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1、,刑事和解制度研究【摘要】刑事和解，顾名思义，是基于刑事法律关系的一种和解，是在刑事诉讼中启动的一个对案件最终处理结果可能产生影响的程序，刑事和解制度的确立对我国刑诉立法和实践具有重要意义。本文拟在分析刑事和解制度的涵义、特征和价值的基础上，结合我国刑事和解制度的实施可能性和具体适用等方面对刑事和解制度做简单阐述。【关键词】：刑事和解；价值；实施；适用一、 刑事和解的概念（一）和解与调解的区别所谓“和解”是指诉讼中的双方当事人通过协商，就某种法律权益争议自行达成协议，解决争端，终止诉讼的活动。 在中国的法律用语中，“和解”与“调解”的使用较为混乱，如我国刑事诉讼法第172条规定，人民法院对自诉
2、案件可以调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。但它们还是有区别的，“和解”是当事人之间自愿协商，达成协议没有第三者的参与（刑事和解中调停人只起监督作用，和解的主动权掌握在双方当事人手中）；而“调解”存在第三者的主持。且在刑诉中，“调解”仅适用于自诉案件，而“和解”适用范围较之广泛得多。（二）刑事和解的意义传统的刑事诉讼制度是国家为了追诉犯罪，维护公共利益而设置的，无论是被告人还是被害人在诉讼过程中都难以影响诉讼结果，只能按照法定程序完成诉讼。然而在现实生活中，总会有当事人基于维护自己的利益考虑，在发生刑事纠纷以后希望通过协商平和地解决矛盾。这就催生了刑事和解制度。刑事和解
3、，又称“加害人与被害人的和解”，其基本含义是指在犯罪发生后，经由调停人出面，促使被害人和加害人直接商谈，解决刑事纠纷；商谈结果所达成的和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。加害人和被害人之间接触和交谈，正视犯罪给被害人的伤害，然后双方达成赔偿协议，最终解决刑事纠纷的诉讼活动。其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害并使罪犯因此而改过自新、复归社会。所谓的刑事和解，实质上是当事人对民事部分达成和解，并表达对刑事部分如何处理的意见，由办案机关根据具体情况对案件做出处理。有观点认为，有些刑事和解案件通过赔偿，终止了追诉或者免除了刑罚，就是“以钱赎刑”。其实，刑事
4、和解和“以钱赎刑”是两个问题。和解中的赔偿问题仅仅是民事部分的问题，之所以不追诉或免除处罚，是因为行为人本身悔罪情况好且危害小，不能与用钱买刑划等号。即使是在严重犯罪中，双方当事人就民事赔偿达成协议，犯罪行为人认罪悔过，在判刑时从轻处罚，也主要是考虑其悔过情况、主观恶性和人身危险性情况，而不是金钱与刑事处罚的交易。二、刑事和解的特点（一）缓和性和解过程中，加害人与被害人通过面对面的交流，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解后，纠纷双方原本紧张的敌对情绪消除了，换来更多的理解和同情，他们不因犯罪行为带来的伤害而就此结怨。和解的方式解决刑事纠纷能够缓和矛盾，甚至化干戈为玉帛。 （二）自主
5、性犯罪行为发生后，被害人有权选择和解或者是不和解，被告人也有同意和解或不同意和解的自主权。双方当事人能不能达成和解，能在多大范围内达成和解完全取决于双方当事人的利益权衡（在符合和解条件的前提下），和解与否、和解形式由双方自主决定，调停人只对和解的条件、过程和内容进行监督和审查，并不直接干预和解协议的达成。 （三）互利性刑事和解体现的是一种利益互惠关系。在刑事和解过程中，利害关系人基于合作的态度（被害人急于恢复被加害人破坏的正常的生活秩序，加害人希望通过和解在量刑时能得到宽大处理），共同坐下来一起讨论刑事纠纷的解决方案，如果能获得一个避免审判程序的话，那么，该协议体现的必然是参与人之间的利益互惠
6、关系。这种利益互惠主要表现为：加害人承认自己有错，并真诚、积极悔罪、赔偿被害人物质的、精神上的损失，以求得被害人谅解。通过协商、合作，和解成功的话，加害人可能会被免于起诉或被害人撤销起诉、减轻或从轻处罚。而被害人从加害人处获得赔偿，挽回可能挽回的损失，赢得加害人的尊重。此外，国家在其中也有好处，解决了监狱人满为患的担忧。正如陈光中教授所说的刑事和解是一种追求被害人、加害人和国家利益“三赢”的诉讼方式。三、刑事和解制度的理论基础和现实意义（一）恢复性司法理论是刑事和解制度的理论依据肇始于西方的恢复性司法理论认为，现代刑事司法制度主要是报应性刑罚，通过对犯罪人人身自由的限制来惩罚和打击罪犯。“有害
7、的正义”是恢复性司法对现代刑事司法制度的一个简单概括。除了惩罚犯罪人之外，它们什么也没有得到。通过刑事司法活动，犯罪人、被害人和社区都受到了损失。以国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构带来了很多问题，如法律效果与社会效果难于统一，被害人的损失难以获得补偿，成本过高，改造效果不理想等。面对这些问题，许多国家的刑事司法工作人员和学者开始探索和思考一种新的刑事司法模式，恢复性司法就是在这样的背景下应运而生的。恢复性司法试图对现代刑事司法理论和制度进行全面的更新和改造。这一理论主张，犯罪发生以后，受到损害的不仅仅是被害人，而且还包括社区。因此，刑事司法的任务主要不仅仅是惩罚犯
8、罪人，而是要全面恢复犯罪人因犯罪而对被害人和社区造成的损失，试图达到一种“无害的正义”。（二）刑事和解是刑罚改革发展的必然方向如上所述，脱胎于原始复仇观念的报应刑，被认为是处理犯罪最为有力的手段，报应刑强调的是国家本位和国家权威，而很少关注被害人的利益，刑事附带民事判决在实践中往往成为一纸空文，尤其是在被告人判处实刑的情况下，被破坏的社会关系很难得到恢复。轻刑化已成为西方社会刑罚的主流方向，社区矫正制度已写进刑罚修正案八，司法实践交通肇事罪中刑事和解的实践应用，也取得了良好的社会效果与司法效果的统一。（三）刑事和解是以人为本思想的体现党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是司法工作的重要要求
9、。近年来司法工作越来越强调民本色彩，人性化司法也越来越受到重视。由于目前我国刑事诉讼制度的特点，由检察机关代表国家追究犯罪人的刑事责任，受害人在国家强权面前个体的发言权也几近为零，无法体现人本主义精神，也不利于恢复被破坏的社会关系。恢复性司法相对于报应正义而讲的，主要着眼点在于恢复被犯罪破坏的社会关系，强调了对被害人利益的保护，重视国家权力和个人权利的平衡、被害人和加害人权益的平衡，在司法程序中体现了对当事人的权益保护，从某种角度上看是我国以人为本观念在刑罚领域的体现，是法治民主化的体现。 （四）社会实践和审判实践呼唤刑事和解制度的引入。1.刑事诉讼制度中存在“和解”的形式在我国刑诉法规定的自
10、诉程序中，有一套类似于“刑事和解”的调解、和解程序。从自诉案件的法官调解具有三方角色、法官作为调停人旨在促成当事人争议解决、允许当事人自行和解的这些特点来看，自诉案件的法官调解具有了刑事和解的雏形，与西方国家最初的刑事和解模式也极为相似。从本质上看，它是一种刑事和解，但尚不是一种成熟的和解形式。2.社会生活中存在和解的需要和现实在社会生活中实际存在一些案件，被害人不愿追究犯罪人的刑事责任，而检察机关依法行使公诉职权后，其法律效果与社会效果不统一的情况。例如（2001）房法刑初字第423号案件。被告人赵海明于2001年6月21日22时许，跳墙进入其堂兄家院内溜入卧室行窃，窃得人民币570元。正当
11、赵海明准备逃走时，在院中与嫂子吴某某相遇。怕被抓住，用摩托车电瓶击打吴某某头部后逃走。2001年6月23日，被告人赵海明将所盗赃款主动退赔事主，并赔偿其医疗费300元，后于6月24日投案自首。最终，赵海明因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年。面对堂弟七年的牢狱之灾以及弟媳和未满周岁的孩子艰难的生活，受害人吴某某对审判结果也十分懊恼。在此案中，现行的这种刑法体系并没有恢复被损害的社会秩序，保护受害人权益，反而对原本的社会关系带来了更为严重的损害。这种情理法的脱节，呼唤刑事和解制度的引入。在现实生活中百姓也在自发地实践着刑事和解制度。例如，由于邻里纠纷引发的轻微伤害案件，在公安机关或者村治保人员的调解下，
12、致害方主动承认错误并赔偿损失，获得受害方谅解后，受害人往往也就不再进行伤情鉴定，追究对方的刑事责任了。这种情况实际上就是刑事和解的萌芽状态。3.司法实践中已经出现了刑事和解的萌芽。在审理危害公民人身权利的案件中，特别是刑事附带民事案件中，被告人最关心的问题就是自己赔偿了被害人的经济损失是否可以减轻自己的刑罚。而审判人员也在刑罚和民事赔偿间做着一种衡量。被告人自觉履行了赔偿责任的情况，往往在实际审理中会在刑事责任上酌予从轻处罚。而作为刑罚从轻的法律依据则显得十分苍白，却在法律规定上欠缺有力的法律依据。而刑事和解制度的出现，正好解决了这个问题，为这种酌予从轻提供了合法的依据。而且，在附带民事诉讼中
13、，由于被告人往往需要承担相应的刑事责任，致使判决中的民事赔偿部分难以实现。这对于保护被害人的权益十分不利，且为法院造成新的诉累，并增加执行难度。没有从轻处罚的推动力，这种民事调解很难达成。因此，刑事和解制度的引进是审判实践的实际需要和呼唤。四、对当前刑事和解实行中的若干问题探讨 刑事和解在我国现行法律制度中并不是一个全新概念，在过去案件处理中有多种制度也具有和解的性质。如量刑时，犯罪分子的认罪态度和赔偿积极性本身就是从轻、减轻或者免除处罚的条件。 刑事和解制度作为一项尚在探索中的制度和初步的司法实践活动，当然存在着诸多问题需要加以研究和探索。笔者主要就当前刑事和解制度实行中的几个问题提出讨论。
14、 （一）刑事和解适用范围1.刑事和解适用于轻微刑事案件刑事和解适用于轻微刑事案件，包括各类过失犯罪，以及亲属邻里关系中的盗窃，数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不致于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。2.不适用于重刑犯罪和公害案件近年来，西方国家刑事和解实践开始向严重暴力犯罪案件拓展。但这种尝试引起了被害人保护运动的普遍抵制和刑事司法主流程序的否定。从被害人保护运动的角度，暴力犯罪被害人的报应情感远远超出其被害恢复的需要。且严重暴力犯罪行为人主动认罪的可能性甚微，以和解来换取刑罚的折扣无疑
15、会极大地损害公共利益。而惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子必须施以刑罚，不能用恢复程序替代司法程序，防止犯罪分子逃脱法律追究。对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，且公权具有不可让渡性，这类犯罪亦不能适用恢复性司法程序结案。 （二）刑事和解适用对象 在上述两个条件约束的前提下，刑事和解制度应适用于所有主观恶性不大，真诚悔罪，并最大限度使受害人所受到的精神损害和物质损害得到弥补的加害人，同时被害人接受和解。这些条件缺一不可。换言之，刑事和解制度不适用于主观恶性大且后果严重的加害人，当然地也不适用于累犯。
16、因为实行刑事和解制度的目的不仅仅在于恢复临时正义，而更在于持续地维持被恢复的正义并使这种正义不因加害人新的犯罪而颠覆。由此，可以在一个层面上防止“以钱买刑”流弊的产生。 （三）实行刑事和解制度的程序要求 1.和解程序的启动 当事人的和解愿望是启动刑事和解程序的实体条件。无论是加害人方还是受害人方没有和解愿望的均不能启动刑事和解程序。因为刑事和解首先是情感上的和解，没有双方情感上的和解，刑事和解的目的便无从实现。至于是加害人首先提出和解要求还是受害人方面首先提出和解要求则不作限制，司法机关收到一方提出的和解要求时，则应及时告知对方。当对方也表达了和解愿望或者对对方的和解要求予以应允时，和解程序即
17、正式启动。 2刑事和解的达成阶段 刑事和解，顾名思义，是基于刑事法律关系的一种和解，是在刑事诉讼中启动的一个对案件最终处理结果可能产生影响的程序，因此，它只能运行在刑事诉讼程序启动以后和刑事诉讼终结前的一定阶段。即是，案件经侦查机关立案侦查以来至人民法院做出生效裁判之前。侦查机关仅在初查，尚未立案的案件不能启动刑事和解程序。因为在案件初查阶段，案件性质尚不确定，有关事实尚未查清，在这种情况下最终实施刑事和解可能混淆不同性质的矛盾，造成法制的混乱。 我国刑事诉讼法第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”根据这一规定，对于公诉案件当然不宜在案件侦查或者审查起诉阶段实施刑事和解
18、。因为实行刑事和解首先的条件在于可以依法确认加害人有罪。如果在加害人无罪情形下实行的和解就不是刑事和解，而是民事和解。此外，如果允许在案件侦查和审查起诉阶段实行刑事和解并达到撤销案件的和解程度，则是由非审批机关行使了国家审批权，这与我国现行法律原则的精神是相悖的。 但这并不意味着刑事和解不能进行前期（即在侦查和审查起诉阶段）启动，只是强调刑事和解的最终达成应当在审判阶段由人民法院依法确认，同时将和解的状态作为刑事裁判的考量依据。 3和解程序的管理和控制 有的意见认为，在实行刑事和解过程中，司法机关仅起中间作用。即为有和解愿望的当事人（加害人和受害人）提供直接接触、沟通的机会。和解的过程和是否达
19、成和解，司法机关并不过多介入。笔者以为，这对于自诉案件是可行的，但在公诉刑事案件的刑事和解中，司法机关的积极参与和控制则是保证刑事和解合法性的必要条件。 首先，犯罪行为侵害的不仅仅是受害人的个体利益，还侵害了我国法律所保护的社会关系。根据刑罚目的论的正义恢复理论，司法机关作为打击犯罪的专门机关负有使被侵害的社会关系恢复到未受损害时的状态。从这个目的出发，当然需要对刑事和解过程进行必要的指导和监督，以保证刑事和解的合法性，保证被侵害社会关系的整体恢复。因为，一般地说，受害人在和解中考虑的主要是个体利益，出于趋利的考虑，有时可能难以顾及被侵害社会关系的整体恢复。司法机关对刑事和解过程的必要引导和管
20、理，有利于保障刑事和解的合法性，从而实现刑事和解的目的。 其次，刑事和解与民事和解不同，有很强的法律限制和技术要求。在民事和解中，当事人几乎可以自由处分所有的权益。但在刑事和解中，当事人可以处分的权益范围是有限的。比如当事人不能自由处分加害人应受的刑罚制裁事项，加害人因刑事和解是否应免除、从轻或者减轻处罚是由人民法院根据犯罪情节和和解状态综合考虑的。鉴于此，司法机关对刑事和解过程进行必要的管理和技术指导有利于提高刑事和解的效率和成功率，避免当事人在其无权处分事项上耗费精力，保证和解内容的合法性。 （四）实行刑事和解制度的实体要求 实行刑事和解制度的实体要求是指刑事和解应该达到的主体情感标准和损
21、害弥补标准。笔者以为，大致应从以下方面把握。 1加害人的悔罪、和解诚意 加害人的悔罪、和解诚意是刑事和解制度实行最根本的实体要求。刑罚的实施目的从根本上来说，是为了保护被犯罪所侵害的社会关系，这不单纯是一个当事人之间的经济补偿问题，更多的是社会正义得到恢复和持续维护的问题。只有在加害人对犯罪危害性有了深刻的认识并真诚悔罪的情况下才可能实现刑事和解的这一目标。在判断加害人是否真诚悔罪方面，可以从加害人是否自动认罪、立功及主动向受害人道歉、提出赔偿请求、表达充分的和解诚意等情节来做出判定。 2被害人的谅解 刑事和解是双方当事人的互动过程。在刑事和解过程中，没有被害人的积极响应和真诚谅解，也是不能完
22、全实现刑事和解目的的。司法机关在指导刑事和解中，应充分注意被害人是否真诚地接受了加害人的道歉，这可以从协商的气氛是否和谐，被害人主张的赔偿要求是否合理等方面来做出判断。 3合理的全面经济补偿 经济补偿是刑事和解的重要内容。在经济补偿方面应坚持两个原则，一是合理性原则；二是全面补偿原则。 合理性原则是指加害人予以补偿的金额应大致相当于受害人因犯罪行为所遭受的损失，使受害人不因犯罪行为的侵害而降低原来的生活水平。这可以参照民事赔偿的项目和标准计算。执行这一原则，应注意防止受害人利用加害人的被动地位而提出过高的不合理要求。当然这不排除加害人自愿给予超过受害人损失的补偿，也不排除受害人基于加害人的赔偿
23、能力而自愿降低标准。 全面补偿原则是指刑事和解的经济补偿项目和标准应通过执行民事赔偿的项目和标准，使受害人通过获得补偿恢复到先前的生活、精神水平和实现可以预见的收益水平。当前比较突出的问题是，在刑事附带民事诉讼的裁判中，受害人关于精神损害和间接损失的赔偿请求是明确不被支持的。在刑事和解中，受害人关于精神损害的主张应明确纳入补偿范围。因为，受害人因犯罪行为的侵害所遭受的精神损害，从一定程度上看，可能较直接的财产损失更重一些，因此将精神损害赔偿纳入刑事和解的经济补偿项目是合理的。此外，补偿不仅应包括受害人因犯罪行为所遭受的直接财产损失，还应包括受害人可以现实预期的间接损失。这种可以完全预见的间接损
24、失也是受害人所遭受的损失，将其纳入补偿范围也是合理的。 4加害人得到较法定刑为轻的刑罚处罚 刑事和解的达成应使加害人受到的刑罚处罚较法定刑更轻，这也是刑事和解中加害人努力追求的目标。如果没有这一结果，刑事和解就没有作为一项制度独立存在的必要。因为，在现行法律中，加害人的单方面悔罪和主动赔偿本身就是人民法院对加害人从轻处罚的一个酌定情节。 推进刑事和解的实行并使之制度化，是我国当前构建和谐社会的必然要求，也是我国目前法制建设以及司法实践的一项新课题，积极探索和研究刑事和解制度及其实行中的若干具体问题意义重大。注解：1 马静华：刑事和解制度论纲，政治与法律，2003年第4期 2 向朝阳：刑事和解的价值构建及中国模式的构建，中国法学，2003年第6期6 陈兴良：刑事法评论，中国政法大学出版社2000年版 14 汤火箭：我国未成年人犯罪刑事和解的构建与论证，人民检察2004年第10期，第9页。15 卞建林、李兰英：刑事诉讼法专题研究，科学出版社2007年版 ，第195页。16 刘方权、王子祥：论轻伤案件的和解，辽宁警专学报2004年第4期，第9页。17 周洪波：公诉权下的刑事和解，中国检察官2006年第5期，第14页