德国企业单位监管规定之研究.doc
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1、,德国公司监督制度之研究北京大学法学博士候选人,岭东科技大学财经法律研究所筹备委员中国民商法律网壹、前言由于历史、政治、经济、法律与文化等诸因素的差异,欧美国家公司企业在长达数百年的发展过程中,形成两种特征鲜明、差异显着的公司治理模式,即以德国为代表的内部监控模式和以美国为代表的外部监控模式。有关这两种模式的优劣比较,理论与实务争论不休探讨不已。德国模式建立在银行主导的金融体制之上,不依赖资本市场和外部投资者,以银行为主的金融机构在公司治理结构中发挥重要作用,不但提供融资,而且控制公司的监事会,凭借内部信息优势,发挥实际的控制作用;美国模式建立在资本市场主导的金融体制上,投资者用脚投票和随时可
2、能出现的敌意收购是公司企业主要的控制机制,使得公司经营管理者需要随时保持警惕1。德国公司内部监控模式主要优点是:由银行和大股东对公司直接监控,使管理失误可以不改变股东所有权而在公司内部组织加以纠正,不仅避免恶性并购所造成的资源浪费,亦减少股东搭便车的问题,而且有利于公司产品创新与长远发展,各个关系主体的利益较能得到较好协调。其弊端则为:资本市场不发达,可能造成企业外部筹资的不利和并购活动中企业价值的低估;缺乏活跃的公司控制权市场,某些不易通过直接监督加以纠正的管理失误往往会长期存在;容易在企业内部出现狼狈为奸的现象;利益各方的协商具有很高的交易成本,导致决策效率的降低等等2。 德国公司组织制度
3、比较典型地体现分权原则,即反映孟德斯鸠所倡政治上立法、行政、司法的三权分立原则,将公司的决策、执行、监督三种权力分开,设置股东会、董事会、监事会,分别作为公司的意思机关、执行机关和监督机关3,彼此权责分明,相互制衡的三会制度4,分别代表行使所有权、经营权、和监督权,三权严格分工均衡配置,和适当突出经营权与监控权的结构,有利于各权发挥其独立作用,形成有效的相互制约机制。德国的政治、经济和文化土壤深深地培育出德国式的公司治理机构,由于社会各派力量的斗争与妥协,为舒缓解决劳资关系紧张局面,强化职工参与公司意识,改善企业生产经营情况,以及使企业接受多方位监督,而形成一种良性制衡机制的公司治理机构。贰、
4、德国公司治理之特色一、双层委员会制之监督德国股份公司法是采用双层委员会制,又称二元委员会制、复线型制度5,即监事会与董事会上下隶属的双层结构,其源于荷兰的东印度公司6,公司机关由股东会、监事会、董事会组成,三者为上下级关系,即股东会之下设监事会,监事会之下设董事会,监事会向股东会负责并报告工作,董事会向监事会负责并汇报工作。德国公司治理是建立在共同决定制的原则基础上,以监督职能为中心构建委员会,由股东代表和职工代表共同组成第一层委员会-监事会,负责监督,包括制定公司政策,拟定执行目标,监控执行过程,评价执行结果,提名决定第二层委员会-董事会,负责执行7。建立监事会和董事会的双层委员会制度,其主
5、要目的是强化股东对经营管理者的控制与监督8。从德国股份法(Aktiengesetz, AktG)关于监事会和董事会的规定可知,监事会是公司最主要的监督机关,负责对董事会及董事执行公司业务的持续监督。董事会是公司最重要的行政机关,负责公司政策的拟定及公司业务的执行。故与其它国家的公司治理制度比较,德国监事会与董事会之间的关系微妙复杂而颇具特色9。(一)股东会:股东会是公司的权力机关,股东会的职权限于:任命监事会成员(监事);批准年度预决算报告和董事会工作报告;决定结算盈余使用和股息分配;减免监事会成员(监事)和董事会成员(董事)的责任;任命结算审计员;修改章程;决定筹集资本及削减资本的措施;决定
6、发行公司债券;决定公司合并与分立及公司组织的变更;任命审查公司设立和业务经营过程的审计员;决定解散公司等。故股东会仅仅是实行股东民主的场所,其职权只局限于法律和公司章程规定的任务10。由于股东会的权力不断在削减,例如公司可发行无表决权的优先股票,或在公司章程规定限制一名股东的表决权上限,限制表决权的理由是为避免大股东对公司经营权过份干预,保证董事会的自主经营权。但限制股东表决权亦同时导致大银行对公司企业的影响力增强,因为大银行作为大量分散小额股票的保管银行,代为行使股东表决权并不受到限制的影响,故限制股东表决权的主要结果是大大增强董事会的经营自主权,而消减股东会的权力11。为保护股东权益不被剥
7、夺与侵害,法律特别赋予股东诉讼权,即包括撤销股东会决议诉讼和股东代表诉讼,前者即制衡控制股东为追求自己或第三人之私利,在股东会通过不公平内容的决议,侵害公司或少数股东利益,公司或股东得提起诉讼,请求撤销该决议的权利。后者是指违法行为人(控制股东、董事、监事等)因其违法行为给公司造成损失,而公司怠于向该违法行为人请求损害赔偿时,公司股东有权代表其它股东,代替公司提起诉讼,请求违法行为人赔偿公司损失。(二)监事会:监事会(Aufsichtsrat)是公司的控制主体,负责任命管理董事会的董事成员,监督董事会的经营业务,向董事会提供咨询,但不履行具体的管理职能。故监事会是公司监督机关,亦是董事会的领导
8、机关。监事会不仅行使监督权,还有董事任免权、董事报酬决策权、及重大业务批准权等,因拥有极大的权力,恐其绝对的权力带来绝对的滥权与腐败,故其职权仅限于监察公司业务,而不得参与执行公司业务,即不得将具体的经营行为委任给监事会,在法律制度上严格区分经营机关和监察机关,使监事会具有监察机关的职能更为明确化12。监事会的成员由股东代表(资方监事)和员工代表(劳方监事)各占半,主要职责是监督董事会的经营业务,向董事会提供咨询等,监事会不仅对董事会的业务活动有广泛的审核、监督和了解权力,而且有权审核或委托职业机构审核公司的帐簿,核实公司资产,并在必要时召集股东会;监事会的职能相当于美、日公司的董事会的职能1
9、3,故有学者称德国公司监事会是公司最高经营机构14。(三)董事会:德国股份法第76条规定:董事会(Vorstand)本身负责领导公司。故德国是实行董事会中心主义,公司经营权完全归董事会,董事会为公司经营决策机关、业务执行机关、及公司代表机关,董事会的业务执行权与代表权当然可授权给董事及其代理人行使15。董事会是公司法人代表,自主领导公司和经营业务,负责公司战略性的决策与日常营运的执行,法律严格区分董事会和监事会的权限,严令禁止监事会参与公司的管理,因此负责执行的董事会在管理决策上有一定的自由度,正常情况下不承受来自股东会的直接压力,亦不接受股东的指示约束,但当他们表现欠佳时会被监事会撤换16。
10、董事会执行监事会决议、负责公司日常运作的执行机构,董事的任免、报酬都由监事会决定,董事会向监事会负责,有义务向监事会报告公司的重大经营方针及公司绩效,由此可见,德国公司的董事会的地位相当于美、日公司中的经理阶层或管理部门,而不能视同美、日公司的董事会17。二、职工参与制之监督德国公司法显着特点之一是规定职工参与制18,即监事会成员(监事)三分之一或半数从职工选举产生,亦即职工参加公司经营管理的参与制19,职工参与制思想在德国200年前就被早期的社会主义者提出,在1848年法兰克福国民会议讨论营业法时,就有少数人提出在企业层次应建立职工委员会,作为参与决定的机构,1891年重新修订营业法,第一次
11、在法律上承认职工委员会,从而认可职工参与决定制度。1919年德国威玛宪法第165条规定:工人和职员有要平等的与企业家共同决定工资和劳动条件,工人和职员在职工委员会,按地区划分的区职工委员会以及在国家职工委员会中应拥有法定代表,并通过他们来了解自身的社会经济利益。在威玛宪法中奠定职工参与企业决定的思想,延续迄今。职工参与制导致股份有限公司治理机构的变革,从二十世纪初开始,基于企业民主化与社会化的要求,劳工阶级自觉与劳工地位提升,使得社会必须重新定位劳工在企业的角色,故公司治理与经营阶层采用职工共同参与制,使受雇者得参与公司经营管理监督之层面。1920年颁布经营协定会法(Retriebsrateg
12、esetz),体现职工就是企业的理论,从而改变传统德国法中的企业主就是企业和有产者对公司绝对支配的思想,依据经营协议会法之规定,为维护雇主与职工共同经济利益,以及达成公司经营的目的,如有二十个以上职工的公司,应设置经营协议会,职工即得藉此经营协定会参与劳动、生产、财务的经营及管理。尤其是设有监事会的企业,应指派一人或二人以上经营协议会的委员,担任监事会的监事。1934年制定的国民劳动秩序法(Gesetz zur Ordnung Nationalen Arbeit)取代经营协议会法。1937年的股份法更与国民劳动秩序法有所关连,规定董事必须本其自己的责任,依营业与职工福址,及国民与国家共同利益的
13、要求,来指挥公司。1945年二次大战后,西德要求恢复经营协议会法的呼声日益高涨,因此各邦陆续以法律制度该法外,1952年的企业组织法(Betriebsverfa-ssungs Gesetz),更将职工的参与决定权一般化,扩及到煤炭钢铁等以外的产业,亦即煤炭钢铁业以外的股份有限公司、股份两合公司以及员工超过五百人以上的有限公司,其监事会的三分之一,必须是职工代表20。职工得参与企业之经营与监督,是德国公司治理制度之一大特色。故职工在五百人以上,两千人以下者,适用1952年制定的企业组织法;两千人以上者,则适用1976年制定的职工参与决定法(Mitbestimmungsgesetz, Mitbes
14、tG)。而煤矿及钢铁产业,即适用于1951年制定的煤钢企业参与决定法,及1956年所制定的煤钢企业参与决定法之补充法,规定煤炭钢铁等企业,其员工就监事会与董事会,具有共同决定权21。德国职工参与制的主要优点:第一、职工与公司形成利益与共、休戚相关的事业共同体,减少劳资双方的磨擦与对立,职工享有选举权和被选举权以及对企业生产经营状况的知情权和质询权,监督维护职工利益法规的执行情况。第二、职工对公司的长期发展给予更多的关注,不再盲目追求公司短期利润,企业资产配置更趋优化与合理22。第三、职工和高级经理人员选举的职工代表进入监事会,使公司决策比较公开化,职工参与管理有效地消弥劳资信息不对称的状态,因
15、而更利于监督,减少代理成本。第四、有利于管理阶层部门持续稳定生存,因为职工在监事会中占有席位,一旦公司受到接管,接管者仍得与这些职工代表交涉,职工有可能抵制接管者的任何接管意图与尝试,使接管者在准备接管时思虑再三,甚至望而怯步。这亦是德国公司很少受到外国投资者接管威胁的主要原因之一23,职工参与制深深植根德国政治、经济、社会、文化,是保障劳资双方妥协之产物,更是德国社会稳定和经济繁荣的保证24。 三、银行介入制之监督早在俾斯麦建立德意志帝国前,银行就是德国公司治理结构的核心,因为德国自19世纪下半叶开始工业化时,就缺乏充足的储蓄和资本市场,亦没有统一的货币和中央银行。因此企业只能从银行融资,企
16、业自身亦积极建立银行机构,以便吸收更多资金。德意志银行的前身就是银行与公司合作的结果,其主要目的就是扩大对外贸易的融资。故企业与银行形成一种亲密的合作关系,奠定银企关系的基础。俾斯麦时期,政府将大银行作为发展德国工业,促进经济发展的引擎,银行与企业的关系更加密切,进而深入公司的治理结构中25。从德国公司的股权结构分析,持股主体是银行、保险公司、实业公司、和创业家族。银行介入企业与彼此相互关系,对德国公司治理结构产生极大影响,此与日本银行对公司的地位非常类似,一个对公司持股最大的银行被称为主持银行(hausbank),银行最初介入是公司债权人,当公司股票上市或无法如期偿还贷款时,银行就将债权转换
17、为股权,银行就由公司的债权人转变为公司的股东,亦即银行通过贷款对公司拥有股东权益,进而透过控制股票投票权的运作向董事会派出代表,或派遣银行职员成为公司监事进驻公司的监事会,尤其德国法令允许银行代理小股东行使股票权,即银行可以代表储户用储存在银行中的股票进行投票,使投资大众的股票得以集中,加上主持银行作为该公司的各种金融服务的唯一提供者26,能够比较容易获得该公司内部信息,从而有效的对公司实施监督,形成对公司具有强大监控的影响力。德国模式是组织控制型的公司治理结构,囿于股票市场的有限融资与流通困难,呈现以银行为主的金融机构对公司及其代理人实施长期的内在控制,即银行等金融机构主导公司融资及公司控制
18、,大银行常依其在公司的巨额持股与对小股东投票权行使的代理而主宰公司的重要决策机构-监事会27。银行不单是企业融资之提供者,亦是企业的主要股东,且是证券市场的综合证券商,除承销、自营买卖、代客买卖外,也代客保管股票而代其行使投票权。银行介入制的优点是可以稳定企业经营及市场,能从中长期之观点来考虑公司策略方向,这从德、日经济的良好表现可证,但缺点是经济权力过分集中,不同角色间之利益冲突,近年爆发之企业风暴,使人对德国模式的运作发生怀疑银行监控公司的效能28,银行的利益冲突是否影响其在监事会中应该善尽监督的责任29。故学术界与实务界正在重新评估银行在公司治理中的作用,随着国际竞争的加剧,国际资本市场
19、兴起及并购业务之盛行,德国公司不再完全依赖国内银行,故银行业亦进行大规模重组,加强成本控制,强化银行竞争力和减少外围业务;在重组过程中,银行正淡出对公司的直接参与,减少股东与债权人之间利益冲突。德国最大的两家银行将其长期持有的股份分离出来,形成独立的公司,这样母银行可集中于金融业务,而通过独立的公司可以直接到国际资本市场筹资30。尽管世界金融市场的介入与主银行制度自身的局限性对公司主银行制度产生巨大的冲击,德国公司监控已逐渐转离银行监督模式,但制度变迁趋势尚难以一时使主银行制度的核心作用很快消褪31。参、德国监事会之组织内容一、监察会之渊源德国公司监事会最早渊源于由大股东组成的经营管理会或称大
20、股东会。经营管理会的成员由股东会选举产生,其职权为任免董事会的董事,并监督董事会的业务执行情况。1861年德国最早公司立法的旧商法,其中第二编是关于公司的规定,首次确立这种双层制度(the Two-Tier System),但属于任意规定。股份有限公司的经营管理会拥有对外签订重要合同、对准备金的存留额、财务报表的审定和股东利润分配额确定等职权,拥有公司经营管理最高指挥的权力。1870年修改的股份法,废除经营管理会,但是公司必须设立一个监督机关,继续对公司业务进行监督,经营管理会改称为监事会,成为公司经营管理重大决策机关和监督机关,赋予监事会的权利,包括:如董事会成员的任免权,对董事会的命令与指
21、挥权,固定资产的买入与抵押权,批准资产折旧、准备金设定、债券发行等权利。故德国早期的监事会不仅拥有对公司业务执行的监督权,而且拥有对公司管理的重大决策权,实际上与美国的董事会一样,是一个业务执行的意志决定机关,以致日本有学者认为德国公司的监事会是公司最高经营机构32。1884年的股份法,采用监察人制度与董事平行并列的特别监察机关,以监督董事执行业务的制度设计。1937年颁布的股份法,规定股份有限公司的构造变革,有关监察制度,规定监事会的活动仅限定于业务执行的监督,原则上不得委托监事会执行业务,同时规定监事会有董事的任命权,而使监事会具有监察机关的职能更为明确化。随着西德基本法的制定,1937的
22、股份法已不合时宜。因此联邦德国政府于1965年9月6日颁布新股份法(Aktiengesetz, AktG),并于1993年7月22日修改。德国新公司法监察制度的特色,乃是由监事负责监督的职务,而由会计监事负责检查会计的职务。其中监事除选任与解任董事外,最重要的职权即监督董事的业务执行。为保障其监督权的独立性,并禁止监事兼任董事,以及从属公司的代表人。二、监事会之组织德国对于公司发展之个别性非常重视,因此为不同公司量身定作不同的法律规范,使差异性大的各种企业得以分别适用相对应的规定,并得以解决不同类型的问题。德国重视劳工在企业的地位,使受雇者能够参与企业经营管理决策,故采用职工参与制度,让职工在
23、其企业的管理与监督层面,享有共同参与决策的权利,并使公司职工与领导阶层能相互了解,进而达到劳资和谐境界。监事会组织依其不同的类型,适用不同的法律,内容如下:(一)依据现行德国之股份法(Aktiengesetz, AktG)33:该法第95条规定,监事会由3名成员组成,章程若规定较多之成员数,则该数目必须为3的倍数。如公司资本不足150万欧元者,其监事成员最多为9人;如超过150万欧元而在1000万欧元以下者,其监事成员数最多为15人;而公司资本超过1000万欧元者,则该公司监事会成员至多为21人34。而应适用职工参与决定法、煤钢企业参与决定法及补充法者,仍适用原来之规定。(二)依据1951年之
24、关于在矿业和钢铁工业企业的监事会和董事会中职工参与决定的法律(Gesetz uber die Mitbestimmung der Arbeitsnehmer in der Aufsichtscraten und Vorstanden Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie)35,及1956年补充法之规定:该法适用于职工人数1000人以上的矿业股份有限公司和钢铁生产企业,煤钢企业监事会是由数量相等的股东监事(资方代表)和职工监事(劳方代表)以及1名中立的监事组成。一般煤钢公司企业的监事会由11名
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