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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第39页 共39页及时应对新版合同 加强施工合同管理执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题甘肃正天合律师事务所建筑房地产部主任高华阳今年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201，下称2013版施工合同）。由于己在国内建筑市场使用14年的1999版建设工程施工合同（示范文本）（1999版施工合同），已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是最高人民法院2005年1月1日的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下称司法解释）施
2、行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。从2009年开始，经过先后4年多的努力，由住建部和国家工商管理总局组建的新版施工合同修订课题组，已完成2013版施工合同征求意见稿的起草、网上征集修改意见、反复修改完成送审稿、报批稿以及专家论证工作，2013版施工合同已顺利通过住建部领导最后的审批工作。当前，整个中国建设领域和建筑行业以及承、发包双方等各方市场主体认真学习2013版施工合同，为2013版施工合同的全面施行做好准备，已经成为全行业一项重要的学习、培训任务，尤其是企业的合同管理适应2013版施工合同所设定
3、的一系列新的合同管理制度，全面提升合同管理水平，切实做好应对准备，更是成为了所有承发包企业合同管理的当务之急。一、2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度。我国原先一直实施不分投资主体和工程建设项目区别的建设工程施工合同示范文本的单一管理体制，从国内第一版共41条的1991版建设工程施工合同（示范文本）到第二版共47条的1999版示范文本，都适用于任何投资主体的任何工程项目的施工建设。2008年起，国家经济改革和项目投资体制的改革不断深化，我国的建设工程施工合同示范文本的单一管理体制发生了重大的变化。（一） 应高度重视我国2008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制。自20
4、08年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设项目归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。目前，接轨国际惯例，我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已颁发四个示范文本。住建部和国家工商总局先后己施行两个市场投资的工程合同示范文本。国家发改委等九部委也先后施行两个政府投资的工程合同的示范文本。1、早在1999年12月，建设部和国家工商管
5、理总局共同施行建设工程施工合同（示范文本），该文本共47条177款，一直沿用至今，现已为2013版施工合同取代。2、2011年11月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的工程总承包合同（2011版示范文本），该文本共20条108款。3、2007年11月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的（标准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定即56号文件，标准招标文件中的施工总承包通用合同条款，共24条131款。4、2012年1月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的设计、采购、施工总承包招标文件，其中的通用合同条款，共24条139款。凡政府投资和
6、国有资金为主的项目建设，政府主管部门要严加管理；不该政府管的坚决放开，凡市场投资的项目建设交由市场调控。据此，新版示范文本的签订和履行的管理，主要应由当事人根据市场规律和法律规定自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要变化，使用2013版施工合同的各方当事人，务必在这样的认识前提下建立自己的符合市场规律和市场需求的合同管理体制和机制。（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用。国家主管部门的上述管理理念和指导思想，可以从颁布上述4个工程合同文本时的不同表述和处理方式得到显明的反映。2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府
7、主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。该通知第5条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用标准施工招标资格预审文件中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及标准施工招标文件中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款”。第六条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对标准施工招标文件中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和
8、细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。第13条规定：“因出现新情况，需要对标准文件中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与标准文件具有同等效力”。可见，九部委颁布用于政府投资工程项目的通用合同条款，属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。而这次住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，在新版示范文本的说明第二部分“示范文本的性质和适用范围”中明确：“示范文本为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建
9、筑法、中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）进行了修订，制定了建设工程施工合同（示范文本）”。既然2013版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？对于这个根本性的问题，我们可以确定地说，新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯。对于2013版施工合同的法律地位，需要从以下两个方面来认识。其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。所谓行业交易习惯，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第7条规
10、定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。我国合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。很显然，按我国合同法和最高院的司法解释的规定，交易习惯是确定当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实意思表示的认定依据。其二，1999版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。最高人民法院在制定建设
11、工程施工合同司法解释的过程中，经反复研究，对于处理司法实践中的具体问题在没有相关法律、法规的规定时，采纳1999版施工合同通用条款的相关规定作为依据。针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用1999版示范文本的相关规定作为处理的依据。例如，针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定问题，司法解释第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，
12、以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。司法解释依据的是1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定。该条第1款规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”。第2款规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。第3款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，
13、或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。第4款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。第5款规定：“发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任”。 又如，针对施工过程中出现质量事故对工期影响的处理，司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。司法解释依据的是1999版示范文本通用条款第18条“重新检验”的规定，该条规定：“无论工程师是否进行验收
14、，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”。最高人民法院制定司法解释必须依据法律、法规的规定，并且具有解决具体法律问题的法理基础。上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真研究、确认1999版示范文本的通用条款属于行业交易习惯，然后按合同法的相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。因此，可以确定由建设行政主管部门提供的2013版施工合同的通用条款属于建筑行业新的交易习惯，符合合同法规
15、定，当事人应当高度重视，提高相应的认识并作为交易习惯依据遵照执行。正如住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出的：“2013版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于经营管理粗放、风险预见不足等因素产生纠纷，将具有十分重要的意义。”（三）2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。2013版施工合同针对市场情况的变化和实践中不规范操作，为妥善解决
16、签订黑白合同、拖欠工程款、固定价格合同因市场波动的价格调整、工程质量缺陷与保修、工程保险与担保、违约责任的承担、工程索赔的没有期限、争议解决的旷日持久等主要问题，在修改时借鉴国际上成熟的菲迪克合同的经验，设定了八项新的合同管理制度，这应引起建设主管部门和所有承发包当事人的高度重视。这八项新的合同管理制度是指：第一，2013版施工合同第2.5、3.7款确定承发包的双方互为担保制度；第二，2013版施工合同第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度；第三， 2013施工合同版第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；第四， 2013版施工合同第13.2和15.2款规定物权证书移交制度；第五，
17、2013版施工合同第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度；第六， 2013版施工合同第18条确定风险防范的工程系列保险制度；第七，2013版施工合同第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；第八，2013版施工合同第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。上述八项新制度均借鉴国际菲迪克合同的成熟经验，其依据均可在1999版菲迪克合同文本中找到。八项新制度中第一项双方互为担保制度和第三项违约双倍赔偿制度为2013版施工合同所独有，其它制度为双轨制下4个示范文本共同所有。二、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性。2013版施工合同实施后，对
18、建设主管部门的合同备案以及承、发包方的合同管理，尤其是合同的签约管理和履约管理的质量都提出了新的要求，这务必引起有关各方的高度重视。一段时间来，由于国家立法滞后、建筑市场不规范，以及施工企业合同管理存在的欠缺和疏漏，致使我国建筑领域出现了一系列新问题，其中不少是疑难复杂的法律问题，这些问题集中反映在放弃合同签约管理的中海外集团波兰公路项目合同解除、被索赔20亿元人民币，以及上海静安的施工现场履约管理混乱引起的11.15大火致58人死73人伤的两大典型案例。1、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案。这是一个大型中央建筑业企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。2009年9月，
19、波兰A2高速公路开始招标，中国海外工程有限公司（下称中海外），与国内四家公司组成的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段（约49公里），几乎比其它公司的报价低一半，连波兰政府预算的28亿兹罗提（约合10亿美元）的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重，最终不得不撂荒走人。中海外在波兰面临的法律问题主要如下：（1）A2项目C标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页A4纸，但至少有七份合同附件。其中，仅关于 “合同具体条件
20、”的附件就长达37页。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款，但与菲迪克标准合同相比，中海外联合体与波兰公路管理局最终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款。在国际通用的菲迪克条款中，如果因原材料价格上涨造成工程成本上升，承包商有权要求业主提高工程款项；同时菲迪克条款明确指出，承包商竞标时在价格表中提出的工程数量都是暂时估计，不应被视为实际工程数量，承包商实际施工时有权根据实际工程量的增加要求业主补偿费用。但所有这些条款，在中海外的合同中都被一一删除。合同为可能的变更只保留了一点可能性。关于变更程序，A2合同补充规定称：所有导致合同金额变动或者完成工程时间需要延长的，必须建立
21、书面的合同附件。此外，波兰业主还在合同中增加了一些条款，用以限制承包商权利。比如，菲迪克条款规定，如果业主延迟支付工程款项，承包商有权终止合同，这一条款被明确删除。（2）中海外曾向波兰公路管理局提出，由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨，要求对中标价格进行相应调整，但遭到公路管理局的拒绝，公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰公共采购法等相关法律规定。波兰公共采购法禁止承包商在中标后对合同金额进行“重大修改”。一位熟悉法律的波兰人士解释说，波兰公共采购法是依据欧盟相关法律制定，禁止重大变更的目的是为了避免不正当竞争，因为以前波兰也经常出现竞标时报低价，后来不断发生变更，以至最终价格比当
22、初竞标对手还高的情况。（3）语言也是一大障碍。波兰的官方语言是波兰语，英语在波兰人日常生活与工作中并不普及，精通中文且具备法律和工程专业背景的翻译更是凤毛麟角。中海外联合体和公路局公路管理局签署的是波兰语合同，而英文和中文版本只是简单摘要，一位知情人士透露说，“中海外甚至只是请人翻译了部分波兰语合同”，并且，由于合同涉及大量法律和工程术语，当时聘请的翻译并不胜任。在被取消合同后，中海外曾对外表示，波兰业主在工程合同中设置了诸多对承包人不利的条款，这是造成工程失败的主要因素。（4）菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付垫款作为启动资金。但在中海外联合体取得的合同中，关于工程款预付的菲迪克条款全
23、部删除，工程没有预付款，同时另外规定，工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明”(Interim Payment Certificate)，核定本月工程额，承包商则据此开具发票，公路管理局收到发票之后才付款。（5）由于启动资金的捉襟见肘，中海外只好着力于“节流”。中海外原本聘请了一家当地的法律事务所担任顾问，后来认为价格太高服务太少而辞退，最后雇了一位要价不高、20多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也选择便宜的用。有一次，一位波兰翻译帮助两位中波技术管理人员沟通，因其中文专业词汇量很不够，只得先将词汇从波兰语翻成英语，再通过字典将英语转换成中文。整个翻译过程颇费周折，效率极低。最后中方技术主管
24、彻底糊涂了，频频追问：“这说的是什么？没听说过。”（6）没有关注环保成本，工程施工过程中，为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力，事实上，基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。波兰罗斯布达(Rospuda)案即是一例。罗斯布达河河谷作为珍稀生态区受欧盟保护。波兰公路管理局计划于2007年2月开工修建一条“波罗的海之道”高速公路，需要通过罗斯布达河谷。后来，由于环保人士和机构不断游行抗议，欧洲委员会也发出警告，波兰最终解除了合同，并修改方案绕道而行。（7）在合同的争议部分，菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除，代之以“所有纠纷由波兰法院审理，不能仲裁”。这使中海外联合体失去了在国际商业仲
25、裁法庭争取利益的机会。而工程建设纠纷因涉及很多专业技术，法官听不懂，一般都是先走国际仲裁程序，法官再据此判定。最终在2011年6月13日，中海外宣布放弃A2高速公路项目，导致公路无法按期完工。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为7.41亿兹罗提(约合17.51亿元人民币元)，同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海外联合体，索赔2亿欧元。本案是大型施工中央企业全面失守工程合同的签约审查和管理，企业法务能力根本不适应“走出去”战略的真实情况。2、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安11.15大火案。这是一个中小施工企业工程转包、抢工期,
26、疏于合同履约管理的典型案件。2010年11月15日，上海市静安区胶州路728号的存量房屋、共28层的教师公寓正在进行外墙改建、增加保温层和更换钢窗的施工，大楼住有156户、400多名居民。下午2：15，因外墙10层脚手架上两个电焊工违章施工的火星掉落，引燃易燃的保温材料并迅速吞噬着脚手架外侧的尼龙安全防护网，浓烟随即冒起，火势迅速蔓延终于酿成震惊国内外的重大城市火灾。经过对遇难者遗骸的DNA检测，上海“1115”火灾事故遇难人数为58人，其中男性22人，女性36人。除此之外，有73人在本次大火中受伤。本案工程合同发包人是上海市静安区建设交通委员会，建交委主任高伟忠因权钱交易，指使静安区建设总公
27、司出面虚假投标，招标代理机构与投标人互相串通虚假评标，静安区建设总公司中标后随即把工程转包给没有资质的静安佳艺装饰公司施工。该公司项目经理在人员密集的居民楼施工中使用易燃保温材料时不顾安全，毫无预防火灾意识，为抢工期提出拆除原有旧钢窗和外墙喷涂保温材料同步立体施工的方案，这个潜伏重大隐患的方案竟然获发包人及各方认可。虚假招投标和转包造成工程合同履约和施工现场管理混乱，才导致发生事故后造成重大的人员伤亡和财产损失。火灾事故中涉嫌重大责任事故罪的原静安区建设总公司法定代表人、总经理董放、原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人被依法批准逮捕。此后，上海市人民检察院第二分
28、院又依法对静安区建交委主任高伟忠、静安区建交委综合科科长周建民和静安区建交委建管办副主任张权等三名1115特别重大火灾事故责任人，分别以涉嫌滥用职权罪等立案侦查并刑事拘留，并均被追究刑事责任，高伟忠被判16年。国务院事故调查组认定的六大问题为：第一、建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包。第二、工程项目施工组织管理混乱。第三、设计企业、监理机构工作失职。第四、市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。第五、静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。第六、静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。2011年6月9日，国务院批复对该事故的处理报告，依据有关规定，对
29、54名事故责任人做出严肃处理，其中26名主要责任人被移送司法机关依法追究刑事责任，28名相关责任人受到党纪、政纪处分。28名受到党纪、政纪处分的责任人，包括企业人员7名，国家工作人员21名，包括省（部）级干部1人，厅（局）级干部6人，处以下干部8人。其中，给予上海市市委委员、静安区区委副书记、区长张仁良行政撤职、撤销党内职务处分；给予上海市市委委员、静安区委书记龚德庆党内严重警告处分；给予上海市副市长沈骏行政记大过处分。我们在认真学习2013版施工合同的同时,可以从上述两大典型案例吸取教训,高度重视并采取有效措施加强施工合同的签约管理和履约管理。三、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合同管
30、理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理。如前所述，2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，为解决市场操作中的不规范问题，在1999版施工合同的基础上增设了八项新的合同管理制度，在贯彻执行2013版施工合同时，这些新的管理制度必然会对我们传统的合同管理提出新的要求。为准确贯彻执行2013版施工合同设定的新的合同管理制度，整个国内建筑市场、建设行政管理部门以及承、发包双方及有关各方都要高度关注，采取有效的措施加强相应的合同管理，把新的合同管理制度切实落到实处。以下十二个问题都需要我们认真学习，深入研究，及时采取应对措施。（一）协议书第7条承诺规定三项中前两项主要针对承、
31、发包方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列措施；承诺要求不签订黑白合同，则是新版示范文本要求承发、包双方所作的特别约定，双方当事人对此应寄于高度关注。2013版施工合同协议书所涉及的内容都是固定化的实质性约定，是双方合同的最重要的权利义务，也是新的行业交易习惯中的重要内容。协议书在原1999版施工合同基础上增加的第7条“承诺”规定：“1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3、发包人和承包人
32、通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。其中第1、2项承诺分别针对承、发包方，通用条款已用双方互相担保以及一系列新制度予以解决，而第3项承诺，则是要求承发包双方所作宣誓性的特别约定，其目的是为了从根本上解决黑白合同问题。黑白合同问题是司法实践中普遍遇到的疑难法律问题，许多案件中当事人除了备案合同外还签订了与备案合同的实质性内容不一致的合同，这成为一类难以解决的复杂司法问题。对此，司法解释第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，也就
33、是说黑合同的效力很低，在工程结算时黑白合同应以白合同为准，这是最高人民法院对建筑市场出现的黑白合同问题所做出的明确的处理原则。但是，司法解释施行后，黑白合同问题并未得到有效的抑止，其重要原因是双方的合同中对此并无相应约定，因此，2013版施工合同的协议书要求当事人所作的上述特别约定，对于规范市场规范当事人的合同签约管理，具有重要的现实意义。（二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。“确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”，这是协议书
34、要求承包人所作的特别承诺。无数的案例证明，转包和违法分包是影响工程质量、安全和工期的根本原因，对此，司法解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。这是承包人转包和违法分包的法律责任。司法实践中，工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主有：第一，非法转包、违法分包，是引起重大安全质量事故的违法行为。针对国内建筑市场所发生的一系列重大安全、质量事故反映的主要原因，缘于工程的非法转包、违法分包和借用资质的实际情况，司法
35、解释第4条规定的行为无效，是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况，因为这三种情况违法了国务院的建设工程质量管理条例的强制性规定。国务院建设工程质量管理条例第78条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将
36、其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”第二，施工实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权产生的表见代理有关，表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权产生的表见代理有关。表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归
37、行为人承受的一种特殊的无权代理。我国合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。2009年7月7日最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（即40号文件）第12条规定：“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表
38、见代理制度的规定，严格认定表见代理行为”。我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。只要相对人有理由相信无权代理人有代理权是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制本身符合行业改革的精神，但不加强相应的管理，则是建设工程项目经理负责制施行中存在产生表见代理的特定条件。第三，加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。针对实践中许多施工企业由于疏于项目管理，对项目经理授权不明的
39、情形，最高人民法院施工企业预防项目管理中出现表见代理可采取的对策有：首先，对项目经理尤其是借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝使用，企业要防止因用人不当引起的风险。因为按民法通则第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由法人承担。其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。此外，应对内部承包的项目经理限制其权利，并在与发包人的承发包合同中明确其授权，特别要明确工程款必须通过
40、银行支付到承包人指定的帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。此外，如授予项目公章的，管理较好企业的经验是把公章刻制得大一些，在章上明确载明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。（三）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视设定承发包双方互为担保的新规定，承发包各方应根据项目具体情况落实担保措施，切实解决确保工程安全、质量管理和拖欠工程款的市场规范操作。修改1999版施工合同面临最大的问题是如何有效解决拖欠工程款？这也是长期来困扰我国建设领域的最大的法律问题。2013版施工合同为有效解决这一法律问题，借鉴国际菲迪克合同的成功经验，从工程款支付，
41、到市场价格波动调价，到释放工程保修金，到追究逾期付款的违约责任的全过程，设定了承发包“双方互为担保制度”、固定价格合同因市场波动的“情势变更调价制度”、限期释放保修金的“缺陷责任定期制度”、追究逾期付款的“违约双倍赔偿制度”等新的管理制度，这些都是在1999版施工合同基础上的创新规定。以2013版施工合同的承发包“双方互为担保制度”的市场操作为例，新的合同通用条款第2.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保；同样，通用条款第3.7款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程
42、。当事人在市场操作中如何来准确实施这一新制度呢？2006年12月，建设部颁发关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。国际承包工程少有拖欠工程款，有效的方法是发包人提供了工程款的支付担保。所谓支付担保，是指为保证发包人履行工程合同约定的工程款支付义务，通常由银行作为担保人为发包人向承包人提供的，保证发包人支付工程款的担保。发包人在签订工程建设合同的同时，应当向承包人提交发包人工程款支付担保，未提交工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。而承包人的履约担保，最有效的方法则是提供同业担保。所谓同业担保是一种相同行业的保证
43、人提供的保证担保方式，具体是指为便于承包人按合同约定承担工程合同履行的担保责任，由承包人和另一家同等或者更高资质水平的承包商双方在签订承发包合同时出具的保证，当承包人违约致合同不能履行时由保证人直接代为继续履行的担保方式。承发包各方要针对双方各自的不同市场地位研究不同担保的应对对策，事先研究并解决相关担保制度在合同签约和履约管理中的操作性，明确新制度的立规本意，使2013版施工合同能够真正起到规范市场、化解拖欠工程款、防范法律风险的作用。双方互为担保制度体现了公正性和对等性，对于确保工程工期和质量、切实解决拖欠工程款项具有重要的现实意义。设定此项制度，目的是要使当事人都能够明白：作为发包人只有
44、真正落实建设资金，才不惧怕提供工程款支付担保以确保工程的工期和质量；而承包人也只有确保工程的工期和质量，才能确保不被拖欠工程款。（四）落实体现情势变更原则的新规定，要求固定价格合同遇市场波动应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”。条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。这是2013版施工合同区别于1999
45、版施工合同的一个重要的改变。固定价格合同遇到市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，即情势变更是否要调整合同价格？是司法实践中又一个突出的疑难复杂的法律问题，其原因是我国法律、法规对此都没有规定。而司法实践中此类案件的不断出现，迫使最高人民法院不得不做出相应的司法解释。40号文件第26条确立了“情势变更原则”，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
46、按照该条规定，在施工合同签订之后的合同履行过程中，如果人工、材料、工程设备及机械台班等市场价格出现异常波动的情况，受到不利影响的一方当事人可依据该条规定以出现“情势变更”为由请求人民法院变更或者解除合同。但一方面，当事人采取该方式，必须请求人民法院变更或者解除合同，而通过诉讼解除问题不仅时间和经济等成本很高，还会直接导致双方当事人处于激烈对抗的局面；另一方面，即便当事人请求法院变更或者解除合同，法院也需要“根据公平原则，并结合案件的实际情况”确定是否变更或者解除合同。最高人民法院关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知（法2009165号）中规定：“对于合同法司法解释（二）
47、第26条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。可见，当事人想以出现“情势变更”为由主张变更或者解除合同的实体难度也非常大，仅仅通过合同法司法解释（二）中所确立的“情势变更原则”来解决因市场价格波动引起的合同价格调整问题比较困难。最高人民法院之所以一方面确认了情势变更原则，同时又严加控制，是因为确定此项司法原则既没有法律的规定，又没有当事人的合同约定。针对施工合同履行过程中经常出现市场价格波动，由于施工合同履行时间较长，因市场价格波动造成承包人施工成本的增加或减少，影响到合同当事人的合法权益。为避
48、免合同当事人在出现市场价格波动时就合同价格调整问题产生争议，2013版施工合同通用条款第11条第1款明确规定了因市场价格波动引起的合同价格变化应当调整，并明确了调整的条件与前提，1999版施工合同相比，本条款为新增条款。市场因素变化时，尤其是生产要素的价格变动客观上引起施工成本的增减变动，对于承包人来说，将面临如何主张合同价格调整；对于发包人来说，则面临是否必须进行合同价格调整或如何进行合同价格调整的问题，无论如何都将对合同当事人的权利义务产生重大影响，处理不当，势必引起合同当事人的争议和纠纷。因此，2013版施工合同对情势变更原则做出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场价格波动时调整合同固定价格的权利义务，也解决了最高人民法院相关司法解释的操作性。（五）针对建筑市场发包人违约拖欠支付工程款的老大难问题，2013版施工合同对发包人应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖欠工程款问题设定制度保证。在司法实践中，有不少工程案件是因为发包人在工程完工后严重拖欠、长期拖欠工程款，承包人不得已通过诉讼追究发包人的违约责任。在此类案件处理中，对因此造成承包人的损失承担，1999版施工合同的应由发包人承担违约责任的原则性规定己不适应市场的变化。近年来，由于市场操作中的房屋建筑工程承包人垫