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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第8页 共8页省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法民事诉讼中电子证据的应用困境分析和对策马鑫泉一、问题的提出电子证据是伴随着人类科技的进步而产生的新生事物，指的是借助于现代化信息技术形成的一切证据，主要包括三种，一是与现代通讯技术有关的电子证据，如传真资料、手机短信资料、IP电话记录等等;二是与计算机技术或网络技术有关的电子证据，如电子邮件、电子数据交换(EDI)、电子资金
2、划拨(EFT)、电子聊天记录(Echat)、电子公告牌记录(BBS)、域名(Domain Name)、网页以及电子痕迹等等;三是与广播技术、电视技术、电影技术、录音录像技术、摄像技术以及幻灯技术有关的电子证据。电子证据具有证据特征和其技术特征两个方面的特征。证据特征是其法律特征，是电子证据作为证据必备的共性，主要是电子证据的证据能力和证明力问题。关于电子证据的证据能力理论界和实务界并无争议。证明力是指证据对案件事实是否具有证明作用和作用的程度。在证明力问题上，电子证据给实务界带来的困惑不少，下文再行论述。电子证据的技术特征是其区别于其他证据类型的特性所在。具体说来，技术特性表现在以下几个方面：
3、首先是在保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质，如为人们所熟悉的磁带、软盘、硬盘等新型介质，这与传统的纸件等介质有很大区别，如传统介质无法比拟的数据容量等。其次是在传播方式上，电子证据可以快速传递，理论上讲，电子证据在电子系统中可以以光速传播，这决定了电子证据的快速便捷的特性，同时也决定了其脆弱性，也就是说，电子证据很容易在较短的时间内失去和破坏。三是在感知方式上，电子证据必须借助于电子设备，并且不能脱离特定的系统环境，这一特性就是说电子证据若没有相应的播放、显现、传送设备，无论再真实都不能被人所感知。这一特性也决定了电子证据是一种隐蔽的证据，一旦脱离了特定的电子设备和系统环境将无法阅读或
4、者说将变得不可知2。除了以上所列以外，电子证据的容易被修改和删除也是电子证据的一个特点，因为电子证据被修改后其复制件很难予以识别，所以给法院审理带来了认定的难题。目前我国的司法实践中也越来越多的遭遇到电子证据的问题，各地法院也在逐渐应用电子证据来审理案件，但电子证据给我们的司法实践提出的挑战也是巨大的，比如说在一个案件的审理过程中发现，一份传真文件是关键的定案证据，但是由于传真的时间相隔较久，电信部门已经把记录删除，而双方都意识到此份传真件的重要作用，原告方会极力主张该分证据的真实性和关联性，而被告方必然会以传真件不是原始证据来抗辩，也可能拿出一份与原告不同的文件主张他所持有的才是原始证据，并
5、且主张合理怀疑原告曾经篡改过证据，此时涉及到的问题就是电子证据的原件与复制件如何认定，此外还有如电子证据是否遭受过增删改动，如何判断电子证据的证明力大小以及真实性等等问题。概括起来，电子证据给法院审理带来的挑战主要是两个方面：一是在法院审理中依据不足的问题，作为证据的认定，应当有法律做出明确的规定，但由于电子证据是新进由于经济发展、科技进步才进入到司法程序中来的，所以法律还没能及时的做出完善的规定。二是认定电子证据存在的困难。实践已经给我们提出了很多尖锐的问题，比如在上举的案例中如何认定电子证据的原件?还有比如电子证据与其他传统证据相比证明力大小如何?如何确定电子证据是否遭受过增、删、篡改?甚
6、至对于什么是电子证据也还存在着争议。二、电子证据的法律定位电子证据的定位是解决电子证据问题首先遇到的难题，正如加拿大学者加顿所言：“在审判中适用电子证据的最大挑战在于，不能轻易地将其划归为传统的证据类型”3。一般来说，电子证据的法律定位问题至少应当包含两个层面的含义，一是是否应当赋予电子数据以法律地位的问题，二是赋予电子数据以何种法律地位的问题。对于前一个问题，目前学界和实务界均持肯定态度，应该赋予电子数据以证据地位，正如我国证据法学者何家弘先生所言：“因为否认世界电子化或信息化的潮流不仅极不明智，而且极不现实”，所以各国都给予电子证据以证据地位，我国目前对于这一问题也已达成共识。对于赋予电子
7、证据何种法律地位存在争议，比如有人坚持把电子证据划归于视听资料中，所持的主要理由有两点：一是在现行证据法律框架下，视听资料是为我国立法和司法机关所接受和采纳的，我国现行的三大诉讼法中都规定有视听资料这一证据形式，最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释中也把电子证据归于视听资料之下4;二是电子证据与录音录像等视听资料的特征相同，都是以电磁或其他形式而非文字符号存储在非纸质的介质上，都需要借助一定的工具或者经过特定的转化后才能被人们直接感知。我认为，把电子证据归入视听资料有待商榷，因为立法和司法机关当初拟定法律、出台司法解释时并未能预见到今天信息科技发展如此迅速，从法理上讲，这是法律的稳定性所
8、必然导致的相对的滞后。事实上，纵观电子证据在现如今的发展，电子证据的范围已经远远超出当初立法者所预见的视听资料的范围，正如本文开篇所给出的电子证据的定义和范围，电子证据包含现在法律中的视听资料才是比较客观的。还有把电子证据归于书证说的观点，持书证说的人主要认为书证说符合电子商务发展的需要，而且得到了我国合同法的支持，该法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式”，由此推断出电子证据是书证的一种。我认为把电子证据归于书证有一定道理，电子证据确实有以文字形式记载案件事实信息的，比如电子合同、通过网络传输的文件等
9、等。但是把所有的的电子证据都归于书证有失偏颇，仅根据显示的方式决定证据定性过于武断，而且正如书证说的反对者提出的理由：主张书证说很难解决电子证据的原件问题，我国民事诉讼法第68条规定：“书证应当提交原件”。而多数情况下电子证据是自动生成、传输、交换的，有时候则是作者在没有底稿的情况下直接录入的。在这种情况下，很难认定哪是电子证据的原件5。笔者认为应当把电子证据作为一种独立的证据固定下来。因为“任何一种传统的证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型”6。此外，还应当取消“视听资料”这种证据，将其内
10、容纳入电子证据中，因为“视听资料的主体部分是指建立在音像技术上的证据，而音像技术基本上归属于信息技术的范畴”7。笔者认为独立证据说是相当有说服力的一种观点，因为电子证据在司法活动中作用日益凸显，为了司法活动的需要，确立电子证据独立的收集、认定规则，并将电子证据确立为一种独立的证据种类并无不可。从长远计，采取独立证据说能够为将来确立电子证据的调查、审理、认定等提供前提，这是解决电子证据问题的最终办法。三、我国目前解决电子证据问题的措施我国的民事诉讼法中虽无关于电子证据的完整规定，但是近年以来实践中遇到的问题却绝不在少数，法院在审判实践中可以运用的法律依据显得有些捉襟见肘。我国目前专门规定电子数据
11、问题的法律只有中华人民共和国电子签名法，该法于2005年4月1日施行，该法专门规定了数据电文的书面形式、原件、保存要求以及可采性等问题，为我国今后的电子证据应用开辟了道路。如该法规定的“非歧视原则”应当是适用于任何诉讼的，民事诉讼也不例外。该法第3条第2款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”第7条又进一步规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”由这两条规定可以看出，无论是数据电文本身，还是使用数据电文、电子签名的文书，在可采性问题上不受差别待遇，即使用与传
12、统证据完全一致的标准。所以，我国的电子签名法可以作为现阶段法院审理民事案件重要法律依据，但是电子签名法的立法目的毕竟是为了消除电子商务和电子政务发展过程中遇到的法律障碍，对于大量复杂的民事诉讼，实在有必要制定专门的和完善的电子证据规则。其他关于电子证据的规定如最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定把电子证据归入视听资料，规定了一些可采性标准，如第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的可以提供复制件。提供复制件的调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过”。以上都是现阶段我国解决电子证据问题的主要依据，除
13、此以外也再少有规定，像电子证据的证明力标准、真实性标准等重要问题都缺乏规定。目前我国关于电子证据法律的规定特点可以概括为效力位阶较低，没有形成完整体系。四、解决电子证据应用困境的方法对于电子证据在案件审理过程中的应用困境主要有两个方面前文已经述及，对于这两个问题解决的方法并不一致，分述如下：对于法律依据的问题，立法是最恰当的解决办法，就目前的现实情况来分析，妥帖的办法应当是修订我国民事诉讼法，在民诉法中详尽具体的规定电子证据的可采性和证明力等一系列标准，以使法院在处理具体案件的时候有坚强的法律依据。同时，已经颁行的特别法如前文述及的电子签名法应当在诉讼中予以采用，与民事诉讼法相辅为用，在民诉法
14、中规定电子证据的取证、举证、质证以及可采性、证明力等完善的规则体系，而在特别法中则规定电子证据的定义等一些较为基础的条款。当然，立法并不是能够一蹴而就的，需要经过较为漫长的过程才能实现，目前在立法不能迅速通过的情形下，可以继续用司法解释的形式指导实践，待到立法时机成熟再加以整合。法院的工作是要在审查判断证据的基础上运用证据证明案件事实，达到法律真实和客观真实尽量合一的目标。为达到法律真实与客观真实这一目标，法院审判中应有完整的取证、质证、认证规则。而民事诉讼的特点是当事人自己提供大部分的证据，所以对于证据的认定就成为法院关键的工作，电子证据为审判工作带来的挑战也多来自于这个方面，其中，可采性和
15、证明力无疑是核心内容。笔者以下提出一些粗疏的建议，一是希望能在将来的立法中确定下来，二是希望认定电子证据的原则可以为现实的司法审判实践所采纳。关于电子证据定义，笔者认为采用广义说较好，即电子证据是借助于现代化信息技术形成的一切证据，主要包括与现代通讯技术有关的电子证据，与计算机技术或网络技术有关的电子证据，与广播技术、电视技术、电影技术、录音录像技术、摄像技术以及幻灯技术有关的电子证据8。关于电子证据的定位，根据本文前述的论证，建议将电子证据作为一种独立的证据，把视听资料包含在电子证据之中规定。关于电子证据可采性的认定，电子证据的可采性标准应当包含关联性标准、合法性标准和真实性标准，这一点与其
16、他证据并无两样。但是在认定电子证据是否可采上，关联性、合法性与真实性的地位不尽相同。具体而言，电子证据是否具有关联性与传统证据相比并无特殊之处。是否具有合法性则特别体现在其生成、传递、存储、显现等方面，所以体现在立法内容中应当规定电子证据的生成、传递、存储、显现等环节不合法，且其不合法程度足以影响证据真实性的，可以将其排除。而其是否具有真实性则最为特殊，因为电子证据容易被篡改、电子证据所依附的电子信息系统易受到攻击，而篡改又不留痕迹，所以真实性无疑具有最特别的意义。电子证据的真实性认定上首先需要明确的一点是在多大程度上对公共系统有合理的信任，现代社会发展迅速，信息化浪潮不可避免，人们生活、工作
17、都离不开如电信、银行等公共网络系统，笔者认为如果没有强有力的证据证明则应当赋予这些公共系统以合理的信任，如果陷入无休止的对信息系统数据的可靠性、真实性怀疑，整个社会就会陷入混乱，甚至崩溃。具体到电子证据的真实性的认定，至少应当包括以下两个原则：一是有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态的，则推定电子证据具有真实性，予以采纳;二是经过鉴定未遭篡改的电子证据，一般予以采纳。关于电子证据的证明力，证据的证明力大小取决于确实性与充分性。其中，确实性标准也称为可靠性标准，指证据的实际可靠程度，即一种实质上的真实性标准，它是判断电子证据证明力的难题;充分性标准是指对案件事实的认定必须以具有充分证明力的
18、证据为根据9。另外，电子证据还会涉及完整性的问题，即某一电子证据在形成后遭受过增、删也会影响其证明力。因此，法庭在认定电子证据的证明力时，应当对其可靠性、完整性以及充分性进行综合审查，同时考虑待证事实等因素，基于自由裁量原则赋予其应有的证明力。在可靠性标准的审查上，应当重点考察电子证据的生成、存储、传递、收集等环节是否发生过删改、伪造10。此外，由于电子证据的特殊性，法官对于电子证据可靠性的认定有很大难度，所以除了以上直接认定以外，还可以通过推定的方法来进行认定，从国际上电子证据法规定看，主要有三种情况进行电子证据可靠性的推定：一是通过认定某一电子证据所依赖的计算机系统具有可靠性，而推定该证据
19、具有可靠性;二是通过认定某一电子证据是由不利于己方的当事人提供或者保存的，而推定该证据具有可靠性;三是通过某一电子证据是在正常的业务活动中生成并保管的，而推定该证据具有可靠性。大多数有电子证据立法的国家的电子证据法都有类似的规定11。在充分性标准的审查上，当事人提供的电子证据足以证明案件真实情况的，则法庭应当裁定其具有充分性。在完整性标准的审查上，应当包含电子证据本身的完整性和电子证据所依赖的电子系统的完整性两层含义。对电子证据的完整性主要是考察该证据是否遭受过增加或者删减，对电子系统完整性的认定主要是通过推定的方式来确定，如电子系统在正常运行则推定其具有完整性，再如电子证据是由第三方在正常业
20、务活动中保存的，来推定电子系统的完整性。在电子证据的证明力审查上，还有一个非常重要的问题就证明力高低的问题，就同一待证事实存在若干份证据时如何确定电子证据的证明力大小。它包括两个方面，一是电子证据与其他证据相比，如何界定证明力大小的问题，一般来说电子证据的证明力等同于相应的传统证据;二是存在多份电子证据时如何界定证明力大小的问题。对比传统证据的证明力大小规则，至少可以确立以下参考性规则：一是经过公证的电子证据的证明力大于非经公证的电子证据;二是在正常业务活动中生成、制作的电子证据的证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据;三是由不利于己方保存的电子证据证明力最大，由中立第三方保存的电子证据证明力次
21、之，由有利于己方保存的电子证据证明力最小。关于电子证据的原件与复制件的认定。按照一般意义上的理解，电子证据原件应指电子数据首先固定于其上的介质，除此以外，任何根据此信息复制而得来的电子证据均属于电子证据复制件。但这样的理解对于电子证据这一特殊证据局限太大，势必极大影响到电子证据的证明能力。在此问题上，借鉴美国的立法模式，采用“拟制原件说”能够较好的解决问题，把电子证据的原件界定为电子数据本身，或者制作者或者发行者意图使其具有同等效力的复本，它不局限于信息首先固定的媒介物，而是对于当事人而言具有法律效力的并具有最终完整性的数据。直接源于该电子证据的打印输出物或者其他形式可感知的输出物，只要能准确反映该记录内容，均可以视为电子证据的原件。第 8 页 共 8 页