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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第175页 共13页WTO架構下兩岸智慧財產權保護制度李 鎂*經濟部智慧財產局法務室主任壹、 前言大陸在2001年12月11日正式成為世界貿易組織（WTO）會員，台灣也緊接在2002年1月1日成為WTO會員。身為會員，兩岸在各方面都要符合WTO架構下之各種規範。智慧財產權與經濟發展及國際貿易關係密切，提供健全與完善之智慧財產權保護制度，已為會員應履行之重要義務。過去幾年來，兩岸為配合加入WTO，均積極加緊腳步建制符合國際規範之智慧財產權保護制度應該有而沒有的，趕快去立法；已經有但是不符合國際標準的，趕快去修法。經過萬全的準備，終
2、於入會，入會後，將來在智慧財產權的具體實踐上，必須受到各會員的檢視，落實對智慧財產權的保護，是持續不斷要走的路。本文主要以智慧財產權為內容，先說明WTO會員應遵守之最基本規範與貿易有關之智慧財產權協定（Agreement On TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights，下稱TRIPs）所要求之原則。其次分別介紹在WTO規範下，兩岸對保護智慧財產權所建制之法律架構。最後，就兩岸保護智慧財產權之制度作進一步之比較。貳、 WTO架構下應有之智慧財產權保護制度智慧財產權向為國際貿易中重要之課題，因此，在WTO所管轄之協定中，針對智慧財產權
3、，特別簽署TRIPs協定，為現行國際上保護智慧財產權種類最為完整之單一多邊協定。此協定計有七篇，七十三條，包括：一般規定及基本原則；智慧財產權有效性、範圍及使用標準；智慧財產權之執行；智慧財產權之取得與維持及相關之當事人間程序；爭端之預防及解決；過渡性措施；機構安排、最終條款。以下略述TRIPs所揭示之重要原則、所保護之智慧財產權範圍及程序。一、 TRIPs規定之基本原則（一） 國民待遇原則：依TRIPs第3.1條規定：就智慧財產權保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇此即內、外國人平等原則。申言之，會員國對於其本國及外國國民，不得有歧視待遇。另依TRIPs第1條
4、規定，會員得提供較本協定規定更廣泛之保護。因此，若會員採行更廣泛之保護措施時，亦必須遵守國民待遇原則。（二） 最惠國待遇原則： 依TRIPs第4條規定：關於智慧財產權保護而言，一會員給予任一其他國家國民之任何利益、優惠、特權或豁免權，應立即且無條件給予所有其他會員國民。相對於國民待遇原則要求對內外國人間應平等對待，最惠國待遇原則要求對於外國人間，亦應平等對待，不可有差別待遇。若二個或二個以上的會員簽定的協議內容高於TRIPs協定所規定之最低保護標準，該締約會員國有義務將相同之利益擴及於TRIPs所有會員國。二、 TRIPs規定應保護之智慧財產權範圍TRIPs所保護之智慧財產權範圍包括著作權、商
5、標權、地理標示、工業設計、專利權、積體電路電路布及未公開之資料。（一） 著作權（TRIPs第九條至第十四條）會員原則上應遵受伯恩公約之規定，因此，傳統著作權保護之範圍，主要為伯恩公約所涵蓋之範圍。新的保護範圍則為1996年世界智慧財產權組織著作權條約(WIPO Copy Right Treaty，WCT)及表演及錄音條約(WIPO Performances and Phonograms Treaty，WPPT)所涵蓋。為與專利權有所區隔，TRIPs第九條第二項特別規定，著作權僅及於表達，不及於觀念、程序、操作方法或數學概念。著作權之保護期限，原則上不得少於五十年。電腦不論係原始碼或目的碼，均屬
6、文學著作，其保護期間亦不得少於五十年。（二） 商標權（TRIPs第十五條至第二十一條）任何足以區別不同企業商品或服務之標識或其組合，包括顏色、立體商標，均得作為商標申請註冊。至於視覺上無法認知的，如氣味、聲音，可以不保護。會員得規定以商標之使用作為註冊要件，但商標之實際使用不得作為提出申請註冊之要件，亦即不得以申請時尚未使用為由駁回商標申請。為維持商標之有效性，可以要求必須使用商標，但只有自註冊日起連續三年不使用才能撤銷註冊。對於著名商標應予特別之保護，包括因廣告行銷（未實際使用）而達到之著名性。並禁止在不類似商品或服務之使用。商標權期限不得少於七年，以免保護期間過短，增加註冊人延展註冊之負擔
7、。（三）地理標示（TRIPs第二十二條）地理標示是指商品源自某一地區，因該地區獨特之風俗、文化、信譽或其他特徵，使得該產品具有其他地區同類產品所沒有之品質、特點例如池上米、景德鎮瓷器是。申請註冊之商標如與其商品原產地標示不合，將造成公眾誤認時，得不准其註冊或撤銷其註冊。不當使用致使消費者混淆誤認者，會造成不公平競爭情事，亦應予以限制。（四）工業設計（TRIPs第二十五條至第二十六條）會員對於具新穎性或原創性之工業設計，應提供保護，但不及於技術或功能之設計。工業設計之保護期不得於少十年。我國對於工業設計並未以獨立之法律保護，而是以新式樣專利於專利法中保護。（五）專利權（TRIPs第二十七條至第三
8、十四條）會員對於各類技術領域內之物品或方法發明，具備新穎性、進步性及產業利用性者，原則上均應給予專利保護。專利權人得禁止未經其同意之第三人製造、使用、要約販賣、販賣或為上述目的而進口其專利物品；方法專利權人得禁止未經其同意之第三人使用其方法，並得禁止使用、要約販賣（offering for sale）、販賣或為上述目的而進口其方法直接製成之物品。發明專利保護期間為自申請日起至少二十年。（六）積體電路電路布局（TRIPs第三十五條至第三十八條）會員應對積體電路電路布局提供保護，保護期原則上自首次申請或商業使用起十年。（七）未公開資料之保護（TRIPs第三十九條）此即營業秘密，會員對於營業秘密，亦
9、有義務予以保護。營業秘密之保護，本質上涉及競爭秩序，多數國家以之納入不正競爭防止相關法律中（類似我國之公平交易法）規範。三、 TRIPs規定之保護程序（TRIPs第四十一條、四十六條、六十條）（一）會員應確保本篇所定之執行程序，於國內法律有所規定，對於侵害智慧財產權之行為採取有效之措施，包括迅速之救濟措施以防止並遏阻侵權行為。 但是TRIPs並不強制要求會員在現有司法執行程序系統下另立一套關於智慧財產權之執行程序。（二）司法機關對於侵權物品得命排除於商業管道之外或予以銷燬。對於製造侵害物品之原料或器具亦可命將其排除於商業管道之外。司法機關得採取暫時措施以防止侵權發生並保全證據。（三）司法機關得
10、依一造之陳述，尤以將造成權利人無法彌補之損害或證據有可能滅失下採取暫時性措施。四、 TRIPs規定之刑事救濟（TRIPs第六十一條）會員至少對於故意而具有商業規模之侵害商標及侵害著作權之行為應予以刑事制裁。據此，侵害專利權、營業秘密、積體電路電路布局或其他智慧財產權是否予以刑事制裁，並未強制，可由會員自行決定。但是對於侵害商標及著作權之行為，則無全面除罪化之空間。參、 WTO架構下台灣智慧財產權保護制度在加入WTO前，台灣智慧財產權法律體系大致上早已建構完成：民國十九年國民政府制定公布商標法民國二十年施行、民國三十三年國民政府公布專利法民國三十八年施行、民國十七年國民政府制定公布著作權法、為配
11、合加入WTO，除了積極修正前述三大法外，並於八十四年十一月新定積體電路電路布局保護法於八十五年二月施行、另於八十五年一月制定營業秘密保護法。為使事權統一，落實智慧財產權之保護，特於八十七年十一月制定經濟部智慧財產局組織條例，專責職掌專利權、商標權、著作權、積體電路電路布局及營業秘密之政策、制度及執行事項（經濟部智慧財產局組織條例第二條），依該條例，八十八年一月二十六日，經濟部智慧財產局正式成立，取代過去的經濟部中央標準局，為我國智慧財產權專責機關。依前述經濟部智慧財產局組織條例第二條規定，我國保護智慧財產權計有五大法律專利法、商標法、著作權法、積體電路電路布局保護法及營業秘密法。以下謹就此五大
12、法之主要內容相對於TRIPs之規定予以分析。另外，台灣在九十年十一月加入WTO前，為加強管理光碟，特別新定光碟管理條例，該條例可認屬於與智慧財產權有關之法律，爰一併說明一、著作權法（一）著作權標的（第五條）包括語文、音樂、戲劇、舞蹈、美術、攝影、圖形、視聽、錄音、建築、電腦程式等著作。（二）著作權法保護之權利包括重製權、公開播送權、公開口述權、公開上映權、公開演出權、公開展示權、改作權、編輯權等權利。（三）著作權法保護期間（第三十三條至三十五條）原則上為著作人生存期間及其死亡後五十年；法人為著作人者，其著作財產權存續期間至著作公開發表後五十年。電腦程式之著作，原規定為自著作公開發表後五十年，為
13、符合TRIPs規定，九十年十一月特修正著作權法第三十四條，使其保護期限與一般文學著作同，即著作人為自然人時，應為生存期間加上其死亡後五十年。（四）侵害著作權之責任（第八十八條、第九十一條至九十六條）侵害著作權者應分別負民事責任及刑事責任，刑事責任最高為五年以下有期徒刑，原則上為告訴乃論，但常業犯為非告訴乃論。（五）與TRIPs規定之比較為配合加入WTO，我國在八十七年已修正著作權法，修正公開播送、公開演出之定義、明確規定表演之保護，並廢止著作權登記制度，大體上已符合TRIPs規定。至於電腦程式之保護期限，經過九十年十一月著作權法第三十四條之修正，業與TRIPs規定相合。二、商標法（一）得申請註
14、冊之商標（商標法第二條、第五條）凡表彰自己之商品或營業上之服務，確具使用之意思，均可申請商標，包括商標及服務標章。商標得以文0.5列字、圖形、記號、顏色或其聯合式所組成。但應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。九十一年五月送立法院審議之商標法修正草案（以下稱新商標法修正草案），並增列聲音及立體商標亦得為商標之構成要素。（二）商標之使用（商標法第三十一條、第五十二條）無正當事由迄未使用或停止使用註冊商標滿三年者，得廢止其商標註冊。（三）著名商標之保護為配合TRIPs加強保護著名商標之規定，特於八十六年五月修正商標法，直接明示對於著名商標之保
15、護，不再以襲用他人商標或標章致公眾誤信之虞加以保護。商標法修正草案並明定：有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞之商標，不得註冊。另為因應網路時代之來臨，針對以他人之著名商標作為網域名稱申請商標者，亦有明確之規範。（四）關於產地標示之保護（商標法第三十七條）申請註冊之商標如將使公眾誤信誤認其商品之產地者，本不得註冊，為加強對地理標示之保護，並配合TRIPs有關地理標示之規定，新商標法修正草案特增列產地證明標章申請註冊之法源；另為保護酒類地理標示，亦增訂非來自產地而以該產地申請註冊商標者，應予禁止。（五）商標權期限（商標法第二十四條）商標專用權期限為十年，期滿得再申請延展。現行法規定申請延展時仍需
16、實體審查是否符合公益條件，新商標法修正草案已經刪除，將來申請延展將更為簡便快速。（六）侵害商標權之責任（商標法第六十一條至第七十一條）侵害商標權者，應負民事責任及刑事責任，刑事責任部分，最高可處三年以下有期徒刑，且為非告訴乃論之罪。（七）與TRIPs規定之比較我國商標法無論在商標構成要素、註冊條件、註冊商標之使用、商標權年限、侵權責任等規定，均已符合TRIPs之要求，新商標法修正草案更進一步作全盤之修正，將使商標制度更為完善。三、專利法（一）專利種類（專利法第二條）我國專利法保護之專利種類包括發明、新型及新式樣三種。TRIPs規定應保護之專利只有發明，並不包括新型，因此，並非每一個國家都有新型
17、制度。相較於發明，一般認為新型是屬技術層次較低之創作或改良，亦有稱之為小發明者，在我國，仍有維持新型之必要，因此，一直保有新型制度。至於新式樣專利，相當於TRIPs所規定之工業設計。（二）專利權保護期限（專利法第五十條、第一百條、第一九條）發明專利保護期限為自申請日起二十年；新型及新式樣專利權均為自申請日起十二年。（三）專利權效力（專利法第五十六條）物品專利權人，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該物之權；方法專利權人，除本法另有規定外，專有排除他人未經其同意而使用該方法及使用、販賣或為上述目的而進口該方法直接製成物品之權。簡言之，我國專利權保護之範圍為製造權、販賣權、
18、使用權、進口權。（四）侵害專利權之責任（專利法第一二五條、一二六條、一二八條、一二九條）侵害他人專利權者，應負民事責任，九十年十月專利法修正時，將侵害發明專利權之刑責刪除，依現行法，侵害發明專利權已無刑事責任，但侵害新型及新式樣專利權責仍有刑事責任。（五）與TRIPs規定之比較我國專利法提供發明、新型及新式樣三種保護，且對於侵害新型及新式樣專利並訂有刑罰，已超出TRIPs規定應對發明及工業設計加以保護，且不以刑事制裁為必要之標準。但是在侵害專利權之民事救濟上，TRIPs規定專利權人專有製造、使用、要約販賣、販賣或為上述目的而進口其專利物品之權，其中要約販賣之權利，我國專利並無規定，應認與TRI
19、Ps有所不合，九十一年五月送立法院審議之專利法（下稱新專利法修正草案），已增列為販賣之要約亦為專利權效力所及。五、 積體電路電路布局保護法（一）積體電路電路布局之意義（第二條）將電晶體、電容器、電組器或其他電子元件及其間之連接線路，集積在半導體材料或材料中，而具有電子電路功能之成品或半成品，稱之為積體電路。在積體電路上之電子元件及接續此元件之導線的平面或立體設計，即為電路布局。（二）積體電路電路布局之保護期限及侵權責任（第十條、第十九條）積體電路電路布局之權之保護期限為十年，未經權利人同意，不得複製、輸入或散布，如有侵害，應負民事責任（三）與TRIPs規定之比較我國原無積體電路電路布局保護法，
20、為配合加入WTO，特於八十四年八月公布本法，於公布後六個月施行。本法為新定之法律，已參考外國立法例及TRIPs規定意旨，在保護客體、年限及侵權保護等各方面，均已符合TRIPs規定。六、 營業秘密法（一）營業秘密之保護範圍（第二條）凡未經揭露、具經濟價值且所有人已採取合理之保密措施之方法、技術、製程、配方、設計、或其他資訊，均屬營業秘密保護範圍。（二）侵害營業秘密之責任對於營業秘密之保護，我國刑法、公平交易法早已有所規定。為配合加入WTO，加強對營業秘密之保護，特於八十五年一月新定本法，對於營業秘密之定義、授權、侵害類型，均有明確規定，侵害營業秘密者，應負民事賠償責任，此外，刑法、公平交易法另有
21、刑事責任。（三）與TRIPs規定之比較我國原無營業秘密法，為配合加入WTO，特於八十五年新制本法，本法制定時，已參考外國立法例及TRIPs規定意旨，在保護客體、年限及侵權責任等各方面，均有詳細規定，已符合TRIPs規定。鑒於日新月異之科技發展，台灣目前正在研擬科技保護法草案，對於重要科技秘密，提供更完善之保護制度。七、 光碟管理條例（一）台灣係世界上光碟市場重要生產地，但目前光碟侵權情事嚴重，屢次引起國際社會及國內智慧財產權權利人團體之關切；過去管理光碟缺乏專法集中處理，係分散依貿易法、商品檢驗法、商品標示法、貨品輸出管理辦法等法令予以管理，難以看出執行成效。為加強光碟之管理，兼顧業者、使用者
22、之權益，乃於九十年十一月參考國外立法例，制定公布光碟管理條例。（二）與TRIPs規定之比較由於光碟產品之標示及管理等事項，係為配合TRIPs第四十一條之規定而設，該條款規定會員應以法律規定關於保護智慧財產權之執行措施，以便對侵害智慧財產權之行為，採取有效之行動，包括迅速救濟措施以防止及排除侵害行為。為履行我於加入WTO時即全面履行TRIPS協定之承諾，因此，列入WTO入會法案得以於九十年入會前順利完成立法，使台灣對於日趨嚴重之盜版光碟問題，有專法管理。八、 關於保護程序我國立法架構上，智慧財產權侵權之救濟程序，除各別法律如專利法第八十八條、八十九條，商標法第六十一條至第六十六條，著作權法第八十
23、四條、八十八條、八十八條之一、九十條之一、九十一條至第一三條，營業秘密法第十一條、十三條已有原則性規定外，關於保全及執行程序，是規定於民事訴訟法、強制執行法及刑事訴訟法，另外貿易法、關稅法亦有邊境管制之規定，因此，在執行程序上，亦已符合國際規範。肆、 WTO架構下大陸智慧財產權保護制度大陸在一九八二年頒布商標法、一九八四年頒布專利法、一九九年頒布著作權法。隨後陸續頒布電腦軟體保護條例、反不當競爭法、積體電路布圖設計保護條例。為促進科技創新、經濟發展與繁榮，配合加入WTO並因大陸已成為其他國際智慧財產權多邊協定會員國，於 二年七月完成專利法第二次修正，於二一年七月一日正式施行；商標法及著作權法也
24、在二一年十月二十七日完成修正。從二年到二一年間，大陸對智慧財產權三大法專利法、商標法及著作權法密集且大幅進行修正後，其智慧財產權法令制度已趨完善。至於營業秘密，大陸並未單獨立法，而是透過反不當競爭法加以保護。大陸智慧財產權法律商標法、專利法、著作權法、積體電路布圖設計保護條例之主要內容，在TRIPs架構下，與台灣之法律規定意旨，並無重大不同，可謂大同小異。其中不同之處，容後說明。伍、 WTO架構下兩岸智慧財產權保護制度之比較由於智慧財產權有其國際性，WTO會員並應共同遵守基本的國際規範TRIPS之規定，因此，兩岸在智慧財產權保護制度上可認大同小異，無重大不同，但也有一些制度上之差異，茲就較重要
25、之差異比較如下：一、就組織架構比較智慧財產權主要法律為及著作權法、商標法、專利法、積體電路電路布局保護法、營業秘密法，在台灣是由經濟部設專責機關經濟部智慧財產局 ，專責處理凡與智慧財產權有關之法令、制度及審查工作。大陸則以國家知識產權局負責專利事務；國家工商總管理局負責商標事務；國家版權局負責著作權事務，就事權統一及行政效率之整合而言，似以我國為佳。二、就法律體系比較大陸對各種類型之智慧財產權，固然分別以立法以著作權法、商標法、專利法等法律加以保護，但是對於侵害各該權利之刑事責任，並未規定在該各別的法律上，而是在刑法第七節第二百十三條至第二百二十條設知識產權犯罪專節加以規定，此與台灣著作權法、
26、商標法、專利法直接訂有刑事責任顯有不同。因此，欲瞭解大陸智慧財產權保護全貌，須進一步去查閱其刑法之規定。三、就專利制度比較（一）法律架構上，各國專利法，有只規定發明及新式樣而無新型者，如美國。縱兼有發明、新型、新式樣之國家，亦有將三種專利分別以三種法律發明法、新型法及新式樣法分別立法者，如日本、韓國是。大陸專利法分發明、新型及新式樣三種，且以一套專利法統一規範，與我國採取完全相同之體例。（二）在專利審查制度上，大陸對發明採早期公開，請求審查制。對新型及新式樣則採初步審查，原則上不進行實體審查，並於2000年修正專利法時廢除撤銷專利制度（相當於領證後之異議制度）。我國於90.10.24修正專利法
27、時才導入發明早期公開，請求審查制，並於91.10.26正式施行。至於新型及新式樣則仍採實體審查制度，而且仍然維持領證前之異議制度。新專利法修正案，雖將新型改形式審查制，並廢除異議制度。由於領證前之異議制度與新型實體審查制度已多為國際立法例所不採，相較之下，我國專利法有迅速通過修正之必要。（三）在專利侵權之保護方面，大陸對於專利侵權認為是私權爭執，應採民事途徑解決，並無刑事責任，此與歐、美法例相同。台灣對於專利之保護向來採大陸法系之法例，均有民、刑事救濟有所不同。但是90年10月修正專利法時，已將侵害發明專利予以除罪化，僅保留新型及新式樣之刑事責任，已對專利刑責除罪化跨出一大步。新專利法修正草案
28、，並且全盤刪除新型及新式樣之刑事責任，如經立法通過，即與大陸同。四、就行政機關有無查處權比較大陸對於智慧財產權之侵權行為，包括專利、商標及著作權，均有行政查處及行政處分之規定，各級行政機關就是否侵權有認定並加以行政處罰之權限，此為少數之立法例，與我國對於專利侵權之認定悉由司法機關認定，行政機關並無此項權責有所不同。但是台灣為加強取締盜版光碟，於九十年十一月新制定光碟管理條例，主管機關為經濟部，針對未經許可之光碟製造廠及未壓印來源識別碼者，採先行政後司法之重罰，則為大陸所無之法律。五、就智慧財產權人才培訓比較大陸國家知識產權局設知識產權培訓中心，負責與知識產權有關之培訓計劃，該中心有完整之軟、硬
29、體設備，聘請審查委員等專業人員規劃並從事一系列之訓練課程，培訓對象包括所有對知識產權領域有興趣或需要之人員。此有如我國法務部設司法官訓練所，專責法官受訓授課事宜。我國智慧財產局對於審查人員固然也有培訓課程，但對此領域有興趣及需求之人並不以審查人員為限，有關智慧財產人才之培育，目前行政部門並未設專責培訓中心，主要是由大學設相關之研究所或課程，部分民間團體亦基於需要或因接受政府補助或委託而辦理培訓課程者，究以何種方式為優，有待進一步觀察。陸、 結語大陸於2001年11月成為WTO會員，將來在智慧財產權的具體實踐上，必須受到各會員的檢視，落實對智慧財產權的保護，是持續不斷必須要走的路。台灣也在2002年1月1日正式成為世界貿易組織會員，同樣也要落實智慧財產權保護工作。兩岸入會時間前後相差20天，作為新會員，可能面臨的問題也許會有共通之處，尤其在智慧財產權的領域，所採取的制度本須與國際規範接軌，對於同為國際組織之會員，且同文同種，佔語言上並無翻譯問題之便，適當之交流與相長，必有其助益。第 175 页 共 13 页