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1、,司法考试刑法冲刺资料之干货背诵版100 条一、关于新增的知识点由于修9 是今年必考的内容，加之今年新增的司法解释较往年更多，故这一部分的考点比较多。请大家参见2016 年8 月10 日我的微博或微信公众号的推送。这里不再赘述。二、关于刑法的解释1、当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。2、实质的解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。实质的解释论认为，单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的判
2、断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。3、补正解释必须符合刑法目的，符合刑法的整体规定。补正解释的核心在于“正”，而非在于“补”。换言之，补正解释的核心，在于纠正刑法的文字表述错误与体系安排错误，以阐明法条的真实含义，而不是将刑法没有明文规定的“犯罪”补充解释为犯罪，否则便违反了罪刑法定原则。三、关于罪刑法定原则1、当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实
3、现处罚的妥当性。2、在二阶层犯罪论体系中，第一层是违法性判断，包括构成要件符合性和违法性阻却事由。行为符合构成要件，就表明行为具有违法性，这是罪刑法定原则的实质要求。如果在构成要件事实之外，另外寻找处罚根据的违法性，则必然违法罪刑法定原则。所以，构成要件之外的违法性判断，就是违法性阻却事由的判断。2四、关于刑法的空间效力1、几个总结：（1）属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖这四种管辖原则，应该依次适用，换言之，能适用前者就不能适用后者，可参见2012/2/86 之C 项；（2）保护管辖和普遍管辖都要求“双重犯罪原则”，即按照中国刑法和犯罪地的法律都认为是犯罪；（3）普遍管辖适用的前提是实施
4、国际性犯罪的外国人出现在中国。2、这一部分的考点并不重要，已多年未曾考察，稍微注意一下即可。五、关于刑法的时间效力重点是关于修9 的溯及力问题。对此，请参见2016 年8 月16 日我的微博或微信公众号的解读。这里不再赘述。六、关于犯罪论体系1、犯罪的两大支柱是违法与责任，违法性判断在前、有责性判断在后。行为人只能对自己有责的违法承担刑事责任。换言之，行为人只能对其责任所涵盖的违法行为承担刑事责任（责任与违法相应）。可见，犯罪论应当首先考察行为是否造成了法益侵害，然后考察行为人对法益侵害实施是否具有责任。2、二阶层犯罪论体系，既包括客观违法要件，也包括主观有责要件。仅有客观违法行为，还不足以成
5、立犯罪。只有在可以就客观违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的客观违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。3、犯罪论体系的实质内容，取决于犯罪的实体。那么，犯罪的实体是什么？从实质的观点进行考察，只有具备如下两个条件，才能认定为犯罪：（1）发生了违法事实，即具有违法性；（2）能否就违法事实进行非难，即具有有责性。概言之，犯罪的本质是违法且有责的行为。这就是命题人的二阶层犯罪论体系。七、关于构成要件要素1、几个零星总结：（1）所有犯罪都必须具备的构成要件要素有三个，即主体、行为、罪过。（2）公私财物是规范的构成要件要素。（3）
6、毒品是记述的构成要件要素。但毒品犯罪的行为人，无须认识到毒品的具体种类，只须对毒品有大致的概括性认识即可。对此，可参见2008/2/2 之D 项。2、不成文的构成要件要素，虽然不是刑法的明文规定，但不能脱离刑法的规定予以确定。换言之，不成文的构成要件要素的确定，至少在刑法上具有间接的文理根据。这种间接的文理根据，是由刑法条文之间的关系以及刑法条文对相关要素的描述所确定的。例如，以非法占有为目的就是诈骗罪的不成文的构成要件要素。3、规范的构成要件要素具有存在的必要性。构成要件是违法行为类型，立法者表述构成要件的目的，就是将特定的违法行为类型记载于法条之中。因此，在采用记述的要素只能设置形式的标准
7、时，必须要借助规范的要素设立实质的标准。在采用记述的要素不能囊括全3部值得科处刑罚的违法类型时，必须要借助规范的要素。4、构成要件要素达到何种程度，是有一定的要求的。对客观违法要件的描述，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。如果在一般情况下没有达到这种程度，刑法条文就强调某个或某些具体内容，使总体上达到这一程度。对主观有责要件的描述，也必须使责任达到可罚的程度。八、关于不作为1、根据限制从属性说，只有当正犯的不作为属于符合构成要件的违法行为时，教唆者与帮助者才能对不作为犯成立共犯。例如，A 的行为造成了C 的重伤后，打算立即救助C，但路人B 劝说A 不要救助C，A 接受教唆后没有救助C，
8、导致C 死亡。本案中，A 与B 成立不作为的故意杀人罪的共犯。对此，可参见2014/2/5 之B 项。2、先行行为能够成为不作为义务的来源，进而具有作为义务。根据客观的违法论，制造了法益侵害危险的行为，就是违法行为。那么，客观上实施了违法行为的人，就有义务防止危害结果的发生。至于先行行为是一般的违法行为，还是过失犯罪行为，甚或是故意犯罪行为，都可以。对此，可参见2015/2/58 之B 项。3、不作为犯的成立，要求具有结果回避可能性。换言之，在即使履行作为义务，也不可避免地发生结果的情况下，不能将没有履行作为义务的行为认定为不作为犯。对此，可参见2010/2/52 之A 项。在客观上没有结果回
9、避可能性，而行为人误认为具有回避可能性，但没有履行义务的场合，只能成立不能犯。4、不作为义务的来源，命题人采取的是实质的法义务说，主要有三：（1）基于对危险源的支配产生的监督义务；（2）基于与法益的无助或脆弱状态的特殊关系产生的义务；（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。概言之，对结果发生原因的支配地位，是不作为犯尤其是不真正不作为犯的实质的法义务根据。5、不作为犯的成立，要求行为人必须具有履行义务的可能性。这种可能性，应从行为人履行义务的客观条件与个人能力两方面进行判断。当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。履行义务的难以程度，表明了法益保护的难易程度
10、，因而能够说明不作为的违法性程度。九、关于结果无价值与行为无价值1、结果无价值论认为，违法评价以结果无价值为必要，故理当以结果回避可能性为前提。亦即，如果行为人按照法的期待行事，结果就不会发生；倘若行为人按照法的期待行事，结果仍然会发生，那么就不能将结果归责于行为。在这种情况下，即使行为人履行义务也不能回避结果，通过刑罚处罚这种行为就是没有必要的。2、行为无价值论对未遂犯的判断采规范违反说，结果无价值论对未遂犯的判断采危险结果说。该学说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”，即行为所造成的现实的、客观的危险状态。结果无价值所称的结果，不仅包括侵害结果，而且包括危险结果。4未遂犯也是
11、危险犯，而且是具体的危险犯。3、行为无价值与结果无价值，并不只是分别说行为、结果没有什么价值或者价值中立，而是分别说行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”，结果无价值即结果“恶”。那么，违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行为无价值与结果无价值争论的焦点问题。目前，命题人的观点是结果无价值论。十、关于危险犯1、抽象的危险犯中的危险，是不需要进行具体判断的危险。在某些场合，抽象的危险犯中的危险几乎等同于实害。例如，侮辱罪、诽谤罪属于抽象的危险犯，但是，侮辱、诽谤行为对他人名誉造成的侵害几乎相当于实害犯，只是因为这种实害难以具体测量，刑法才将其规定为抽象的危险犯。2、几个总结：（1）盗窃、
12、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，是抽象的危险犯。（2）盗窃、抢夺危险物质罪，是具体的危险犯。（3）破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏电力设备罪，是具体的危险犯。（4）危险驾驶罪，是抽象的危险犯。（5）生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪，都是抽象的危险犯。十一、关于因果关系1、如果被害人介入了对结果起决定性作用的异常行为，则不能将结果归属于被告人的行为。例如，生气的妻子甲在寒冷的冬日深夜不让丈夫乙进屋，乙原本可以找到安全场合，但为了表示悔意一直在门外站着，结果被冻死。冻死的结果显然不是甲不让乙进屋的危险的现实化，此时，甲的行为与乙的死亡之间并无因果关系。2、因果关系的考
13、察重点在于“介入因素出现之后，前行为与最终结果之间是否还存在因果关系”。另外，分则一些重点罪名的因果关系的判断，也是考察的侧重点之一。十二、关于单位犯罪1、几个零星的总结：（1）单位犯罪后，单位被注销、吊销营业执照或者宣告破产的，对原单位不再追诉，只对单位内的相关自然人进行追诉。换言之，“只追自然人，不追单位”。（2）单位犯罪后，单位合并或者分立的，既对原单位进行追诉，也对单位内的相关自然人进行追诉。换言之，“既追自然人，也追单位”。2、关于什么罪名的主体只能是自然人、什么罪名的主体只能是单位、什么罪名的主体既可以是自然人也可以是单位，请参见2016 年9 月9 日我的微博或微信公众号的推送。
14、这里不再赘述。十三、关于正当防卫1、正当防卫起因的不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务的，也可以进行正当防卫。例如，父亲A 见到自己的幼女B 落水，有能力救助却不救助，路人C 使用暴力、胁迫手段迫使父亲A 救助幼女B 的，成立正当防卫。请注意这一细节。52、刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少相等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的立法宗旨。3、几个零星的总结：（1）假想防卫
15、，要么成立过失犯罪，要么是意外事件。（2）防卫过当，要么是过失犯罪，要么是间接故意犯罪，但不可能是直接故意犯罪。（3）防卫过当的前提是正当防卫，是在正当防卫的过程中发生的。如果正当防卫的前提已经不存在，如不法侵害人已经完全被制服，继续进行反击的，是新的犯罪行为，不是防卫过当。十四、关于紧急避险1、行为人有意识地制造自己与他人法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫状态，因而不能允许制造者实施紧急避险。至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。例如，甲的行为导致对乙的生命产生危险，甲可以对丙进行紧急避险。2、紧急避险这一考点
16、，只在2015 年考察过一次。紧急避险与正当防卫的区别，请大家关注一下。十五、关于罪过1、几个零星的总结：（1）过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”，仅限于刑事法律。（2）过失犯罪，都是结果犯，无结果则无犯罪。（3）过失犯罪，没有犯罪的停止形态，要么既遂，要么无罪。换言之，只有故意犯罪才存在预备、未遂、中止形态。（4）过失犯罪，没有目的和动机。换言之，只有故意犯罪才存在目的和动机。2、在构成要件是违法类型的前提下，可以坚持彻底的客观违法性论的立场，将故意、过失与目的等主观要素，纳入责任要素。即使就目的犯而言，缺乏目的的行为也是侵害法益的，因而可以对之进行防卫、抵制。换言之，目的本
17、身并不是违法要素，表明行为人具有特定目的的客观事实才是决定违法性的要素。3、故意的成立不要求行为人认识到形式的违法性，换言之，不要求行为人现实地认识到自己的行为被刑法所禁止。违法性认识的可能性，是故意与过失之外的独立责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素。缺乏违法性认识的可能性，就意味着没有责任，可谓责任阻却事由。对此，可参见2015/2/55。十六、关于事实认识错误1、事实认识错误，是司法考试中必考且非常晦涩的一个考点。但请注意，对于不可能影响故意的认定与犯罪形态的所谓错误，无须作为事实认识错误来处理。例如，A 本来想使用钱包中的伪造的信用卡，但客观上使用了他人真实的信用卡来骗取
18、财物的，对成立信用卡诈骗罪既遂没有任何影响，不必作为事实认识错误处理。2、行为结束之时，行为人自认为实现自己目的了的，是对象错误，违背自己意志了的，6是打击错误。另外，一定要注意：如果考试不明确指出，根据法定符合说作答即可。十七、关于违法性认识1、按照结果无价值论的观点，责任要素包括故意、过失、责任能力（含法定年龄）、违法性认识和期待可能性。在共同犯罪中，因为二人以上共同实施违法行为，司法人员能够认定各参与人共同造成了结果。但是，故意是一种心理状态，参与人的故意内容可能不同。责任能力的有无、违法性认识和期待可能性也如此。2、我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，即并不是只要认识到行为与结果的单
19、纯事实（外部形态）就成立故意，还必须认识到行为的社会意义与结果的危害性质。换言之，成立故意犯罪，要求行为人认识到法益侵害性，即实质的违法性，但无须认识到形式的违法性。对此，可参见2011/2/5 之A 项。十八、关于期待可能性1、在二阶层犯罪论体系之下，违法性认识错误和期待可能性都是有责性阻却事由。关于期待可能性的判断标准，应站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，来判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。2、在二阶层犯罪论体系之下，违法性认识错误和期待可能性都是有责性阻却事由。关于期待可能性的判断标准，应
20、站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，来判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。十九、关于犯罪未遂1、刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。从这一点来说，未遂犯都是具体的危险犯。2、刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）
21、时，就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。从这一点来说，未遂犯都是具体的危险犯。3、发现对方是熟人而放弃犯罪行为，成立中止犯还是未遂犯，需要根据犯罪的类型与一般人的观念对“熟人”是否属于压制行为人犯罪意志的原因作出区别判断。例如，强奸妇女时发现是熟人而放弃的，成立中止犯。但是，抢劫过程中发现对方是自己父亲、同胞兄弟或者其他关系密切的人而放弃的，则成立未遂犯。二十、关于犯罪中止1、对“造成损害”的中止犯，应当减轻处罚。这里应理解为：行为符合了某种重罪的7中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯。例如，强奸罪的中止犯已经构成了强制猥亵罪的既遂犯，故意杀人罪的中
22、止犯已经构成了故意伤害罪的既遂犯，入户抢劫的中止犯已经构成了非法侵入住宅罪的既遂犯，等等。2、根据刑法第24 条，中止行为表现为自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。这意味着中止行为本身并不是造成法益侵害结果的行为，而是避免法益侵害结果的行为。中止行为并不是犯罪行为，中止前的行为才是具备构成要件符合性、违法性与有责性的犯罪行为。请注意这一细节。3、中止犯与未遂犯，往往会结合共同犯罪来进行考察。尤其是在一共犯人中止的情况下，另一共犯人的犯罪形态如何，更是考察的重点。请住家注意这一点。二十一、关于共同犯罪的一般理论1、在二阶层犯罪论体系之下，共同犯罪是违法状态，所以，参与人的责任如何不影响共
23、同犯罪的成立，有责任能力者与无责任能力者，也可能成立共同犯罪。对此，可参见2014/2/10 之A 项。但最终是否以及由谁承担刑事责任，则不是共同犯罪理论所要解决的问题，而是责任层面的问题。2、目前，共同犯罪的认定，采取的是行为共同说。意即，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。所以，在二人成立共同犯罪时，对二人所认定的罪名可能并不相同。根据命题人二阶层的犯罪构成理论，共同犯罪是违法形态，这里的“犯罪”仅指违法层面意义上的犯罪，即第一层次。3、几个零星的总结：（1）片面的对向犯不成立共犯。理由在于：共犯要求2 人以上共同犯罪，而片面的对向犯只有一方犯罪，另一方并
24、不是犯罪行为。（2）片面的共犯成立共犯。理由在于：片面的共犯为最终结果的发生提供了物理或心理原因力。注意一个细节：片面的共犯成立共犯，该共犯只针对知情的一方而言。二十二、关于间接正犯1、在行为人对加重犯中的加重要素必须具有故意，而被利用者对加重要素缺乏故意时，对利用者应认定为加重犯的间接正犯。例如，A 对B 说：C 明天将要运输一车水果经过我市，你去抢劫吧。实际上C 运输的是军用物资。本案中，B 对军用物资无认识，只是抢劫一般财物，但A 是抢劫军用物资（加重犯）的间接正犯。2、在选择性要素的场合，由于各种要素具有等价性，利用者对被利用者实施欺骗行为的，不成立间接正犯。例如，A 拐骗了15 周岁
25、的少女C 后，对B 谎称C 是13 周岁的男童，让B 将C 出卖给他人。本案中，妇女、儿童是选择性要素，故A 不是拐卖妇女、儿童罪的间接正犯。换言之，A 与B 均为拐卖妇女、儿童罪的直接正犯。3、间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。例如，A 对B 说“C 欠我10 万元，你帮我把他关起来”，B 信以为真，关押了C。随后A 向C 的亲属勒索财物。本案中，A 与B 在非法拘禁罪范围内成立共犯，但A 同时是绑架罪的间接正犯。换言之，在有责性层面，8A 需要对绑架罪承担责任，但B 只对非法拘禁罪承担责任。二十三、关于共犯的脱离1、共犯关系的脱离，实际上是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责
26、于脱离共犯者。如果脱离者在正犯着手实行之前脱离，就会讨论脱离者的行为是成立犯罪预备，还是成立预备阶段的中止；如果脱离发生在正犯着手实行犯罪之后，就会讨论脱离者的行为是成立犯罪未遂还是犯罪中止。脱离者的自动性（任意性）为前提。它可以分为着手前的脱离和着手后的脱离两种情况。2、如果脱离者在正犯着手之后结果发生之前脱离，则仅在未遂的限度内承担共犯的责任，如果是自动脱离，则应成立犯罪中止。例如，甲邀约乙为自己的入户盗窃望风，在甲入户盗窃财物的过程中，乙打电话告诉甲自己将不再实施望风行为，甲于是独自实施了盗窃行为。此时，甲成立盗窃罪既遂，乙则成立盗窃罪中止。二十四、关于教唆犯1、教唆他人实施帮助行为的，
27、不能按教唆犯处罚，而是按帮助犯处罚。例如，甲得知乙要杀丙，便教唆丁将杀人凶器提供给乙，乙使用了该凶器杀害了丙。本案中，甲并没有唆使丁实施符合构成要件的杀人行为，只是唆使丁实施帮助行为，故只能认定为故意杀人罪的帮助犯，而非故意杀人罪的教唆犯。2、几个零星的总结：（1）当正犯起初决定实施犯罪，但是后来放弃犯意时，教唆者重新激起正犯的犯罪决意的，依然成立教唆犯；（2）当正犯欲盗窃A 的此财物，而教唆者唆使正犯盗窃A 的彼财物时，仅成立帮助犯；（3）对于已有实行意思的正犯的行为方式（犯罪时间、地点、工具）的指示，一般仅成立帮助犯。3、就一般犯罪而言，客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为这一条件，
28、对于教唆犯和间接正犯来说是相同的。或者说，只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为，就既可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯。在正犯没有故意的情况下，引起者既可能是教唆犯，也可能是间接正犯。4、几个零星的总结：（1）正犯具有故意时，引起者成立教唆犯。（2）正犯没有故意时，引起者具有间接正犯的故意时，成立间接正犯。（3）正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯的故意时，仅成立教唆犯。换言之，在正犯没有故意的情况下，引起者既可能是教唆犯，也可能是间接正犯。二十五、关于共同犯罪的认识错误1、共同正犯的错误，包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误。对同一构成要件内的错误，应采取法定符合说解决。
29、例如，A、B 共谋杀害C，在实行时，A、B 都认为对方是C，但实际上杀死的是D。本案中，A、B 成立故意杀人罪既遂的共犯。再如，A、B 共谋杀害C，在实行时，没有击中C，却击中了C 身边的D。根据法定符合说，A、B均成立故意杀人罪既遂的共同正犯。92、对相异构成要件间的错误，也应采取法定符合说。例如，A、B 共谋杀害C，以为C 在草丛中，共同开枪射击，但草丛中不是C 而是C 的一条狗。由于客观方面与主观方面不存在重合的部分，A 与B 都无罪（不可罚的不能犯）。再如，A、B 共谋杀害C，都开枪向C 射击。A 打中了C 身边的狗（狗的价值数额较大），B 什么也没有打中。本案中，A 与B 构成故意杀
30、人罪未遂的共同正犯。由于过失毁坏财物不可罚，因而不成立毁坏财物罪。二十六、关于共同犯罪与身份1、几个零星的总结：（1）直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要见的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯；（2）直接行为者不具有特殊身份，但事实了具备其他构成要件要素的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者都成立间接正犯。2、几个零星的总结：（1）直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成立教唆犯；（2）直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教唆犯，而不成立间接正犯。二十七、关于想象竞合
31、犯1、虐待被监护人、看护人罪与虐待罪存在交叉关系，但二者不是法条竞合关系，而是想象竞合关系。换言之，当行为人不仅对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责，而且与被虐待的被监护、看护的人属于家庭成员时，系想象竞合，应择一重罪处理，最终成立虐待被监护人、看护人罪。2、冒充国家机关工作人员骗取财物的行为，侵害了两个法益，应认定为想象竞合犯，择一重罪处理。这种情形不是法条竞合，因为法条竞合只限于一个行为侵害一个犯罪的法益，而想象竞合则是一个行为侵害了一个犯罪的不同法益。对此，可参见2013/2/10 之A 项。二十八、关于法条竞合1、法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系
32、。或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系。而想象竞合则取决于案件事实，亦即，现实行为触犯了两个不同的法条。可见，法条竞合是一种“静态的竞合”，而想象竞合则是一种“动态的竞合”。2、所谓“只有一个法益侵害事实”，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益，所谓“有数个法益侵害事实”，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，票据诈骗行为既侵害了财产，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益并未超出票据诈骗罪的保护法益，故“只有一个法益侵害事实”，系法条竞合而非想象竞合。二十九、关于牵连犯1、只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。
33、换言之，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜10认定为牵连犯。例如，非法侵入住宅杀人的，宜认定为牵连犯。但是，非法盗窃枪支后杀人的，则不宜认定为牵连犯，应实行数罪并罚。2、牵连犯到底什么时候应当择一重，什么时候实行数罪并罚，千万不要纠结。可参见我之前发布的“罪数形态干货背诵版40 条”。三十、关于吸收犯吸收犯的数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。一般认为，吸收关系包括如下三种情况：1、重行为吸收轻行为，即罪质严重的、法定刑高的犯罪行为，吸收罪质轻微的、法定刑低的犯罪行为，如伪造货币后又出售或运输伪造的
34、货币；2、实行行为吸收预备行为，这主要是针对同一法益的犯罪。即行为人已经着手实行了犯罪，而预备行为又侵犯了另一罪名时，对预备行为不独立定罪，而是被实行行为所吸收。例如，入室抢劫，抢劫罪吸收非法侵入住宅罪；3、主行为吸收从行为，即在共同犯罪中，行为人分别起到了主要作用、次要作用与较小作用时，由起主要作用的行为吸收其他行为。例如，先教唆他人犯罪，后又帮助他人实行犯罪的，应按教唆犯处罚。此时，帮助行为被吸收。三十一、关于连续犯1、连续犯与继续犯的最大区别在于前者实施了数个相同的行为，后者则只实施了一行为。2、连续犯最终只成立一罪。当然，犯罪次数的多少虽然不影响定罪，但影响量刑。而且，经济犯罪的连续犯
35、，如多次逃税、多次盗窃、多次走私等，犯罪数额应当累计计算。三十二、关于结果加重犯1、法定刑升格条件与结果加重犯不是同等概念，虽然二者的最终结论都是加重处罚。大致而言，前者的范围比后者广一些。后者如强奸致人死亡，当然，也可以说强奸致人死亡的结果是强奸罪的法定刑升格条件。前者如在公共场所当众猥亵妇女，是强制猥亵罪的法定刑升格条件。对此，还可参见2010/2/63 之C 项。2、结果加重犯的法定刑，往往重于基本犯的法定刑与相应的过失犯的法定刑之和，这种规定的理由何在，还须思考研究。例如，行为人A 实施一般情节的强奸罪，并过失致被害人重伤。前者的法定刑是3 年以上10 年以下的有期徒刑，后者的法定刑是
36、3 年以下有期徒刑或者拘役。结果加重犯重还是数罪并罚重，一目了然。3、结果加重犯也可以成立犯罪中止。例如，A 以抢劫的故意对被害人B 实施暴力，并且打算杀害B 后立即取走财物，但在A 着手实施杀人行为之后，B 哀求A 不要杀害自己，A 便放弃了杀人行为（未造成伤害），而是仅劫取了B 的财物。本案中，对A 只能按普通抢劫罪的既遂论处，不能适用加重犯的法定刑。三十三、关于死刑111、修9 共废除了9 个罪的死刑，分别是：（1）走私武器、弹药罪。（2）走私假币罪。（3）走私核材料罪。（4）伪造货币罪。（5）集资诈骗罪。（6）组织卖淫罪。（7）强迫卖淫罪。（8）阻碍执行军事职务罪。（9）战时造谣惑众罪
37、。其中，后两个与司考无关。剩余的7个罪名，可简单记为“3 个走私2 个经济2 个卖淫”。2、根据修9，死缓犯在二年考验期内实施了情节特别恶劣的故意犯罪，应执行死刑立即执行。在二年考验期内实施了情节不是特别恶劣的故意犯罪，依然是死缓，但二年考验期应重新计算，且报最高人民法院备案。而在修九之前，死缓犯只要在二年考验期内实施故意犯罪的，就应执行死刑立即执行。3、9 种死缓犯（累犯、杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质、有组织的暴力犯罪），即使被减为无期徒刑后再减刑，其最低服刑期限也得少于25 年。即使被减为25 年有期徒刑后再减刑，其最低服刑期限也不得少于20 年。可见，9 种死缓犯最少
38、应服刑22 年、27 年。但一般的死缓犯，最少应服刑17 年。三十四、关于累犯1、一般累犯的前提条件之一是，前罪被判处有期徒刑以上的刑罚。问题是：被国外法院判处并执行有期徒刑以上的刑罚后再犯罪的，能否认定为一般累犯？对此，命题人持肯定态度。换言之，如果行为人的第一个行为发生在国外，且符合我国刑法规定的一般累犯要件，也应以累犯论处。请注意这一细节。2、在表明特殊预防必要性大的各种量刑因素中，累犯是最典型、最严重的一种从重量刑情节。既然刑法明文规定未成年人不够成累犯，那么，在量刑时就不得以未成年的被告人是再犯或者一贯表现差等为由对其从重处罚。这其实就是所谓的“举重以明轻”。对此，可参见2013/2
39、/3 之D 项。三十五、关于自首1、行为人自动投案并如实供述自己的罪行后，为自己进行辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事实的，应当允许，不能将这些行为视为没有供述自己的罪行，从而否定自首的成立。另请注意：行为人虽自动投案并如实供述自己的罪行，但没有退还赃物的，原则上也不影响自首的成立。2、自首的成立，要求行为人如实供述自己的罪行。但是，这里的“自己的罪行”，应限于客观犯罪事实。单纯隐瞒年龄、与犯罪无关的职业或者住址、前科的，以及隐瞒故意内容的，都不影响自首的成立。当然，如果行为人隐瞒了表明其真实内心的重要客观事实的，则不能认定为如实供述自己的罪行，从而不成立自首。3、不但自然人可以成立自首，犯
40、罪的单位也能成立自首。刑法总则关于自首的规定，并没有将单位犯罪排除在外。从认定自首的实质理由来说，单位犯罪的自首，也具备自首的实质根据：一方面，单位本身再犯罪的可能性减少，特殊预防的必要性减少；另一方面，使单位犯罪案件得以及时查处和审判。12三十六、关于立功1、A 贩卖毒品后1 千克，后主动交代毒品是从B 处购买，并提供了B 的相关信息，经查证属实，对A 应认定为立功。理由在于：在贩卖毒品罪中，毒品来源是否查明不影响本罪的认定，既然贩卖祖传的毒品、捡拾的毒品都成立贩卖毒品罪，那么，主动交代“上家”的更成立立功。2、检举、揭发他人对自己的犯罪行为，或者协助司法机关抓捕对自己实施了犯罪行为的嫌疑人
41、的，也成立立功。例如，A 女因涉嫌盗窃被逮捕。在押期间，其如实交代了自己的盗窃犯罪事实。随后，A 女又揭发了B 和C 对自己共同实施的强奸行为，经查证属实。A女的行为成立立功（有可能是重大立功）。三十七、关于数罪并罚1、根据修9，当管制和有期徒刑或拘役实行数罪并罚时，应采取并科原则。先执行后者，再执行前者。2、当罚金和没收财产（包括没收全部财产）实行数罪并罚时，应采取并科原则。此时，先执行罚金，后执行没收财产（包括没收全部财产）。注意：这是2016 年的新观点，之前是先执行没收财产。三十八、关于缓刑1、几个零星的总结：（1）缓刑的对象是两个：拘役犯、三年以下的有期徒刑犯。（2）减刑犯的对象是四
42、个：管制犯、拘役犯、有期徒刑犯、无期徒刑犯。（3）假释的对象是两个：有期徒刑犯、无期徒刑犯。（4）社区矫正的对象是三个：管制犯、缓刑犯、假释犯。（5）缓刑犯也可减刑，对此，可参见2013/2/57 之C 项。2、几个零星的总结：（1）被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑；（2）被宣告缓刑的犯罪分子，符合“认真遵守监规，接受教育改造”的减刑要件，可以减刑；（3）缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；（4）撤销缓刑、假释，已经经过了的缓刑考验期、假释考验期，都不得折抵原刑期。三十九、关于减刑1、既然无期徒刑经减刑后实际服刑的最低刑期是不少于13 年，那么，一般死
43、缓犯实际服刑的最低刑期就是不少于15 年（不含2 年死缓考验期），即不少于17 年。15 年源自司法解释的规定，是为了确保比无期徒刑服刑时间长。2、几个零星的总结：（1）原判为有期徒刑的，减刑后的刑期从原判决执行之日起计算。原判决已经执行的部分时间，应当计算在减刑后的刑期之内。（2）无期徒刑减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期从裁定减刑之日起计算。已经执行的刑期以及判决宣告以前先行羁押的日期，不得计算在裁定减刑后的有期徒刑的刑期以内。四十、关于假释1、犯罪人被减刑后，符合条件的仍然可以假释。但执行刑期的条件，应以原判决的有13期徒刑的刑期或无期徒刑为基准进行计算，而不是以减刑后的刑期为基准计算。例如
44、，原判为14 年有期徒刑，经减轻后，减为10 年有期徒刑后，即使对其假释的，也须至少服刑7年以上，而非5 年以上。请注意这一细节。2、几个零星的总结：（1）缓刑考验期，从判决确定之日起计算。（2）假释考验期，从假释之日起计算。（3）无期徒刑的刑期，从判决确定之日计算。（4）管制、拘役、有期徒刑的刑期，都是从判决执行之日起计算。（5）职业禁止的期限（3 年至5 年），从刑罚执行完毕之日或假释之日起计算。四十一、关于诉讼时效1、请注意两个细节，以应对追诉时效或者择一重到底择谁的问题：（1）强奸罪、抢劫罪、故意杀人罪这三个罪的基本法定刑都是3 年以上10 年以下，加重法定刑则都是10 年以上、无期或
45、者死刑；（2）绑架罪、拐卖妇女儿童罪这两个罪的基本法定刑都是5年以上10 年以下，加重法定刑则都是10 年以上、无期或者死刑。2、几个零星的总结：（1）无期徒刑经减刑减为有期徒刑，有期徒刑的刑期从裁定减刑之日起重新计算。（2）死缓考验期内有重大立功表现，被减为25 年有期徒刑，25 年有期徒刑的刑期从2 年死缓考验期满之日起重新计算。（3）在前罪的追诉时效之内犯后罪，前罪的追诉时效从犯后罪之日起重新计算。请注意这三个“重新计算”。四十二、关于法律拟制与注意规定1、根据刑法第362 条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通
46、风报信，情节严重的，应认定为窝藏、包庇罪。这是一个法律拟制。但请注意，如果公安机关在查处其他不构成犯罪的违法行为时，为被查处者通风报信的，不成立犯罪。2、即使没有刑法第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM 取款的行为，也能认定为盗窃罪。此系注意规定；即使没有刑法第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯。此系注意规定。四十三、关于以危险方法危害公共安全罪1、请注意，如下情形，应认定为其他犯罪，而非以危险方法危害公共安全罪：（1）投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的，成立投放虚假危险物质罪；（2）违反国家规定，向土地大量排放危险废物，造成重大环境污染事故，导致多人死亡的，成立污染环境罪。2、本罪与交通肇事罪、危险驾驶罪存在着一定的交叉和联系，容易发生混淆。大体言之，有如下区别：（1）从罪过形式看，本罪和危险驾驶罪都是故意犯罪，交通肇事罪是过失犯罪；（2）从犯罪形态看，本罪是具体的危险犯，危险驾驶罪是抽象的危险犯，交通肇事罪是结果犯；（3）危险驾驶罪只打击醉驾和飙车行为本身。如果因醉驾或者飙车行为而过失或14故意致人重伤、死亡的，应分别成立交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪。此系想象竞合。四十四、关于危险驾驶罪1、醉驾或者飙车行为本身过