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1、,论知识产权纠纷的可仲裁性内容提要：现代社会中电子商务活动日渐普遍，电子商务中知识产权的纠纷也逐渐增多。电子商务中涉及到私权处分的知识产权纠纷，通过传统的书面仲裁协议，或者在网络上明示并经交易对方认可的仲裁条款，都将赋予仲裁机关管辖权，使得该知识产权纠纷其具有可仲裁性。在新历史条件下，仲裁机构应当与时俱进地加以改革。关键词 因特网 电子商务 知识产权 仲裁一、问题的提起自从计算机联网的运行，全球网络企业用户和个人用户的发展速度惊人。网络不仅给人们带来便利，也给知识产权的保护带来困难。现代社会中电子商务活动日渐普遍，在电子商务活动中知识产权的纠纷也逐渐增多。作为知识经济社会中的智力成果，应受到法
2、律的保护。无论是程序法中法院管辖的根据，还是实体法的适用，在网络无国界的客观情形下，无论各国如何立法和协调乃至达成国际公约，由于网络的无形性和参加的成员国不一致，在知识产权纠纷解决方面都会形成一定的困难。对知识产权的保护从法律部门的角度分析，有刑事、行政、民事等相应的多个部门的保护。国际贸易的“主战场”将随着因特网转移到无形的全球电子市场。知识产权性质的复杂性决定了知识产权纠纷的多样性；知识产权纠纷的多样性同时也决定了其解决方式的多元性；在多元的知识产权纠纷解决方式中，各种知识产权纠纷的解决方式之间的相互协调就成为一个崭新的课题。仲裁作为由与争议无关的第三方解决当事人之间纷争的一种方式，有着悠
3、久的历史。随着社会的发展，与知识产权有关的国际商事争议不断增多，据国际商会的统计，约有20%的国际商事争议与知识产权有关。二、知识产权纠纷的可仲裁性分析知识产权所涉及的纠纷可以从大的方面划分为知识产权刑事纠纷、知识产权行政纠纷和知识产权民事纠纷，而知识产权民事纠纷又可以分为知识产权权属纠纷、知识产权合同纠纷和知识产权侵权纠纷等等。在学术界对知识产权侵权的纠纷是否具有可仲裁性主要有四种不完全相同的观点：一种观点认为知识产权侵权纠纷往往涉及到知识产权本身的效力的认定、权利的归属以及对社会公共利益的保护，而这些事项显然是不能通过仲裁方式解决的，因而知识产权侵权纠纷不宜通过仲裁方式解决。第二种则认为强
4、调知识产权侵权纠纷主要涉及知识产权人和侵权人之间的财产权益问题，属于仲裁法中明确所指的“其他财产权益纠纷”，因此具有可仲裁性。第三种观点则认为应当采用剥离的二分法具体分析，即将知识产权侵权纠纷所涉及的不同事项中可由仲裁机构解决的内容和不能由仲裁机构解决的内容加以剥离，然后分别采取仲裁或其他方式加以解决。第四种观点则认为“应在澄清法理的基础上结合国际惯例中的通常做法，对我国仲裁法中有关仲裁事项范围的规定修正，以确定”平等主体间的一切得为和解可自由处分事项均可交付仲裁“或者”一切具有财产性质或经济利益的争议均可交付仲裁“。从学理上分析，可仲裁性一般地理解为：可以在各国公共政策所允许的范围内通过仲裁
5、解决的争议之界限。一般来说，各国仲裁立法大都将可仲裁事项限于商事争议事项，而非商事争议事项通常都属于不可仲裁的争议事项。应当说，知识产权侵权的犯罪行为由国家公诉机关代表国家提起公诉，权利人对此不能通过约定转换为仲裁解决。凡属于私权性质的知识产权的权利处分以及权利行使和权利占有等引发的权利归属、收益、处分，则当然具有可仲裁性。知识产权作为一种私权，在权利获得国家认可之后的权利行使的合同纠纷的可仲裁性已经为世界各国的立法以及仲裁制度所承认，而知识产权侵权纠纷的可仲裁性曾经在很长一段时间内存在争议。根据承认及执行外国仲裁裁决公约第2条规定：“当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议
6、，如涉及可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。”也就是说，知识产权侵权纠纷属于非契约性纠纷，只要当事人之间达成仲裁协议，理当具有可仲裁性。三、电子商务中知识产权纠纷的种类及仲裁依据（一）电子商务及其发展在20世纪70年代末80年代初，国际上一些大型企业开始考虑通过计算机传递和处理相关的商业信息。电子信息技术、电子数据交换和电子邮件已经被企业所广泛采用。世界贸易组织在其电子商务专题报告中指出：电子商务就是通过电信网络进行的生产、营销、销售和流通活动。至今我们所说的电子商务，泛指利用电子手段来经商，组织企业内部、企业间、企业与消费者间的互动活动。
7、可见，电子商务不仅指基于因特网上的交易，而且还包括了所有利用电子信息技术来解决问题、降低成本、增加价值和创造商机的商务活动。当因特网开始流行的时候，许多公司都已经开始创建属于自己的网页，开始与消费者直接接触。市场由主体、产品和过程三个部分组成。从广义上看，只要这三个部分的任何一些因素通过因特网完成，都可以称之为广义上的电子商务活动。电子商务无论是作为一种交易方式、传播媒介还是企业组织的进化，它给各行业在广度与深度等各方面均带来了前所未有的发展，其本身的发展速度是传统商务所不能比拟的，同时也显示了非常强大的生命力。（二）电子商务中知识产权纠纷的种类1.版权纠纷从现有技术来看，作品能够通过相关的技
8、术手段加以数字化而形成数字化产品。电子商务汇编的信息无论是以机器可读形式或其他任何形式，只要其内容经选编或整理而成智力创造且符合著作权法要求的，均应予以版权保护。电子商务交易的许多数字化产品理当受到知识产权的法律保护。网页抄袭被普遍认为是网络上侵犯知识产权最突出的现象。网页的著作权保护已经成为网络服务公司知识产权保护中的一个重要问题。依靠因特网进行的全球电子商务活动，时刻不离各种商业信息在数据化网络环境中的传播和接收。无论是直接还是间接式的电子商务，交易合作的各方都必须获得充足的商品供求信息。一方必须提供文字或相关的信息产品。因此，在电子商务过程中，必然会需要建立相应的网站和出现相应的宣传信息
9、，甚至可能会使用他人作品，在网络上下载他人的作品。但是这些使用他人作品的行为不得以侵权为基础，更不能破坏他人为保护作品所设定的相应技术防范措施。网络服务提供者主要包括网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者、电子公告板系统经营者、信息搜索工具提供者五种。常见的是超文本链接，即因特网上存储于不同服务器上的文件通过超文本标记语言相互关联。链接的对象可以是网站、网站中的某个特定网页甚至是网上的某个组成部分。立法上就有了关于“避风港原则”的规定。在网上，每一个人都可能是出版者。有私人公司曾经在网上宣称任何人只要向它付钱，它就可以将他人技术发明项的数据库“解密”交付相关的信息。法院在处理类似案
10、件时，却无法在现有法律中找到禁止其解密的依据。而两个条约恰恰把“禁止解密”增加为版权人的一项新的专有权。未经许可的解密，依条约将构成侵权。2.商标纠纷根据中华人民共和国商标法的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似商标的，均属于侵犯商标权的行为。除了正向假冒外，反向假冒也属于侵权。在电子商务过程中，如果销售通过合法途径购买而得他人的产品，势必会涉及到他人的商标（如宣传中出现他人的注册商标图案和信息），承诺依约对外销售等。从商标权穷竭的理论分析，这种合法的网络上销售的行为诚然不会构成对他人注册商标的侵害。但是，如果假冒他人的注册商标或者没有合法途径取得他
11、人合法商标的商品销售，则构成假冒商标的侵权行为。对于商标许可使用，特别是网络上建立连锁店的注册商标许可，则可能存在商标使用过程中的纷争。继域名、超文本链接引发商标侵权争议之后，隐性商标侵权纠纷成为了网络上第三种商标侵权现象。3.域名纠纷根据中国因特网络域名管理办法第三条的规定，域名被称为因特网协议地址，是因特网络上与该计算机的因特网协议IP地址相对应的识别和定位计算机的层次结构式的字符识别。任何企业、单位参与电子商务的基本前提是必须要在因特网上拥有自己的IP地址。域名作为一种资源标志符，滥用域名会在很大程度上侵犯干扰和削弱商标或其他名称的价值，法律已经开始将某些知识产权的权利内容赋予给域名保护
12、权利人利益同时也对域名的使用规范性规定，以防止由于域名的错误使用而产生侵犯干扰或削弱商标或其他名称的价值。4.专利纠纷有关网络上有关于专利之议题，始于透过网络技术所形成之商业方法可否给予专利的问题。实际上，电子商务所涉及到的专利纠纷远不止商业方法的问题。具体地说，网络销售中的专利产品许诺销售侵权问题可能会逐渐增多。5.商业秘密侵权纠纷网络传输的便利性，使得商业秘密的保护越来越困难。某些网站公布其掌握有一些共享软件的注册码，宣称共享软件在一定试用期满后，只要消费者进行注册付费即可继续使用。6.其他知识产权纠纷根据中华人民共和国反不正当竞争法的规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、
13、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。任何违反诚实信用原则，侵害他人知识产权、扰乱市场竞争秩序的行为，均应受到法律的禁止。在电子商务的影响下，一种新的获得知识产权的途径电子申请也已问世。尽管有了电子申请，但是按照传统的做法，这类申请所产生的纠纷，只能纳入行政复议和行政诉讼的范畴。计算机软件、电路布图设计、植物新品种、商号、原产地名称等的使用以及相关的知识产权，也会带来相应的纠纷。网络以迅捷、便利、廉价的优点丰富了社会文化生活与人们的精神生活，但同时网上盗版等等非法活动，也必将利用这种迅捷、便利、廉价的传播工具大肆进行非法活动。对网上的这些非法活动如果不加以有力的禁止和打击，则传统市场上打击黄色
14、的、盗版的音像及图书的执法活动就会在很大程度上落空。（三）电子商务知识产权纠纷可仲裁的法律依据1.程序性法律规定中华人民共和国仲裁法第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁”；第3条规定了仲裁的排除范围“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷”和“依法应当由行政机关处理的行政纠纷”。可见，在电子商务活动中涉及到的知识产权纠纷，应当属于“其他财产权益纠纷”的范围，是具有可仲裁性的。2.实体性法律规定（1）民法。中华人民共和国民法通则就明确规定了民事活动应当依法开展，必须遵循诚实信用的原则。（2）合同法。中华人民共和国合同法原则上承认了的电子合同的有效性，
15、这是我国电子商务立法的第一步。对于合同所产生的合同项下纠纷之解决，当事人可以约定仲裁条款。（3）相关的知识产权专门立法。我国的著作权法规定了当事人关于著作权的纠纷可通过调解、仲裁或判决的方式，商标法和专利法也规定了对纠纷解决方式可协商调解或司法审判。（4）相关的司法解释。尽管最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释对在计算机网络域名纠纷的受理范围、受诉法院、侵权要件的认定、诉因和案由的确定以及民事责任的承担等事项都作了明确规定，还有其他领域的相关司法解释。综合以上法律规定和司法解释并结合知识产权为私权的特性，根据“私权处分、意思自由”的基本精神分析，立法者对知识
16、产权纠纷可仲裁性方面的态度为：第一，涉及到当事人之间知识产权合同的纠纷是可以仲裁的；第二，对知识产权侵权纠纷及涉及知识产权效力的纠纷是否具有可仲裁性不作明确性的否定；第三，不需要行政机关的特别授予程序加以认定的权利如著作权等，是可以仲裁的。（四）仲裁管辖在电子商务活动中，仲裁管辖可以考虑根据以下情形确定：1.当事人达成书面的仲裁协议开展电子商务活动时，各方当事人在签订传统的书面合同或者电子网络中签订合同时，明确约定在商务活动中涉及到的知识产权纷争将交由仲裁机构仲裁解决的，则以传统的仲裁管辖方式确定。2.当事人在交易网站中仲裁管辖声明，并得到当事人点击认可当事人在交易网站中，对于涉及到的知识产权
17、纠纷解决方面，有相关明确的可多项选择明示内容，相对人明确点击选择了仲裁管辖的，且该仲裁管辖内容包括了明确的仲裁机构名称、仲裁规则以及仲裁地点和仲裁方式的，并且经过相对人的明确点击认可，特别是对于该仲裁事先约定条款有明确的知道和认可，视为当事人就电子商务涉及到的知识产权纠纷达成事先的仲裁协议。值得注意的是，电子商务中的仲裁条款，必须设立为可选择性和得到对方的明确点击确认。任何的电子商务企业在其网站上的单方宣称或者声明，因其单方宣称而不具有纠纷解决方式协商一致性，所以不能确定为仲裁管辖。3.电子商务知识产权纠纷发生后达成仲裁协议当电子商务涉及到的知识产权纠纷发生之后，当事人达成解决纷争提交仲裁的协
18、议，则仲裁机构有管辖权。由于仲裁管辖具有自愿性和相对性，因此仲裁管辖的前提是当事人有仲裁的合意。任何的单方仲裁的意思不得强加给对方，仲裁机构也无权强行管辖。四、仲裁解决电子商务知识产权纠纷的对策（一）开展仲裁机构的网络建设可仲裁性只是解决了问题的第一步。要将可仲裁性落实到实际的仲裁管辖，还需要关键的一步：当事人自愿将电子商务中知识产权的纠纷提交仲裁。根据知识产权地域性的特点，如果依据不同国家的法律规定去判断侵权行为发生地甚至侵权行为结果地，有的时候是相当困难的。使相关的当事人愿意将其电子商务中知识产权的纠纷约定提交仲裁机构进行仲裁。（二）加强专业仲裁员队伍建设与知识产权国际利用有关的合同，总是
19、会产生复杂的准据法问题。电子商务知识产权可仲裁性问题得到解决后，仲裁委员会应当吸纳一批掌握外语、掌握计算机应用和懂得电子商务的法学专才进入仲裁员队伍中，以满足今后电子商务知识产权仲裁案件审理的实际需要。（三）制定并适用新的仲裁规则商务仲裁不但可以解决来自全球网络商务引起的多重管辖争议，提供一个有效的解决方式。构建一个符合仲裁法和仲裁规则、适应现代网络社会发展要求的线上仲裁环境，是今后仲裁事业发展必须考虑的一个新问题。当电子商务知识产权纠纷案件更多地纳入仲裁解决机制，传统的商事仲裁规则将要做相应的修正，制定出专门用于解决电子商务知识产权纠纷的仲裁规则，以适应电子商务知识产权保护之需将会成为可能。当人们发现一种新的社会现象难以用现有的理论解释它，无法以现有的制度解决它的时候，人们往往会创设一种新的理论来解释它，构建一种制度来解决它。在明确“司法最终审定原则”之同时，尊重当事人的意思自治和私权处分，包括商事仲裁在内的解决电子商务知识产权纠纷的多元化机制，将会成为今后的一种发展趋势。