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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第7页 共7页法律方法论研究的高雅与媚俗上陈金钊【摘要】以法律解释学为核心内容的法律方法论是实用性学科，为吸引学者们关注现实、关注读者的需求，应把更多的研究志趣集中于具体、把法律方法论的工具性展现出来。对法律方法论命题的论证务求翔实准确，但在结论的表述上务求简练、明晰。研究者应设法增大理论的可接受性，以方便学者与实务法律人的沟通、理论与实践的联系。理论作品的读者越多，所产生的影响力就越大。方法论是哲学发展到一定阶段后出现的一种理论形态。西方哲学在走完了本体论、认识论后，出现了方法论。方法论的出现意味着理论研究出现分道扬镳两种理路
2、：宏大叙事的理论研究和技术性的细节描述与论证。方法论不属于那种宏大叙事的研究，理论的实用性得到了张扬。因而在人们的心目中形成了一种印象：坐而论道、清谈附雅不属于方法论研究，研以致用是方法论的标记。然而“， 法律方法论一定是实用的”观点只是一个应然的推论。纵观我们现在的方法论研究，宏大理想、高深莫测仍然是它的显著特征。许多研究只不过是把哲学层面上的宏观理论搬到了法学领域。虽然法律方法论属于实用性学科，但它毕竟不是实践本身，仍然是理论形态。所以，在研究中存在一些本体论和宏观理论也属于正常。正像法学本身属于实用性学科，但是也存在高度抽象的一般理论一样，法律方法论也有自己的宏大叙事部分，离开这一部分法
3、律方法论的体系就不完善。当然，我们必须注意到：相对于文学、美学、历史等学科来说，法律本身的工具性极强，这就使得法学也应该是实用性的。只有这样法学研究才能与法律的实用性相匹配。法律(学) 中的规则、程序、原则，权利义务、职权责任，本身都属于实现人类目的的工具。法律方法论就是要研究对这些工具如何使用的方法。与一般单纯研究法律价值的学科不一样的地方在于：法律方法论要研究法律及其价值实现的技艺。一、法律方法论研究的两种蜒究志趣在以法律解释学为代表的法律方法论研究中，有两种志趣值得我们沉思：一是从具体到抽象化(由零散到体系) ;二是从一般到具体的努力方向。这两种研究方向都始终贯穿一个问题：法律解释学或法
4、律方法论的研究是为谁服务的? 对此我们不好进行简单的回答，因为所有的理论研究都是为实践服务的已经有了定论。因而，对此问题的直接表述还是用经济学的语言来说较为贴切：法律解释学研究成果的市场在哪里? 读者群究竟是哪些? 这是对所有研究者来说都应该具有的明确意向。(一) 法律方法论研究的抽象化、体系化努力抽象化、体系化是所有理论研究都具有的特征。不然理论也就不能称其为理论。理论就是从实际中抽象概括出来的系统化、体系化学说。在法律方法论研究中的这种努力，使其也成了一种纯粹高雅学术。抽象化的努力本身并没有错误，所有的理论研究都是由抽象而来的。研究所使用的语言本身也是具有抽象性或概括性的。问题可能出在：我
5、们对法律方法论研究所进行的抽象与概括的对象，不是来自于活生生的实践材料，而是取自于西方哲学或者法律哲学，属于一种从思想到思想的抽象理论。这种理论既缺少中国传统文化的根基，也没有针对中国现实的问题意识，更缺乏回应中国司法实践的能力。出现这种情况，在当下中国也属于正常。我们的法治观念来自西方，往往把西方的问题当成普遍性的问题。在当代中国文化的无意识阶层，西方文化的普适性、先进性已经成了我们的思想情结。这种情结的形成，是在西方人军事、文化等不断侵略，而我们不断失败的情境下的一种心理屈服。后来经过很多的学者论证，竟成了一种“理性”的选择。我们认为，法律方法论研究的抽象化努力是没有问题的，但是觉得西方的
6、法律解释学引进来以后，应该中国化、应该着力于解决中国的问题。我们在借鉴西方理论的基础上，应该对中国现有的司法实践进行再一次的抽象与概括，在比较的基础上创新。中国作为一个有丰富思想资源的大国，不乏解决自己问题的智慧，在吸收西学的基础上会更加丰满。我们不应该对西方的法律解释学采用拿来主义的方式，生搬硬套到中国的实践中去。如果非要这样做，就会出现水土不服而影响法律解释学对中国问题的解释力以及回应实践的能力发挥。法律方法论研究中的体系化努力是正确的选择，但到目前为止我们还没有属于自己的体系。没有体系所带来的问题是：在理论与实践的结合中缺乏理论的标尺。专注体系性的研究，使研究者有一种居高临下的姿态，为体
7、系而体系的纯理论情结比较明显。体系论的研究着眼于逻辑的完整，活生生的实践都在研究者那里转化为生僻的符号;市民社会的喜怒哀乐都不见了踪影。逻辑成了统治、掌控法律与法学的“利维坦”。研究者为了体系的完善而不顾忌到实际的司法能否运作，理论优于实践，以理论为标尺批评实践成了惯常的思维。这种研究努力产自于西方，却盛传于我国。我们在很多名人的著述中都可以看到这种现象。德国法学家恩吉施曾说：“即使是由个案到个案，由个别规定到个别规定这样摸索出来的法秩序，它依然是依照一些以其整体足以构成一个体系的内含的原则发展出来的。”1 43 - 44另一位德国法学家科殷也说：“体系性工作是一种永续的任务;只是大家必须留意
8、，没有一种体系可以演绎式地支配全部问题;体系必须维持其开放性。它只是暂时的概括总结。”1 45 研究者体系化努力是重要的，不管是概念体系，还是规则体系，其对于保障法律秩序的形成有重大意义。我们看到，在所有人文社会科学中，只有文学的体系性最差，但也只有文学的生命最强，影响力也最为广泛。很多法律思维或法律知识也多是借助文学得以普及。文学的影响力就在于它是面向公众的，公众的欣赏与阅读是它的生命力之所在。当然，法学与文学的比较是否恰当则是需要斟酌的，法学与文学毕竟是不同的学科。但即使是这样，我们也得考虑法学本身的普及与影响力，特别是回应实践的能力。这提醒我们，在进行体系化努力的时候，我们对体系的研究与
9、论证阶段完成以后，就应该使理论有血有肉，使体系能够被一般的公众至少是法律人所理解。只有这样，才能增大理论回应实践的机会。我们不是不要体系化研究，而是要注意这种体系化研究如何才能赢得更多的读者。(二) 法律方法论研究的具体化努力法律方法论具体化的努力，其思路大体上是在模仿法律人解决问题的思维方式，在对个案研究中提出一些有针对性的观点;讲究一般理论的运用，而反对“空对空”的研究。这实际上是把法律方法的体系性理论，运用到对具体案件的分析。与抽象化的努力(从个别到一般) 不同，它是从一般到个别。对具体案件的研究也是对体系性知识的传播，在对案件的研究中，向人们提供生动的司法理论与经验。这种研究所服务的对
10、象是法律人;研究成果主要在于讨好正在进行司法实务的人，由他们来评判研究成果的好坏。如果研究成果方便了法律人对法律问题的解决，至少是对解决司法问题有所启示，就能受到法律人的好评。具体化的努力与抽象化的努力虽然不是同一种志趣，但二者并没有截然的界限。我们认为，在今天只需要一部分人专门研究高雅理论，多数研究者应该进行这种从一般到具体的研究。这种研究的目的虽然不在于创建理论体系或者是论证理论体系，但它却是对已有理论体系的检验。当然，在具体化研究中也会提出一些重要的理论，这构成了体系性理论的实践材料。在真正的研究过程中，抽象化与具体化这两种努力方向的区别并不是很大。具体化的努力中也不是说没有抽象，抽象化
11、努力也存在对具体的描述。二者的区分也许仅仅在于：研究材料来源的不同。在我国，许多标称典雅的学者，注重把著名思想家的思想转变成研究者自己的思想，并用于解释当前案件。从形式上看，他们重视旁征博引，追求思想的深刻。但具体化的研究理路是把理论与实践结合起来进行研究，其思想来源不单纯是哲学或司法哲学的理论，最主要的是现实的问题意识和具体的情景。研究者非常注意对个案事实的细节分析、描述解释较为具体的经验性智慧;是把抽象化的努力与具体化情景糅合在一起的面对个别案件进行情景式研究。具体化的努力主要是运用在个案中的分析与论证的方法，经验的类比与归纳发挥着重要作用。具体化的研究志趣也许是由于没有太多的历史包袱，相
12、信所有的历史都是当代史，因而着眼于关注当下，关注现实的生活，因而具较强的问题意识。由于与实践的关系较近，所以深得实务人士的青睐。实际上他们的研究着眼于现实的需求，有意识地讨好实务部门的人士，所以在高雅的研究者看来多少有媚俗之嫌。当然这种媚俗是必需的。吴经熊先生早就认识到，抽象的法律在真实的世界中并不存在，在真实的世界中存在的只是个别特殊的法律;抽象地谈论“什么是法律”这一问题是毫无意义的，无时间、无效力范围和无事实争点的法律是不存在的;法律问题常常是“什么是此时此地或彼时彼地，关于此一案情或彼一案情的法律”“， 法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒谬”。2 1
13、7 - 18朱祖飞律师在法律搏客网上发表言论认为：中国法学教授的最大病症在于理论脱离实际，不懂个案分析。原因在于他们疏于事实，善于抽象，于是往往为了抽象而抽象。久而久之，他们就成了玄学大师了。朱祖飞表达了实务法律人对理论研究者的期待。我们相信“， 与一项抽象的原则相比较，公众更容易理解某一具体的案件。”3 360 我们所要研究的法律方法论，不在于对法律方法论体系有多大贡献，对思想精英有多少启示，而是要形成对司法过程的影响，并对这一过程做出解释和说明。二、法律方法论研究的高雅追求理论研究者都有一种追求形而上的情结，像现在的法学研究哪怕是部门法学的研究，最后也都会把法哲学作为自己的归宿。唯恐自己的
14、理论抽象程度不够而不断攀升高度。德国刑法学家考夫曼说过：“每位法律人并不需要都成为专业的法律哲学家，但每位法律人至少应一度有法律哲学的品味，藉以扩大他的难题意识”。4 1 各个法学学科包括法律方法论的研究都在朝着这个方向努力，并以此视之为高雅，而把那些对技术问题的探讨称之为雕虫小技，甚至有些研究者听到一些就事论事的议论时就认为没有品位。我们的理论研究大而化之的倾向非常明显，对像法律方法论这样的学科提出如此的要求也许是不明智的，起码是值得探讨的。我们似乎不是很清楚很多问题的研究是“理在事中”，纯粹的抽象貌似深刻，但却很难产生影响力，尤其是难以产生广泛而深远的影响。针对概念越抽象越没有内容的状况，
15、拉伦茨认为，应当对概念从其功能性方面加以理解，即所谓功能性概念。功能性概念实际上是指考虑到概念形成之目的的概念，具有目的指涉性。“这些概念具有目的论的特质，因此，在有疑义时即应回归到隐含其中的评价上，质言之，回归到相应的原则上去”。1 356恩吉施认为，概念法学所力求的那种“公理式”体系是不可能的，因为那种严格的体系首先需要定量的基本概念或“公理”，这些公理必须在逻辑上彼此相容。然而，这种警告并没有泯灭追求体系性建构的努力，几乎所有的有志向的学者，无不把对体系理论的把握、最好是建构一个新的体系当成一生的追求。(一) 高雅的志趣高雅很可能和玄虚、神秘结合起来。现在很多的研究者愿意与解释哲学联姻，
16、这确实增大了法律解释研究的深度，甚至让人感觉研究到“方法向本体转向”的趋势。但方法论向本体论转向的研究却降低了这一学科回应司法实践的能力。之所以会出现这种情况，一个重要的原因就是我们对法律解释的本质了解得不够。我们在说法律方法论是艺术或技术的时候，有时还加上一句“有理说得清的技术或艺术”。似乎掌握了艺术，很多问题就可能迎刃而解。我们忽视了法律原本是社会的组成部分，它本身没有多少神秘的地方，只是政治家或律师们通过对程序、规则的解释，挖掘出了规则背后的多种技术。这使得世界变得越来越复杂。法学、法律遂成了一部分人谋生的专业。随之而来的是法律这种本来和社会融为一体的东西，似乎越来越脱离社会，法律越来越
17、精英化了，就像艺术来源于生活却又高于生活一样。我们现在的法律方法论研究的思想素材，由于不是源于活生生的司法实践，而是来自于深奥的哲学或解释哲学，所以研究趋于高雅的走向越来越明显。无论是法院的弟兄写的文章，还是书斋里的哥们写的书，基本都差不了太多，材料多来源于西方的法哲学或法社会学中法律方法理论。因而高雅的倾向就成了一种脱离实际的，远离司法实践的纯理论探究或介绍性描述。理论研究的高雅原本没有错误，为艺术而艺术、为理论而理论也是一部分学者的旨趣，并且理论也只有脱离实际才能呈现出其应有的形态。然而，法学理论的特性使它要面对实际，解决至少是解释实际中出现的难题。这就是说，法律方法论的研究必须面对现实中
18、出现的问题即研究者应具备问题意识。法律方法论走向哲学化是理论形态发展的必然，哲学化对一部分学者来说就意味着高雅。但是这里的“度”必须掌握好，多数理论研究应该是面向实践的研究。只有这样，理论才能具有生命力。法律方法论的生命力来自于它解决实际问题的能力。法律方法论研究的高度抽象化、体系化，对一般公众来说有一种神秘之雅。它成就了很多的专家学者，产出了大量的理论作品，成为学科研究深厚的文化积淀。但这种走不出书斋的思想使得人们经常抱怨法学家的迂腐。法学作品，即使不能让一般公众清晰阅读，但至少应该让研习法律的人感兴趣、能读懂。我们欣喜地看到，现在书市上也有很多法官与律师写的办案手记，多是对自己经验的描述，
19、虽然有点“俗气”或者理论化程度不够，不过其中很多智慧是在诸多理论书籍中看不到的。我们所期望的那些写给法律人的书，应该是抽象理论与具体经验恰当结合的著作。法学家的研究不是要把研究成果变成同行欣赏的对象，而是要变成司法行为的“指南”。之所以在“指南”一词上加引号，乃是因为所有的理论对行为的指引仅仅是对思维决策过程的影响。理论的一般性决定了它在任何时候都不是行动方案;只是我们进行决策时的思维依据。把法律方法论当成是司法行为的指南，这应该说是一种最高雅的追求。但这种高雅却带有很大的盲目性。过去我们常说，没有理论指导的实践是盲目的行动。实际上，完全靠理论行动也是一种盲目的行动。众多的文本构成了我们理解的
20、对象，我们可以从中吸收智慧的营养，但如果我们高扬人是主体的话，即所有的行为决策都由人做出的，那么无论理论还是经验都是我们决策的前见。法律方法论也不例外，只是人们进行法律思维的前见性知识，是法律人形成法律思维的捷径。理论不同于决策，并不意味着法学家可以完全媚俗。法学家也可以像艺术家那样，在研究过程中显现出自己的高雅。然而这种清高也可能有一些副作用，过度地高雅可能会走向孤芳自赏，脱离社会公众的需求。学术研究在很多情况下需要这种高雅，不过我们要时刻提醒自己的却是：“法学的一个重要的不同在于它一定要落实到实践层面，以规则对实际生活发生作用作为恪尽自己使命之标志。在这种情况下，有限的合作，在秉承道德立场的同时以技术性的操作落实理念，一点一滴地最终将事情办成，将冷峻的法律理性与火热的人文关怀交融一体，以对于现实的合目的的改善，体现其理性考虑，落实其人世关切，是法学家的法律理性之必备要素。”5 1 法律方法论的研究应该注意克服偏执与绝对，它应该时刻注意到自身只是一种劝导性理论，它不是法律规范本身。可惜的是，我们很多研究者走向了偏执的忠诚。第 7 页 共 7 页