目的是为了更好的利用，把野生动物和人的
6、关系放在了一种从属关系，规定野生动物资源属于国家所有，但该法第一条规定“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法”，明确了立法的目的是维护“生态平衡”。应该说是中国保护野生动物资源最重要的法律依据，也是中国野生动物保护事业的重要里程碑。 野生动物广泛的分布于各类生态环境中，而陆地生态多种多样，为此涉及到有关野生动物栖息环境保护法也很多。于1983年3月10日生效的野生生物海洋环境保护法；1985年6月18日通过，10月1日实施的中华人民共和国草原法；1986年6月25日颁布，1988年12月29日实施的中华人民共和国土地管理法；于1989年12月
7、颁布的中华人民共和国环境保护法；1991年6月29日颁布并实施的中华人民共和国水土保持法；1993年颁布并实施的中华人民共和国农业法。 中华人民共和国物权法第四十九条规定，法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。作为我国的基本法之一的刑法也为动物保护提供了强有力的保障。1997年全国人大第八届五次全会在审议修改刑法时，在第六章第六节新增加了破坏环境资源保护罪，其中规定了“非法捕猎、杀害珍贵濒危野生动物罪”、“非法狩猎罪”以及“非法捕捞水产品罪”。“非法捕猎、杀害珍贵濒危野生动物罪”所针对的是违反中华人民共和国野生动物保护法及其他相关的法规，猎杀国家一级和二级保护野生动物的非法行为。
8、“非法狩猎罪”和“非法捕捞水产品罪”则是指违反狩猎法规，在禁猎（渔）区、禁猎（渔）期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎和捕捞水产品情节严重的行为。 3，法规和部门规章 新中国成立之初，党和政府就十分重视野生动物资源的保护工作。1956年，林业部颁布了天然森林禁伐区（自然保护区）划定草案和狩猎管理办法（草案）。指出：有些地区，保存着世界罕见的和有经济价值的动植物，如川滇区的大熊猫、金丝猴、水杉、东北林区的虎、猞猁、驯鹿、驼鹿和紫貂等，目前均保存不多，极为珍贵，更应结合禁猎区的划分，划出禁猎禁伐区（自然保护区）。这一具体的规定，对我国自然保护区的建立起了重大的推动作用。1962年，国务院发出关于积极
9、保护和合理利用野生动物资源的指示。此后，野生动物管理工作有了新的进展，即从过去单纯猎取，逐步走向了保护资源、饲养繁殖和合理利用。这份发布于大饥荒时期的文件是新中国最早的保护野生动物的法律文件。但在人类生存尚不足以保障的年代，加上过人“野生无主”的观念根深蒂固，此规定没有得到认真的执行。但该指示第五条规定，“禁止采用破坏野生动物资源和危害人畜安全的狩猎工具和方法。如地弓、地枪、毒药、炸药、阎王堆、绝后窖、自动武器以及机动车追猎、夜间照明围猎、烟熏、掏窝、挖洞、捡鸟蛋等，”从这一条中可看出，当时已有多少种酷猎的方式，并且大多数是灭绝式的，不分成年幼年一律杀光。这些狩猎方式一直沿用至今，但在以后的2
10、国家政令，甚至法律中，对猎杀方式的限制性条款更加笼统和含糊。例如1988年颁布的野生动物保护法规定，“禁止使用军用武器、毒药、炸药进行捕猎”。这不能不引起我们反思。改革来访以后，国务院颁布了一系列法令和政策，采取了一系列措施，对我国动物保护起到了积极的推动作用。1981年，国务院发出通知，指出：鸟类是大自然的主要组成部分。保护鸟类，对维护自然生态平衡，对科研、教育、文化、经济等方面，都具有重要意义。并同意林业部等八单位提出的在每年4月至5月初的一个星期为爱鸟周的建议。根据国务院的通知，各省、直辖市、自治区相继发出开展爱鸟周活动的通知，一个全国性的轰轰烈烈的爱鸟活动普遍开展起来。1983年，国务
11、院发布“关于严格保护珍贵稀有野生动物的通令”，通令认为保护物种是当前环境保护中的一项特别艰巨的任务，这不仅由于物种是维持生物圈的基本组成单元，是生物多样性的核心，更为重要的是由于人类的影响而严重的威胁到物种的存在。1985年6月21日国务院批准1985年7月6日林业部公布森林和野生动物类型自然保护区管理办法，将强对野生动物的保护区的管理。1987年10月30日公布的野生药材资源保护管理条例第三十条规定“对非法捕杀国家保护动物的要追究其刑事责任。”根据中华人民共和国野生动物保护法，年月日国务院又批准颁布了中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例，1993年9月17日经国务院批准，一九九三年十月五日
12、农业部发布中华人民共和国水生野生动物保护实施条例，对珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生、水生野生动物进行保护。 “我国是世界上拥有鸟类最多的国家之一，又处于东亚鸟类迁徙网络的中心位置，每年有许多种类的候鸟迁徙到我国境内，保护好鸟类资源对维护生态平衡，保护生物多样性具有重要作用。为了切实保护珍贵的鸟类资源，严厉打击非法猎捕、出售、收购和走私野生鸟类等违法犯罪活动，加强鸟类资源的管理。”61999年林业部发布了一个关于加强鸟类管理的紧急通知：自1999年12月1日起，禁止猎捕、出售、收购和出口野生鸟类的活动。犀牛和虎是国际上重点保护的濒危野生动物，被列为我国已签署了的濒危野生动植物
13、种国际贸易公约附录一物种。1993年5月29日，国务院发布了关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知为保护世界珍稀物种，根据中华人民共和国野生动物保护法、中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例和濒危野生动植物种国际贸易公约的有关规定，重申禁止犀牛角和虎骨的一切贸易活动。 1988月10月31日经国务院批准，国家科学技术委员会发布施行了实验动物管理条例。这是我国第一部与实验动物有关的条例。该条例第13条到15条对实验动物的饲料、饮水和垫料加以了规定。虽未明确提出对实验动物的保护，但该处规定有利于实验动物获得良好的待遇。与其相关的是1998年1月25日卫生部发布的医学实验动物管理实施细则，该细则有了更人道主
14、义的规定，例如第16条规定：“进行各种动物实验时，应当按动物实验技术要求进行。要善待动物，手术时进行必要的无痛麻醉。”；第29条规定：“从事实验动物工作的人员对实验动物必须爱护，不得戏弄或虐待。” 各个省（自治区、直辖市）制定的实施中华人民共和国野生动物保护法的具体办法，是野生动物保护主要的地方立法。 关于野生动物造成人身财产损害补偿办法，在目前地方性立法中只占很小的比例，例如，陕西省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法、云南省重点保护陆生野生动3物造成人身财产损害补偿办法。 4，我国参加的国际条约和协定 1980年12月25日我国参加了濒危野生动物植物物种国际贸易公约。该公约于197
15、3年签署于华盛顿。第九条规定“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”认识到，许多美丽的、种类繁多的野生动物和植物是地球自然系统中无可代替的一部分，为了我们这一代的今后世世代代，必须加以保护。 中华人民共和国政府代表陈耀邦，俄罗斯联邦政府代表卡拉辛，于1997年11月10日在北京签订中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于保护虎的议定，达成“为巩固和进一步发展两国人民友好合作关系，加强在虎保护方面的合作，共同努力防止虎的灭绝，确保该物种的生存和繁衍”的共同意向。 中华人民共和国政府代表雍文涛与日本国政府代表吉田健三，于1981年3月3
16、日在北京签订中华人民共和国政府和日本国政府保护候鸟及其栖息环境协定，双方认为“鸟类是自然生态系的一个重要因素，也是一项在艺术、科学、文化、娱乐、经济等方面具有重要价值的自然资源”。 考虑到鸟类是自然环境中的一个重要组成部分，也是一项在科学、文化、娱乐和经济等方面具有重要价值的自然资源，中华人民共和国政府和澳大利亚政府（以下简称“缔约双方”）于1986年10月20日在堪培拉签订了中华人民共和国政府和澳大利亚政府保护候鸟及其栖息环境的协定。 二、我国野生动物保护状况的事实认定 由于自然地理、生物资源、历史传统和生活习俗等方面存在的差异，以及在此基础上形成的民族文化和经济社会发展状况不同，我们应当采
17、取有别于英美法系和大陆法系的思维方式。 （一）我国野生动物的基本状况 1.我国野生动物资源及保护情况 我国幅员辽阔、地形复杂、气候多样，陆生生态系统类型和野生动物种类极其丰富，而且具有特产珍稀濒危动物多和一般保护类动物多的特点。 截至2021年底，我国共有脊椎动物约6300种，其中哺乳类607种，大熊猫、金丝猴、扬子鳄等我国特有的哺乳类动物73种；还有许多具有经济、药用、观赏和科研价值的物种。*截至2021年底，全国林业系统共建立自然保护区1405个，使我国80以上的国家重点保护野生动物种群在其栖息区域得到有效保护，拯救了包括大熊猫、朱鹳、扬子鳄、麋鹿、野马等在内的一批珍稀濒危野生动物。 2.
18、我国野生动物生存状况堪忧，亟待采取更为严格有效的保护措施 随着人口急剧增长和社会经济快速发展，我国野生动物生存环境遭到严重破坏，物种受到的直接或间接的威胁日益严重，不少野生动物因而濒临灭绝，其生存状况已不容乐观。有300多种陆生脊椎动物处于濒危状态，其中极度濒危的脊椎动物有大熊猫、虎、金丝猴、藏羚羊、亚洲象、长臂猿、鹏、普氏原辫、白鹤、丹顶鹤等。 为保护濒危珍稀野生动物，1988年12月国务院颁布的国家重点保护野生动物名录4中，一级、二级野生保护动物共398种；2021年，国家林业局根据野生动物保护法的规定发布了“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录”，计兽类88种，
19、鸟类707种，两栖类291种，爬行类395种，昆虫类17目72科l20属，其中有相当数量的野生动物种类处于受威胁状态。*依法加强野生动物保护、维护生态平衡已变得日益重要，也对野生动物保护立法方法论研究提出了新的要求。 （二）我国文化与野生动物保护的关系 除了自然原因、人口及社会经济发展的因素外，人类的生活习惯和文化传统也影响着野生动物生存状况。一定区域内人们长期形成的对待野生动物的生活习惯，逐渐演变为当地文化的重要组成部分，人们对野生动物的观念和态度不可避免地受到这种文化的长期影响。在长期的生产、生活实践中，人们与野生动物之间有着不可分离的关系，并逐渐形成了充分利用野生动物的各种习惯和办法并逐
20、渐演变为传统文化的一部分。对野生动物的主要利用方式是食用、药用、驯养繁殖、科学研究以及用于服饰、装饰、观赏等。在我国历史上不断积累汇成的药典和食谱中，均有关于野生动植物药用和食用性质及方法的记载说明，表明对野生动物的利用有较大的需求。这一事实决定了在进行野生动物保护时，必须把保护与合理利用有机地协调起来，做到既满足保护野生动物的需求，又满足人们对野生动物利用的需求。这就对野生动物保护立法提出了相应的要求。 （三）我国相关法律对野生动物的事实认定 首先，中华人民共和国野生动物保护法对我国的野生动物保护状况进行了事实认定，“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重
21、要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”*据此，我国的野生动物既包括珍贵、濒危的陆生和水生的野生动物，也包括有益、有重要经济价值和有科学研究价值的野生动物。在立法方法论上，这种事实认定不够恰当。将野生动物仅划分为陆生和水生两类而忽略了两栖类动物，导致认定事实不完整，容易造成立法上的规范空缺和重叠，使政府相关部门的权力和责任规范不够科学、完善，产生管理漏洞或者重复管理和建设，最终影响野生动物保护的工作成效。总之，由于认定事实的不科学，导致法律规范的不科学，最终造成管理上的不科学。 其次，我国缺乏动物保护的一般性规定： 一是在保护的动物的种类上较狭窄，法律本身只是保护那些“珍贵、濒危的陆生、水生野生
22、动物和有益的或者有重要的紧急、科学价值的陆生野生动物”。在刑法上有关动物保护的罪名严格讲只有一个“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”。简而言之，对普通的野生动物、家养动物、实验用动物、饲养的动物、工作动物还没有良好的保护性规定。实际上，与人类社会极其接近和关系密切的各类驯养动物更有保护的必要，因为这一动物群体不但数量广大，而且其生存完全仰赖人类的态度和行为，也最易受到伤害。许多动物就是作为肉食被培育出来的，有的是被役使和取用皮毛的，更有许多动物专门被指定用于各类实验。没有相应的法律规定就容易形成一种意识：动物是一种物，作为所有人或者使用人可以随意处分，即怎么使用动物、怎么屠宰动物或者怎么关押
23、动物都可以。中国饲养动物的种类也格外多，许多在世界上大多数国家并不作为食用种类的动物，目前在国内某些地区都被驯养繁殖为肉食动物。加上许多药用动物的活体取药、取角和胆汁等等，令一些动物（其中许多是野生动物）极为难受，痛苦不堪。对这类动物的驯养繁殖和残酷利用，都应该在新的伦理眼光下重5新审视，并在立法时加以考虑，设立合理的限制，有些则应该完全禁止驯养使用。发生在我国宁波马戏团的老虎“过劳死”的事件看，就是很典型的例证，如果不是当事人又把死去的老虎大卸八块剥皮、卖肉，执法部门对他们并没有办法制裁。7 二是保护的内容有限，法律不仅要保证动物的生存还应保护动物不被虐待。发达国家将动物保护法上升为动物福利
24、法，使动物保护从以往财产法所追求的功利目的脱俗，是法治文明的一个巨大的进步，其社会意义日渐彰显并得到广泛的承认。我国现行法律里面没有对伤害、虐待动物行为定罪、处罚的条款。因此，漠视动物福利、以伤害动物取乐、牟利、甚至无端戕害和虐待动物的行为，即使引起民众强烈的愤慨，受到道德谴责，也总是可以“逍遥法外”。此类报道时见于各类媒体，正在兴起的斗狗之风或许就是一个典型的例子8，一家赛马场为减轻开支，对退役的或不能挣钱的成百匹赛马实行所谓的人道毁灭；国内有很多注水鸡和注水猪的报道9及很多野蛮的宰杀方法；大学生硫酸泼黑熊、研究生刺瞎猫眼取乐；生活在监养式的动物园里动物的命运也是很悲惨的10。值得提醒的是对
25、野生动物的保护也存在不得虐待的问题。11在人和动物构成的世界里，动物的生存状态也关乎人的行为和良知。人性之善在于能体悯万物，而不是任意戗害。社会主义中国发展到今天，善待动物应是起码的道德要求。相应的法律也应尽快制定出来。 在中国加入世界贸易组织的新形势下，中国法学界和全社会都应关注动物福利，制定相关法律，更好地保护和利用动物。不但对列入国家一级、二级保护的珍稀动物要依法保护；对于一般动物，特别是那些人工饲养的禽畜，也要给予“动物福利”。近几年出现的疯牛病、禽流感等恐慌事件表明，不遵照动物福利标准，会影响进出口贸易和人类健康。动物福利同时也关系到经济问题。最近欧盟销毁了部分从我国进口的肉食品，这
26、是过去从没有过的情况。科学证明，肉食动物在饲养、运输、屠宰的过程中，不能按照动物福利的标准执行，这些动物制品的检验指标就会出现问题，影响肉食品的出口。所以，动物福利的问题有可能就会成为一个经济问题。12 三是动物的法律地位问题。1988年我国出台了野生动物保护法，明确了野生动物的法律地位。虽然这部法律规定保护野生动物的目的是为了更好的利用，把野生动物和人的关系放在了一种从属关系上，仅仅把动物视为资源的一种，法律必须改变这种现状。很明显的一点动物不能自己对其受到的虐待控诉，而只能由人类带其提出。如果动物仅仅是一般的物，那么其所有人对它的使用他人不能干涉，那我们如何保护动物。因此法律必须首先对动物
27、的法律定位做出规定，必须保护动物让其免受虐待。 （四）我国野生动物保护与管理 自野生动物保护法颁布实施以来，我国的野生动物已进入法制化管理的轨道。 一是依法成立了各级管理机构，形成了法律法规行政管理和执法监管体系。 二是已建立自然保护区1538个，占国土面积的12.3%，有效保护着我国40%的自然湿地、300多种重点野生动物和130多种重点野生植物的主要分布地。2021年中国环境状况公报对陆生野生动物资源调查和重点保护野生植物资源调查结果表明，部分野生动植物种群数量稳中有升，栖息环境逐渐改善，其中55.7%为国家重点保护的物种，扬子鳄、朱鹮、海南坡鹿等珍稀濒危野生动物种群成倍增加，大熊猫数量增
28、加了40%；一些物种的分布区逐步扩展，黑嘴鸥、黑脸琵鹭、褐马鸡等物种的新记录、新繁殖地或越冬地不断被发现；野外大6熊猫分布县比上次调查时增加了11个，达到45个，大熊猫栖息地面积增加了65.6% 三是建立拯救繁育基因保存基地250多处，对珍稀濒危的200多种野生动物、上千种野生植物建立了稳定的人工种群，使之免于灭绝，有的物种已回归自然；四是野生动植物资源人工培育形成规模，全国共有经济类野生动物繁殖单位2.45万家，野生植物培育单位1.7万家，野生动物园、动物园243个，植物园、树木园115个，年产值达560多亿元。 五是我国已加入濒危野生动植物种国际贸易公约、湿地公约等国际公约，并与许多国际组
29、织和国家建立了合作关系。 六是成立了全国性野生动物和野生植物保护协会，开展了各种宣传教育，增强了社会保护意识。* 但野生动物保护形势依然不容乐观，2021年中国环境状况公报显示，由于栖息地破坏和过度开发利用，一些非国家重点保护的野生动植物，特别是具有较高经济价值的野生动植物种群仍未扭转下降趋势，部分物种仍处于极度濒危状态，单一种群物种面临绝迹的危险。朱鹮、黔金丝猴、莽山烙铁头、鳄蜥、海南长臂猿、普氏原羚、河狸等单一种群物种不仅种群数量少而且分布狭窄，一旦遭受自然灾害或其它威胁，则面临绝迹的危险。此外，由于野生动物保护部门以外的有关部门掌握着野生动物保护与管理的相关职责，缺乏统一调控和相互协调，
30、因而在一定程度上影响了野生动物保护与管理的工作力度和效果。 （五）我国野生动物保护工作应当履行的国际义务 我国拥有世界6.5的陆地面积，约有脊椎动物6266种，约占世界脊椎动物种类的10%，其中陆生野生动物多达2400余种，是世界上野生动物种类最多的国家之一，另外还有许多特有物种和重要的国际迁徙物种。 我国积极履行保护野生动物、维护全球物种保护和生态安全的国际义务。迄今我国已加入了濒危野生动植物物种国际贸易公约、生物多样性公约、湿地公约、国际捕鲸公约等一系列国际公约，同日本、澳大利亚等国签订了保护候鸟的双边协定，并与许多国际组织和国家建立了广泛的友好合作关系，表明我国野生动物保护工作具有国际性
31、。 三、我国野生动物保护的法律规范方法 正确认定我国野生动物保护事实，可以有的放矢地确立符合这些事实的立法方法。总的来说，必须坚持可持续发展的战略思想，但在具体的立法方法上，则既不同于美国的情况，也不同于德国的情况，这是由我国野生动物保护所依据的事实决定的。野生动物保护立法方法论必须考虑以下事实，即： 我国的野生动物物种丰富，且有较多的特有物种和国际迁徙物种； 经济处于快速发展时期； 文化传统导致的人们对野生动植物物种的利用需求较大； 人口基数较大且不断增加； 物种栖息环境类型较多等。 以上第、种事实使对野生动物资源的开发利用程度较高，容易对野生动物的生存环境产生较大影响甚至破坏。对我国的野生
32、动物保护立法方法论提出了不同于欧美发达国家的要求，并形成不同的思维特征和解决方案。其中有两个关键问题：一是如何在遵循人们长期形成的与野生动物相关的文化传统和生活习俗的前提下保护野生动物；二是如何在人口7众多、经济快速发展的形势下保护好野生动物栖息环境。围绕这两个核心问题采用特殊的研究途径和应用模式进行探讨，可以形成我国野生动物保护立法方法论的基本框架和体系。要坚持辩证唯物主义的方法论确定立法的指导思想和基本方法，并确立一套野生动物保护立法的基本规范体系： （一）指导思想的确立 我国野生动物保护法确立的“十八字方针”即野生动物保护法第四条规定的“加强资源保护，积极驯养繁殖，合理开发利用”方针，是
33、在充分考虑我国基本国情、正确认识我国野生动物保护事实的基础上确立的，它准确、充分地认定了我国传统文化、生活习俗以及当前由我国经济社会发展状况形成的影响野生动物生存状况的主要事实。同时，这一方针也界定了野生动物保护法适用的行为范围和界限，即对人的行为的效力。坚持这一方针无疑是解决野生动物保护立法方法论问题的正确抉择。 1.对“加强资源保护”的理解和规范 加强资源保护是野生动物保护立法的主要目的，也是野生动物保护立法方法论的主要目标，这是由我国野生动物生存和保护状况的客观性和严峻性决定的，也是将这部法律命名为“野生动物保护法”的原因之一。保护野生动物不是绝对的、无止境的，应当以生态平衡和生物多样性
34、保护作为野生动物保护的界限和标准，才能准确理解“加强资源保护”的标准和基本内容。同时，必须处理好野生动物保护立法目标与人类生存、发展的关系。因此，应当制定野生动物保护规划，并根据野生动物保护的动态和生态平衡的需对计划进行调整。 对野生动物保护的内容包括保护对象及其生存的一定区域，与之相应的立法方法应当关注保护对象在生物多样性保护和维护生态平衡中的价值及位置及其应当具有的适当数量，与人类生存、发展的关系等。还需对“加强资源保护”目标加以界定：一是保护对象名录；二是保护对象的生存区域；三是关于保护野生动物的人的权利与义务关系的规范系统。在保护名录之中，应当指明有关被保护对象的一些物种学、动物学上的
35、基本要素，诸如动物的名称、类别、特征、习性、生存地域环境等。值得强调的是，此名录应当适应生物多样性保护和维系生态平衡的要求，纳入前述的保护计划之中并适时加以调整，野生动物保护立法方法论还应明确这一调整的原则和方式。保护野生动物的人的权利义务关系的规范系统包括以下几方面的内容： 第一，野生动物保护目标和原则及有关制度。野生动物保护目标决定着整部法律内容的选择、结构安排、制度、原则以及权利义务关系的确立等。我国野生动物保护的立法目标是在维护生态平衡的前提下，满足人类生存与发展的需求。 第二，与野生动物保护相关的人的权利与义务关系，即在保护野生动物宗旨下的主体及其权利义务关系，包括一般人的权利与义务
36、；管理者的职责。为了强调保护工作的权威性、强制性、系统性、技术性和规范性，该主体主要是指政府主管部门，即各级人民政府以及林业、渔业主管部门，此外还涉及工商、公安、海关、卫生检疫等部门。需要建立一套有效的野生动物保护部门协作机制，即在野生动物保护管理上实现部门之间的互动与配合。同时，还应建立各级政府管理责任制。我国与美国、德国等联邦制国家的管理模式不同，协调中央与地方之间的野生动物保护职责十分重要。当前，部门协调方面的立法尚不完善，在法律实施中存在不少漏洞，必须从野生动物保护立法方法论角度，建立一个中央与地方之间、部门8之间的协调合作机制。由于野生动物保护立法目的的实现需要以完整的法律制度为依托
37、，因此实践中需要行政管理与司法介入相结合。 所有的自然人和法人作为一般人成为保护野生动物最重要的主体。此类主体及其行为及其生存状况是设定管理者职责的基础，也是协调其与保护野生动物关系所建立的一个管理体系，因此它是野生动物保护立法方法论所考虑的核心问题， 第三，野生动物保护信息管理系统的建立，可以对野生动物生存状况及保护、利用状况进行有效的监视、监测。由此需要对野生动物监视、监测手段、管理机制及信息系统的建立、经费来源及使用等作出明确规定。 第四，遵循自然规律，扩大野生动物的保护范围。现行野生动物保护法规定，受保护的野生动物是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的
38、陆生野生动物。这种单纯根据所谓的数量、价值将野生动物分为有益或者有害两大类，是违背自然生态规律的。应当以科学的态度对待野生动物，扩大对野生动物的保护范围。参照世界上多数国家认同的野生动物范畴，将野生动物划分为哺乳类、鸟类、爬行类、两栖类和昆虫类等，并相应对现行的有关规定进行修改，以类别代替名录。除鼠类等不予保护外，其他动物物种则一概列入保护名单，并根据受保护的野生动物的野生种群数量、栖息地面积大小和受人类开发利用的影响程度等来确定其是否处于濒危状态，实行分类管理。属于濒危状态的，列入濒危物种名录并予以公布，确定对其实行特殊保护。 第五，建立完善野生动物保护的法律保障和监督机制。当前对野生动物资
39、源的需求量越来越大，已大大超出了我国现有资源的可利用限度，市场供求矛盾以及保护和利用的矛盾十分突出。受市场高利润的驱使，乱捕滥猎和非法经营利用、走私野生动物，出现了形式多、隐蔽性强、危害大的新特点，导致资源破坏严重，特别是一些需求量大的物种资源已下降到濒危程度。如由于宠物饲养盛行，导致动物贸易大量发生，如网络商务平台的建立使通过互联网公开贩卖珍稀野生动物成为可能，从而加大了野生动物保护和管理的难度。必须坚持事前规范、防范与事后执法相结合，一方面加强立法，对生态恢复、物种保护、认定违法者承担的民事责任等加以规范，以解决野生动物保护的经济补偿问题，这也是预防和制裁违法行为的有效手段。另一方面应不断
40、加大执法力度，通过以行政处罚为主、刑罚为辅的处罚方式和对大案要案的查处，做到令行禁止。各相关部门应加强对野生动物资源保护、卫生检疫、疾病、市场监督等环节的监管要从生产、销售和加工等各个环节加强对野生动物驯养繁殖和经营利用单位格的检疫监督。对所有合法进入市场的野生动物及其产品一律实行标识制度，以便追溯源头，保障人民身体健康。 2.对“积极驯养繁殖”的理解和规范 加强资源保护是野生动物保护法的基本内容，而野生动物驯养繁殖与野生动物资源保护与合理开发利用密切相关，既要满足资源保护的要求，又要满足合理开发利用的要求，才是对驯养繁殖的完整理解。进行驯养繁殖，一方面是为了保护野生动物、维系生态平衡而补充野
41、外物种的需要。由于长期以来的过度开发利用，野生动物物种迅速减少、生态环境不断退化，需要加强野生动物保护、不断补充野生动物物种；另一方面，驯养繁殖是连接与协调野生动物资源保护与开发利用两方面内容的介质，积极驯养繁殖是解决野生动物保护与合理开发利用这一矛盾关系的有效手段。单纯强调驯养繁殖对资源保护的功能或者过分强调积极驯9养繁殖对合理开发利用的作用，都是对积极驯养繁殖方针的片面理解。实际上，积极驯养繁殖既是合理开发利用野生动物的基础和条件，也可以通过驯养繁殖补充物种资源实现人类社会的长远利益。忽视人类驯养繁育野生动物的整体目标，不考虑驯养繁育后的野生动物是否在发生了基因变化及其同生态之间的关系，不
42、考虑驯养繁育野生动物对野生动物物种的依赖性，认为驯养繁殖主要用于满足人类对野生动物的各种需求，甚至希望藉此将野生动物改造成非野生动物，这是一种违背可持续原则的短视的野生动物的利用方式，终将导致野生动物资源的破坏甚至导致某些物种的灭绝。 对此，需要用科学的立法方法遏制这种有害无益的观念和倾向，在野生动物保护法中对驯养繁殖作出具体规定： 第一，明确驯养繁殖的含义，区分驯养繁殖的两个用途；将驯养繁殖对野外物种的补充提出具体要求，使驯养繁殖具有科学性、合理性，避免造成单纯为开发利用而驯养繁殖的错误导向；明确物种补充的管理者、补充的方式、原则以及技术手段等，使驯养繁殖对野外物种的补充更具可操作性。 第二
43、，加强对野生动物驯养繁殖和经营利用的管理。野生动物的驯养繁殖和经营利用事关生态安全，也涉及一定社会阶层的经济利益，具有很强的政策性，因而需要科学、慎重地作出规范。总体上看，应该鼓励养殖，但同时必须注重科学管理。应当参照国际惯例，对驯养繁殖的条件、范围、标准、应用技术及用途，繁育物种的种类、数量、质量，以及驯养繁殖者的资质、场所管理及其他条件作出明确规定、严格把关。手续完备的、技术力量过关的养殖场应当准予驯养。 建立完善繁育物种档案和标识等管理制度，规范运行方式、内部管理手段、繁育物种的流向等驯养繁殖的各种行为，加强对野生动物及其产品的检疫，对驯养繁殖活动和外来物种的引进实施严格管理，避免生态破
44、坏和管理秩序混乱。 第三，根据驯养繁殖物种与利用的关系，提出为开发利用而进行驯养繁殖的具体要求，以及与补充野外物种的驯养繁殖的差异等。根据现实国情并借鉴国外经验，可以规定多数野生动物物种经人工驯养繁殖三代后即不再作为法定保护的野生动物而视同普通家畜加以利用，以满足人们的各种需求。野生动物经人工驯化、繁养后可按其用途进行分类管理，而不仅仅是作食用。对部分特殊物种可采取保护性利用方式，如灵长动物经人工繁养后，可规定仅用于保护物种多样性或用于非活体的科学实验。 第四，规定驯养繁殖的经费来源。开展驯养繁殖需要进行科技开发、设施建设、种源采集等方面的投资和人力资源、技术等方面的投入。驯养繁殖工作的物质保
45、障同样是野生动物立法方法论所依据的事实基础。 3.对“合理开发利用”的理解和规范 合理开发利用是为满足人类对野生动物的需求而确立的一项野生动物管理原则，现行法律关于开发利用的规定是正确的。能否实现对野生动物资源的合理开发利用，决定着野生动物的保护状况，需从两个方面对野生动物保护立法方法论进行深入研究。 一是在合理开发利用的监督管理方面存在的问题。管理范围和管理权限划分不合理，导致职能交叉，不能有效地处理监督管理与技术应用的关系；市场经营的野生动物及加工产品缺乏统一规范的标记和标识，导致市场监管困难，直接影响对市场经营秩序的有效控制及对10非法交易行为的查处和打击；野生动物产品的生产和交易活动不
46、规范，经营活动受到限制，存在垄断性经营和不当竞争等现象。 二是在立法方面的具体措施： 第一，建立合理开发利用野生动物的协作机制，明确承担管理野生动物利用的有关部门及其职责以及部门间的协调合作关系，进一步理顺市场经营活动的监督管理权限。 第二，完善标识、标记、档案等相关管理制度和监测、监视、巡查、检查、网络系统等手段和技术要求，确立开发利用的范围和标准。对于驯养繁殖技术成熟、可以大量繁育的物种加以分类，确立食用、药用等各种开发利用方式。 第三，维护野生动物利用市场的正常经营秩序，合理规划经营单位及场所的数量，明确经营单位的资质或资格及经营范围；对买卖、租赁、赠送濒危野生动物及其产品和经营利用非法
47、来源的野生动物及产品的行为作出禁止性或限制性规定；加强经营单位和场所的监督管理；对经营物种进行标识管理，以确保经营利用野生动物及其产品的合法来源，作出实行标记或标识管理的规定，防止对野外物种的非法经营；因科学研究、驯养繁殖、参观展览等特殊情况下需利用濒危野生动物及其产品的，须经国务院野生动物行政主管部门或其授权单位批准；出口非濒危野生动物或者其产品的，也必须经过有关部门批准。 第四，从实际出发，辩证地看待和处理野生动物保护与开发利用的关系。实践证明，完全依靠禁字当头的保护性措施并不符合可持续发展的要求，因而不能从根本上免除野生动物遭受滥杀滥用的命运，必须用“在保护中开发利用、在开发利用中保护”的方法论指导野生动物保护工作走出为保护而保护的误区。对野生动物死体或部分如象牙、虎骨、羚羊角的处理，可以借鉴有关部门改变将收缴的假烟一概销毁的惯例而用于焚烧发电的做法，使其得到合法利用，则既能发挥其应有效用、又减少因储存、运输等增加的费用。实际上不少国家未一概禁止将野生动物作为生产原料，如果一味强调加入和遵守野生动物保护国际公约而单纯禁猎、禁食、禁用野生动物制品包括用于药品生产，却听任外国制药业大举进军，无疑是自缚手脚，有悖于当前我国经济不够发达的形势下实行的“积极驯养繁殖、合理开发利用”的方针