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1、司法鉴定制度改革的基本思路上 司法鉴定制度改革的基本思路（下） 郭华 2021-08-1610：04：41 来源：法学研究2021年第1期 作者简介。郭华，中央财经大学法学院副教授。 内容提要。司法鉴定制度基于鉴定结论证明案件事实的证据功能而产生。鉴定结论作为鉴定人的判断更需要制度控制和程序检测。然而，我国的司法鉴定制度未能较好地完成这一任务，即使进行了相应改革，改革后的司法鉴定制度仍未能发挥应有的作用。深化司法鉴定制度改革应当以鉴定结论的证据性质、功能及其应然性作为基础，建立具有保障鉴定结论可信性功能的鉴定制度和具有检测鉴定结论可靠性功能的诉讼程序，以使司法鉴定制度能够满足诉讼证明的高标准要
2、求。 关键词：司法鉴定鉴定结论可信性可靠性 （二）鉴定人的独立性 鉴定结论的可信性，除了取决于鉴定机构的中立性之外，很大程度上与鉴定人实施鉴定活动的独立程度有关。如果司法鉴定制度不能很好地解决鉴定人的独立性问题，即使鉴定机构是中立的，鉴定结论是可靠的，也难以在实践中获得可信性。 鉴定人在制度上的独立主要包括鉴定人的地位独立、职务独立、活动独立和责任独立。鉴定人实施鉴定应当独立于共同鉴定的其他鉴定人、执业鉴定机构的负责人以及有能力排除外在环境的不当影响。我国司法鉴定体制改革确立了鉴定人独立进行鉴定原则和鉴定人独立负责制度，1因鉴定费用由鉴定机构统一收取并由政府限价，鉴定人与委托人之间的利益关系在
3、一定程度上被制度所隔离。但是，这些原则与制度还不足以保障鉴定人对科学和事实负责，仍需要建立鉴定人诚信档案以及不良信息的公布制度，从信誉上促进鉴定人固守专家的专业良知。“在许多情况下，法律是无能为力的，只有信誉能起作用。”2鉴定人的信誉关乎其执业生涯，影响其作为专家的威信，且这种制度与其他制度相比，其运行成本相对低廉。 鉴定人的独立性在一定程度上依赖其个人的专业素质与专家魅力。我国司法鉴定制度改革对鉴定人实行了登记管理制度，并规定由省级司法行政部门按照法定条件和程序批准具有专门知识的人作为司法鉴定人。司法鉴定人准人和管理制度不仅应当保障具有专门知识的人能够获得鉴定的资格，还应当有能力将不具有专家
4、水平和能力的人排除在外。然而，我国现行司法鉴定制度的这种选优功能并不突出，鉴定人的资质并未得到有效控制。深化司法鉴定制度改革至少还应在以下方面作出努力： 一是提高鉴定人的准人门槛和严格限制鉴定人的执业范围，确保鉴定人作为专家的“名至实归”。我国对鉴定人的管理权仅为登记权，决定规定的鉴定人准人门槛不高尤其是“相关专业”开放性条款的存在，导致了实践中鉴定人的“非专家化”。3特别是中央政策松动下侦查机关鉴定人实行了不同于社会鉴定人“审核登记”的“备案登记”，更加弱化了司法行政机关对鉴定人资质准入的审查职能。由于鉴定人登记执业范围限定的不严格，鉴定人在鉴定实践中能够越界（超越自己的专门知识）提供鉴定结
5、论，在一定程度上给程序检测鉴定结论的可靠性增加了难度，使一些伪专家在制度层面上更难发现。如内蒙古安康医院的精神疾病鉴定存在护士长签名以及精神疾病鉴定人进行伤害鉴定的情况，酿成了涉案公安干警、法医、法官多达26名的全国司法鉴定腐败“第一案”。4 二是在实行全国统一鉴定机构和鉴定人名册制度的基础上，打破职权机关垄断鉴定启动权的局面，赋予当事人对鉴定机构和鉴定人的选择权，形成鉴定决定权与鉴定人选择权之间的相互制约关系。司法鉴定决定权由职权机关独立控制减弱了鉴定人的独立性。职权机关单方选择鉴定机构与鉴定人，常常导致鉴定人因受制于职权机关成为职权机关的附庸，而且鉴定人与职权机关之间容易形成一种利益关系。
6、 综上所述，司法鉴定制度改革应以鉴定结论的证据属性为主线，以鉴定人具有独立解决专门性问题的专家能力为条件，以加强鉴定机构中立性和鉴定人独立性为基本方向。 三、保障鉴定结论可靠性的制度设计 司法鉴定制度改革除了应当关注鉴定结论的可信性之外，还应当关注鉴定结论的可靠性。那么，何种制度能够保障鉴定结论的可靠性、何种程序能够排除不可靠的鉴定结论呢。这一问题需要予以探讨。 （一）鉴定结论可靠性的保障制度 鉴定结论的可靠性除了依赖鉴定人的专业素养及其鉴定能力外，还依赖于鉴定所依据的理论和方法的确实性。5这一确实性不仅关乎理论本身的正确性，而且还取决于某一理论应用于某项技术是正确的。这些因素不仅包括理论本身
7、的科学性以及理论被正确地应用于这项技术，而且在某一特定条件下还包括采用方法的准确性，主要涉及用于这项技术的仪器设备符合条件、运用了正确的操作程序和专家具备相应的水平。6 鉴定结论的可靠性依赖于司法鉴定的科学性，理论上对司法鉴定具有科学性不存在争议，但实践中对司法鉴定科学性的认识与理解存在差异。有的学者将司法鉴定视为科学实证活动与司法公正的“科学卫士”；有的学者将鉴定结论视为新时代的“证据之王”，甚至将其称为“科学判决”。如何理性地看待司法鉴定的科学性，如何使之不与自然科学的科学性相混淆，以及不将对自然科学的崇拜嫁接到对鉴定结论科学性的判断上7，这些问题无疑是构建科学的司法鉴定制度需要解决的问题
8、。 一般来说，司法鉴定的科学性主要包括鉴定运用的科学技术或者专门知识本身的科学性、鉴定采用的方法手段的科学性、鉴定借助的仪器设备和实验室的科学性、鉴定程序的科学性、鉴定采用技术规范与标准的科学性等。为了保障鉴定结论的科学性，需要建立下列制度： 1.专门知识准人鉴定的制度。专门知识在司法鉴定领域可分为科学知识、技术知识和经验知识。尽管这些不同的专门知识在先进性或尖端性以及可靠性程度上存在差别，而作为鉴定的专门知识却注重相同问题在相同条件下能够得出相同的结果。这就需要司法鉴定采用具有稳健性和安全性的专门知识。专门知识的稳健性和安全性越强，其可重复的可能性就越高，采用此种专门知识获得的鉴定结论的可靠
9、性也就越大。虽然专门知识本身的稳健性和安全性与知识的先进性有关，然而在鉴定领域内并非必然采用最先进的、最前沿的或者尖端性的专门知识。专门知识能否应用于鉴定，需要经过一定的制度与程序评价。 我国的司法鉴定虽然历经了50多年实践，但对哪些科学技术或者专门知识可以作为鉴定技术运用于鉴定活动一直未有统一的评价制度，以至于一些不具有稳健性和安全性的专门知识如测谎技术、骨龄鉴定技术、警犬技术等被运用于司法鉴定，甚至有些鉴定机构还使用一些自创技术。8司法鉴定的主管机关应当建立专门知识准入司法鉴定制度，应当组织不同鉴定专业或者领域的专家对用于鉴定的专门知识的科学性进行统一评定，确定其能否作为鉴定技术。如美国国
10、家科学院中的国家研究委员会（nationalacademyofsciencesnationalresearchcommission，nrc）对dna检测结论有效性进行评定。关于专门知识准人鉴定的评价体系，可参考美国1993年达伯特“综合观察”法则（daubertrule）。9这一法则的判断标准包括：该科学理论是否得到了实验检验；作为专家证言基础的理论或技术是否已发表且经受同行严格复查检验；作为专家证言基础的研究方法或技术的出错概率有多大；作为专家证言基础的技术、方法和理论在某个特定的科学领域中有多少专家能够认同和接受。10在经过一定评价体系对专门知识的科学性进行评定之后，司法鉴定管理部门将拟准
11、人鉴定的专门知识进行实践验证，验证确认具有安全性的，按照法定程序公布为司法鉴定技术。对经过评定难以达到科学性标准的专门知识及时进行清理，防止“垃圾科学”混入鉴定，影响或者动摇鉴定结论的可靠性。 2.仪器、设备和实验室的标准化制度。仪器、设备和实验室标准化主要包括仪器、设备配置的标准化、实验室认证认可的标准化以及鉴定环境可适性的标准化。“对于司法裁判中的许多重要事实，直接诉诸人类感官根本没用，而只能借助先进的仪器才能得到证明。有些仪器的认知结果相当可靠，以至于时有法院判决认为，这些仪器所提供的无声证言具有终局性的证明力”。11有些鉴定结论（鉴定检验报告）的获得主要依赖仪器、设备或者实验室的检测数
12、据或结果，仪器、设备或者实验室是否达到了国家公认的标准会直接影响到鉴定结论的可靠性。如果仪器、设备或者实验室不符合鉴定的要求或未达到标准，其检测数据或结果就有可能出现误差，这些误差又会影响到鉴定人的判断，最终影响鉴定结论的可靠性。 我国司法鉴定主管部门对仪器、设备作了相应的规范要求，12对鉴定实验室也采用了150/iec一17025和150/iec一17020的认证认可。13由于决定规定的实验室认可采用的是从事检测或校准工作机构的标准，与司法鉴定实验室的标准还不能完全等效，因此，未来还需要在仪器、设备和实验室的测量标准、参考标准、核查标准、工作标准以及“维持”或“保持”设备校准状态等方面建立与
13、鉴定结论作为证据相适应的标准化制度。 3.统一的鉴定方法、标准和程序。在鉴定中，对同一个专门性问题的鉴定如果采取不同的方法、标准和程序，将会得出不同的鉴定结果，甚至会出现相反的鉴定结论。我国许多有关鉴定结论的争议源于鉴定方法、标准和程序的不统一。14如2021年新疆库尔勒市公安机关对无名尸体采用“mtdnahv（150-360）碱基序列一致”方法进行鉴定，出现了“一尸二命”的鉴定结论，其鉴定方法不科学是根本原因。对同一鉴定对象尽管采用dna分型技术，但采用多基因位探针（mlp）、单基因位探针（slp）、白血球抗体（hla）以及限制性片段长度多态性（rflp）、聚合酶链反应（pcr）、人类线粒体
14、（mtdna）等不同方法也会产生不同结果。如线粒体dna的d-loop方法不适用父子亲子关系的鉴定。即使采用了统一的鉴定方法但采用不同的判断标准，也会产生不同的鉴定结果。例如，对酒精检测鉴定可以采用何种技术方法进行血液中酒精含量检测。技术方法的定量精度的指标为何。实验室对量值的报告方式和依据的标准是什么。这些问题均需要在鉴定方法、标准上作出统一规定。 鉴定结论作为证据除非“产生过程被正确地构建和规则，否则科学甚至不会起到可信赖的证明作用”。15目前我国的鉴定程序因实施鉴定的机构不同而不同。主要有1980年5月7日公安部颁布的公安部刑事技术鉴定规则；2021年11月30日最高人民检察院颁布的人民
15、检察院鉴定规则（试行）；2021年8月7日司法部重新颁布的司法鉴定程序通则。司法鉴定需要统一的程序，只有鉴定程序得到了统一，才能保障鉴定依法定程序严格实施，而不因程序瑕疵影响鉴定质量。 鉴定结论作为证据，要求具有统一性；对同一专门性问题的判断，需要有一个统一的结果。这就决定了司法鉴定不可能像自然科学研究那样在不同理论指导下实施，也不可能无限期地反复检验或者为了剔除错误而采用实验的累积性检验方法和标准。在实践中，鉴定产生误差是难以避免的，其误差可能是多种因素促成的，但不能因其存在误差而忽略对鉴定方法、标准和程序的统一规范。否则，“反复鉴定”将无法从源头上减弱或者受到有效节制。 （二）鉴定结论可靠
16、性的检视程序 鉴定结论的可靠性倚重其内在的品质，鉴定作为程序的产物在其生成的每个环节均存在否定其固有品质的可能因素，因为科学从来不是对在大量的特殊情况下所发生的事情的纯粹纪录。16当法律规定的实体规范没有足够的能力解决争议问题时，安排适当的程序化解矛盾，是一种理智的做法。在实践中，法官尽管没有准确丈量鉴定结论可靠性的工具，但不得因此拒绝对鉴定结论能否作为定案根据作出判断和选择。这就需要完善发现鉴定结论存在问题以及降低这些问题可能带来的风险的诉讼程序。这些程序主要包括： 1.当事人质证鉴定结论程序。鉴定结论作为鉴定人的判断意见，在一定意义上暗含有鉴定人对鉴定对象猜测的成分。尽管这种猜测不是主观臆
17、想而是蕴涵着科学的分析，但猜测本身仍带有潜在的风险。“绝大多数鉴定人是凭着技能和良心完成任务的；而且，在很多情况下，他们的工作会使真相大白”；“但是他们也会出错，而这种错误将带来严重后果”。17这种风险或者错误需要诉讼程序赋予当事人反驳权利以及当事人充分利用程序寻找相反因素的利益动机从反面予以揭露。这就需要建立当事人质证鉴定结论程序，完善鉴定人出庭作证制度。 2.专家辅助控辩双方质证程序。在鉴定实践中，法庭科学家经常不得不与不令人满意的检材打交道。这些来自现场的样品可能已经降解、污染或者只有非常少量的检材可以复原到刚好鉴定的状态。指纹、足迹或者工具痕迹可能是模糊或不完整的。玻璃和纤维证据很容易
18、与证人、侦查人员或旁观者无意中带人犯罪现场的其他物质混合在一起。18这些源头性问题尽管不是鉴定本身造成的，却关乎鉴定结论的可靠性。这些问题一般人难以发现，只有专家参与质疑才能觉察，建立专家协助当事人质证鉴定人的诉讼程序便成为发挥质证有效性的重要环节。19特别是在庭审中，专家辅助人接受控辩双方委托以自己的专业知识协助其询问、诸问鉴定人，借助于程序功能可以发现不可靠的鉴定结论，同时还能为法院排除不可靠的鉴定结论提供理由。 3.专家陪审程序。随着鉴定结论质证程序的完善以及专家辅助人参与法庭质证的引人，在程序上必然会加重鉴定结论质疑的对抗气氛。尽管从理论上说真理越辩越明，但实践中因鉴定人与专家辅助人在
19、专门知识上的论战与交锋有可能会使缺乏专门知识的法官面对专家的分歧与争执反而产生更多的疑惑。面对迷惑不解的鉴定结论，法官如果仅凭常识与经验，往往难以作出判断。在这种情况下，他只能启动重新鉴定或者私下寻求专家咨询来解决困惑。重新鉴定可能导致新的不同的鉴定结论的出现，使鉴定陷人循环反复之中；如果法官在私下咨询专家，“在不公开的刑事诉讼体制中，法庭科学组织可能成为自满和质量差的科学证据的繁殖地”。20完善专家陪审制度，是解决这一问题的基本出路。专家陪审的好处在于，一方面，专家陪审员可以利用其专门知识适度控制法庭对鉴定结论质证的秩序，保障质证不脱离专门性问题的证明范围，从而提高质证的有效性；另一方面，可
20、以使陪审员在充分听取鉴定人与专家辅助人对鉴定结论辩论意见的基础上，全面地向法官解释争论的焦点以及为法官解释有关专门知识的疑惑，从而保障合议庭有能力对争议的鉴定结论与其他证据进行综合评判。 结语 “由于法院之判决几乎以各鉴定机构之鉴定结果作为认定事实之依据，故鉴定制度设计是否周全，直接影响司法机关之审判品质，并可深刻强化对人民诉讼权利之保障。”21“随着科学证明方法在司法裁判领域的应用不断地加强，该方法与现行司法制度之间的紧张关系也可能会进一步加剧。而且，作为科技进步与社会生活之间更高层次的冲突在司法领域中的反映，这种紧张关系无法避免”；“程序法和证据法可以说面临着又一次里程碑式的转型。”22我
21、国司法鉴定制度改革应当以鉴定结论的可信性与可靠性为核心，完善相应的保障制度和程序，以使司法鉴定制度能够获得“里程碑式的转型”。 注释：1决定第10条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。” 2张维迎：信息、信任与法律，生活。读书新知三联书店2021年版，第11页。3决定第4条规定：“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务： （一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称； （二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历
22、，从事相关工作五年以上； （三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。”这些“相关专业”在实践中出现医生与法医不分，甚至兽医与法医混同等现象。4参见王和岩：操纵司法鉴定：内蒙古窝案，新世纪周刊2021年第1期。5dalea.nance，reliabilityandtheadmissibilityofexperts，34setonhalllawrev.192（2021）.6faigman，porter&saks，checkyourcrystalballatthecourthousedoor，please：exploringthepast，understandin
23、gthepresent，andworringaboutthefutureofscientificevidence，15cardozalawrev.1799，1825-1834（1994）.7参见杨立云、张继成：司法鉴定科学性之反思，法商研究2021年第4期。8我国主要采取司法解释来阻止依靠不成熟的鉴定技术作出的鉴定结论作为证据使用。这种方式曾引起采用dna鉴定技术是否符合最高人民法院批复规定的“采用人类白细胞（hla）作亲子关系鉴定”的争议。这些限制性的司法解释主要包括：最高人民检察院关于cps多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复（高检发研字199912号）；最高人民检察院关于“
24、骨龄”鉴定能否作为确定刑事责任年龄使用的批复（高检发研字20216号）；最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类自细胞（hla）作亲子关系鉴定的批复（法（研）字198720号）。 9daubertvmerrelldowpharmaceuticals，inc.，509u.5.579（1993）.10unitedstatesv.scheffer，523u.5.303（1998）.11美米尔吉安r达马斯卡：比较法视野中的证据制度，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2021年版，第224页。 12参见司法部司法鉴定机构仪器设备基本配置标准（暂行）（司发通202157号）。13根据认可标准的基本
25、要求，我国目前有关文件检验、司法精神疾病、法医临床、法医病理等部分专业的鉴定等效于150/lec一1702。标准中的检查；法医毒物分析、法医物证鉴定等部分专业的鉴定等效于is/lec一17025标准中的检测。据统计，到2021年底全国在省级司法行政部门审核登记的社会鉴定机构有460。个，有42个鉴定机构通过了认证认可。公安机关在全国设立鉴定机构3560个。 14如北京“邱氏鼠药案”鉴定10余次、湖南的黄静案“5次尸检、6次死亡鉴定”、浙江的卢伯成案有“8份鉴定”、方一栋案有“4次鉴定”等。目前我国在“三大类”中的鉴定标准主要有：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部关干精神疾病司
26、法鉴定暂行规定（卫医字（89）第17号）；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部人体重伤鉴定标准（司法1990070号）；人体损伤致残程度鉴定标准（试行）；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部人体轻伤鉴定标准（试行）（法（司）19906号）；2021年国家质量监督检疫总局、国家标准管理委员会联合发布的道路交通受伤人员伤残评定；2021年职工非因伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）；2021年卫生部发布的医疗事故分级标准（试行）（卫生部令第32号），2021年11月国家技术监督检疫总局、国家标准管理委员会联合发布的劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级等。这些鉴定标准之间有的存
27、在矛盾，有的已经不再具有合理性，有些领域缺少相应的标准。 15参见英麦高伟、杰弗里威尔逊主编。英国刑事司法程序，姚永吉等译，法律出版社2021年版，第252页。 16参见美h.d.阿金：思想体系的时代，王国良译，光明日报出版社1989年版，第139页 17法勒内弗洛里奥。错案，赵淑美等译，法律出版社1984年版，第177页。18参见前引15，麦高伟等主编书，第243页。 19最高人民法院关于民事诉讼证据的若千规定（法释202133号）第61条和关于行政诉讼证据若干问题的规定（法释202121号）第48条。刑事诉讼法对于专家辅助人的概念没有明确规定，理论研究多移植对国外法律概念的翻译，由此形成了所谓的“技术顾问”、“诉讼辅助人”、“质证辅助人”、“专家证人”以及“专家辅助人”等多种称谓，对此可以“专家辅助人”名称予以统一。 20参见前引15，麦高伟等主编书，第257页。 21朱富美。科学鉴定与刑事侦查，中国民主法制出版社2021年版，第8页。22前引11，达马斯卡书，第229页。第 14 页 共 14 页本资料来源搜集与网络和投稿，如有侵权，牵扯利益关系，请告知上传人联系删除。