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1、, 正当防卫中必要限度的判断标准研究 摘要 2013年国家司法考试卷二第7题引出了正当防卫和防卫过当的区分问题，并将焦点集中在“必要限度”的理解和判断上。对是否超过“必要限度”的理解目前有两种不同的观点，一种是从行为无价值的角度，即应当根据行为的特征来判断，另一种是从结果无价值的角度，即应当侧重于防卫行为造成的结果，但两种观点各有利弊。基于正当防卫和防卫过当的本质和对两种不同观点的利弊分析，笔者认为，对这一问题的判断应当以结果无价值为基础，以行为无价值为补充。关键词 正当防卫；防卫过当；必要限度；防卫手段；防卫结果 一、司考题引出的刑法理论及争议焦点 对正当防卫和防卫过当的区分中“必要限度”这
2、一要素的理解，理论界的分歧一直都存在，实践中也难免存在一些混乱，但这一问题并未引起法学界的特别重视，但是由于结果无价值论和行为无价值论这两种不同的观点的兴起，让“必要限度”的判断到了不得不重新认真探讨和明晰的时候。也许是基于这一考虑，2013年国家司法考试出了这样一道题目：甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？A 甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪B甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪C甲的行为属于防卫过当D甲的行为仅成立正当防卫。对于本题，官方答案
3、为C，即认为甲的行为构成防卫过当，对此答案很多法学学者颇有异议，其中最具代表性的一种认为甲的行为仅成立正当防卫。而官方答案的依据来自于张明楷的刑法学（第四版），张明楷的观点认为：“正当防卫的行为人对可能过当的危险具有保证人义务，即对防卫行为人的不救助导致的危害结果，可能承担防卫过当的责任1张明楷.刑法学（第四版）M.北京：法律出版社,2011.156-157.”；“不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象2张明楷.刑法学（第四版）M.北京：法律出版社,2011.202”。而异议的观点则认为：正当防卫的防卫人对可能过当的危险不具有保证人义务，换句话说，只要防卫手段不过当，即便可能产生
4、过当的结果，防卫行为人也没有阻止的义务；只要手段不过当，即便可能产生过当的防卫结果，防卫行为人也不承担防卫过当的结果。从双方争议的观点可以总结出，对这一问题的争议实际上就是正当防卫和防卫过当的判断中防卫手段和防卫结果的关系和地位的争议，这一争议的实质是对防卫人和不法侵害人的保护问题，前者强调在防卫手段实施之后应当尽量保护不法侵害人的权利，后者实际是通过减轻防卫行为人的义务而起到鼓励与犯罪行为作斗争的效果，侧重于保护被害人的权利。 二、目前正当防卫和防卫过当区分的几种主要理论及评析 对正当防卫和防卫过当的关系，刑法理论界也是众说纷纭，有论者认为防卫过当是正当防卫的种概念，正当防卫是违法性的例外，
5、而防卫过当是例外的例外，例如邢文认为“正当防卫与防卫过当是一般与特殊的关系，正当防卫不负刑事责任是一般原则，而防卫过当应负刑事责任，则是该一般原则的例外”3邢文.中国法学会刑法学会1997年年会综述J.北京：中国法学,1997(5)；也有论者认为正当防卫和防卫过当是两个全然不同的范畴。虽然对正当防卫和防卫过当的关系有不同看法，但涉及到两者的定义，由于有刑法的明文规定，刑法学界却没有太大的分歧，但对如何区分正当防卫和防卫过当，理论界和实务界都存在很大混乱。我国刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。从刑法的规定可知，正当防卫和防卫过当的
6、区别在于是否“明显超过必要限度造成重大损害”，而对“明显超过必要限度造成重大损害”的理解又有模糊之处，从文义解释的角度出发，“明显超过必要限度”是修饰“重大损害”的防卫结果还是修饰防卫手段语焉不详，如果是修饰防卫结果，那么就意味着只要产生超出必要限度的防卫结果就是防卫过当;如果是修饰防卫手段，也就表明要同时具备手段明显超出必要限度和造成重大损害才构成防卫过当，只要不具备其中一项，这一防卫行为就应该是正当防卫，具有违法性的阻却功能。下面对目前存在的几种理论观点进行介绍并简要评述。 （一）以结果无价值论为基础的结果判断理论及评述1.理论的简要介绍。如上所述，如果从文义解释出发，认为“明显超过必要限
7、度”是对“重大损害”的修饰，只要出现明显超过必要限度的重大损害就应该构成防卫过当。“不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓手段过当而结果不过当或者相反的现象；明显超过必要限度造成重大损害才是防卫过当。4张明楷.刑法学（第四版）M.北京：法律出版社,2011.202.”依上可知，在张明楷看来，判断是否属于防卫过当的依据主要在于防卫结果，只要产生了明显超过必要限度的防卫结果，就是防卫过当，不存在所谓的手段不过当而成立正当防卫的说法。这一观点的提出，与张明楷一向坚持的结果无价值论是一脉相承的，“按照结果无价值论，
8、违法性的本质就是法益侵害，刑法的目的就是保护法益5张明楷.刑法学（第三版）M.北京：法律出版社,2007.27.”，行为只要造成了一定的“恶果”，侵害了法益，就具有违法性。本文探讨的国家司法考试题目答案显然与以上理论观点相符合的，依原题及答案描述，甲的防卫手段仍然在防卫限度之类，只是造成了明显超过必要限度的防卫结果，仍然成立防卫过当。“乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。”题中所述防卫行为是在防卫手段实施结束之后再产生一定的危害后果，这一危害后果可以通过人为的阻止，那么在危害结果还未产生之前，这一防卫行为是正当防卫还是防卫过当仍处于一种不确定状态，防卫行为人要
9、想不受到法律的惩罚，要想这一防卫行为仍然具有违法阻却性，就必须承担对危害结果的保证人义务。“正当防卫的行为人对可能过当的危险具有保证人义务，即对防卫行为人的不救助导致的危害结果，可能承担防卫过当的责任6张明楷.刑法学（第四版）M.北京：法律出版社,2011.156-157.”张明楷的这一观点也顺理成章的从结果无价值论体系中推导出来。张明楷进一步否定了传统刑法理论认为正当防卫不能成为不作为犯罪中作为义务来源的观点，他认为应当根据不同的情况区别对待，“如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡的结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。”7张明楷.不作为犯中
10、的先前行为J.北京：法学研究，2011(6)但这一观点加重了防卫行为人的义务，会给防卫行为人增加不确定的法律责任，导致被害人及他人防卫积极性的削弱。2.以结果无价值论为基础的结果判断方法评述 以结果无价值论为基础的结果判断方法，能最大限度的保护不法侵害人的合法权利，使防卫行为人在实施防卫行为之后能救助处于危险边缘的不法侵害人，从而体现最基本的人道主义情怀，但在注意保护不法侵害人的同时，这一理论也存在以下几方面的问题： （1）以结果无价值论为基础的结果判断方法，难以体现刑法的机能和正当防卫制度的初衷。由于片面强调了防卫结果在正当防卫和防卫过当的区分中的作用，使得防卫手段的评价作用被极大的忽视，众
11、所周知，法律规范首先应是一种行为规范，法律评价也应当是对行为的评价，如果坚持以防卫结果作为判断依据，否定了“结果过当而手段不过当”这一情形的存在，即认为只要结果过当，手段不过当也要承担防卫过当的责任，使得刑法刑法失去了其行为规范作用和行为评价作用，对正当防卫的行为人也是极其不利的。就以2013年司考卷二第7题为例，甲在受到一般侵害时实施正当防卫，造成了明显超过必要限度的损害，甲要承担防卫过当的责任。如果甲受到的伤害是突然的，在紧急情况下要求防卫行为人承担过高的注意义务显得极不现实。同时，正当防卫制度的初衷在于鼓励个人同违法犯罪行为作斗争，确认个人保护自己或他人法益的自然权利，如果让防卫行为人承
12、担了过高的注意义务，无疑是和这一初衷相背离的。结果无价值论被认为是一种最能保护法益的的理论。当然，防卫人承担注意义务有利于保护不法侵害人的法益，但同时也减轻了正当防卫制度对不法侵害人的震慑作用，使不法侵害人有恃无恐从而加重了被害人法益的危险性，使得所谓的保护法益功能本末倒置。（2） 以结果无价值论为基础的判断方法，会造成司法实践中运用的困难。正当防卫和防卫过当的区分，对“必要限度”的理论，理论界有法益相当说、基本相适应说、需要说、必需说和适当说等几种观点，除了法益相当说，其他几种理论都把防卫手段作为研究的重要元素，强调防卫手段的限度。例如，必需说认为正当防卫所采取的行为应当是制止不法侵害所必需
13、的。如果不承认结果过当而手段不过当的情况存在，那么就只有法益相当说能够契合这一理论的需要，但是，单纯的以法益来衡量，是不能适应复杂的防卫类案件的。例如，对侵犯财产的不法侵害人的人身实施防卫行为，造成不法侵害人的人身伤害，就没有办法将财产法益和人身法益进行比较，更不用说判断法益是否相当了，这时候就需要使用必需说或者需要说等来进行判断是否超过必要限度。防卫行为人在进行防卫的时候，大多不法侵害的损害结果还未出现，还可能因为防卫行为阻止了损害结果的发生，那么是用实际产生的损害还是可能产生的损害来和防卫结果做相当性的比较又是一个有待探讨的问题，如果用可能产生的损害来做比较，估计可能产生的损害对司法工作人
14、员来说会是一个不小的挑战，也会是当事人不服判决的争议焦点和根源；如果用不法侵害实际产生的损害和防卫结果来比较其相当性，这对防卫行为人是极其不公的，因为正当防卫制度鼓励的保护法益效果，反而会使防卫人获罪。 （3）以结果无价值论为基础的判断方法，使正当防卫的认定与刑法理论不相协调。在认定犯罪的方法上，张明楷也认为“在认定犯罪时，也应坚持从客观到主观的方法，即在确定法益受到侵犯后，才进一步确认是什么行为造成的，再追查是什么人实施的行为以及该行为人当时的主观心理状态，这是保障人权不受侵犯的最好途径，同时也有利于保护法益。”8张明楷.刑法的基本立场M.北京：中国法制出版社，2002,(3):83.那么，
15、从这一观点出发，普通犯罪在造成法益侵害的情况下都还要考虑行为本生的性质，如果防卫行为只要造成明显超过必要限度的危害就认为是防卫过当，无疑使防卫行为人的责任比普通犯罪人的责任还要重，这是常理所不能接受的。另外，从结果为标准的判断中推导的正当防卫行为人应当具有救助义务的结论，与刑法体系也不协调，如林东茂所述“正当防卫者的保证人地位，应当是否定的。不法侵害他人权利，必须预估到遭到反击的后果，并自行承担此项后果。对于陌生人，任何人都没有保证人地位，没有救助义务；如果认为防卫者对于不法侵害者有保证人地位，无异承认侵害者的法律地位高于陌生人。逾越必要程度的防卫（过当防卫），才可能有保证人地位承认正当防卫者
16、有保证人地位，将使正当防卫形同防卫过当，甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待！”9林东茂.刑法综览M.北京：中国人民大学出版社,2009.122.（2） 以二元的行为无价值论为基础的判断方法及评述 1.理论介绍 根据周光权教授的观点，二元的行为无价值论是指“对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为举止对于规范的违反。因此，在违法性判断中，行为和结果具有同等重要的地位。”10周光权.新行为无价值论的的中国展开J.北京：中外法学，2012,(1).二元的行为无价值论吸收了结果无价值论和一元的行为无价值论的观点，将犯罪的行为和危害结果置于同等重要的位
17、置。在具体的犯罪行为和犯罪结果的关系上，通说的二元的行为无价值论认为，对违法性的判断，首先应当先看犯罪行为是否造成了法益的侵害，如果没有法益侵害，就不存在犯罪的问题，也不必要再讨论犯罪行为本身，如果存在值得刑法评价的法益侵害，才讨论犯罪行为。所谓的二元的行为无价值论，其实可以看做是对结果无价值论的修正，结合了结果无价值论和行为无价值论有益的元素。根据二元的行为无价值论，2013年司法考试卷二第七题就不能简单的因为造成了明显超过必要限度的损害而认为是防卫过当，接下来应当考虑防卫手段本身是否超过必要限度以及防卫人人的主观态度，而题中说明防卫行为在必要限度之内，再认为甲的行为构成防卫过当显然不妥。
18、2.以二元的行为无价值论为基础的判断方法评述 以二元的行为无价值论为基础的判断方法，较好的体现了刑法对行为的规范和指引，同时也减轻了防卫行为人的注意义务，更好的支持和鼓励了社会与犯罪行为做斗争的传统观念，但其也存在以下不足： （1）以二元的行为无价值论为基础的判断方法，不当扩大了防卫过当的范围，名为以结果无价值为基础，实为防卫手段的专一评价。在正当防卫制度中，周光权教授认为“偶然防卫不成立违法阻却事由，是因为在行为无价值之外还存在杀人未遂的结果无价值，”11周光权.新行为无价值论的的中国展开J.北京：中外法学，2012,(1).如按周光权的观点，正当防卫制度中的结果无价值是可以不是现实存在的损
19、害，换句话说，明显超过必要限度造成重大损害中的“重大损害”只要存在发生的危险就可以认定结果的无价值。正当防卫是在自己或他人的权利遭受现实、紧迫的不法侵害的情况下采取的措施，一般情况下这一防卫措施针对的是不法侵害人的人身，而这些措施往往具有造成重伤害或者死亡的客观危险，如果这样的危险也可以评价为“造成重大损害”，那么对于正当防卫制度来说，结果无价值的前提就可有可无了，这样会是防卫过当的范围被不恰当的扩大。例如，小偷正在实施盗窃的时候，被害人在远处扔石头打小偷，受到惊吓的小偷逃窜，如果按照以上观点，扔石头的行为具有造成重伤害的可能，所以具有结果的无价值，那么就只需要讨论行为是否明显超过必要限度。
20、（2）以二元的行为无价值论为基础的判断方法，使不法侵害人的人权保护被过分的忽视。上文所述，由于“重大损害”的范围被无限的扩宽，使防卫行为是否过当在行为结束时就得以确定下来，如果防卫行为并不过当，产生多么严重的损害后果也不会导致防卫行为人责任的变化，这种情况下，不法侵害人的人权就难以得到应该有的保护。例如本文讨论的司考题的情形，如依以上判断方法，在防卫行为结束时就能确定甲的行为属于正当防卫，由于正当防卫不是不作为犯罪中作为义务的来源，即使产生了死亡的结果甲也不负任何刑事责任，使甲没有救助的动力和理由，不法侵害人的人权将受到严重危害。 三、正当防卫与防卫过当区分标准的理论构建正当防卫是司法实践中最
21、常见的问题之一，也是法学理论讨论得比较充分的问题，但在“明显超过必要限度”这一问题上，我认为还有必要进一步细化。法学理论向深处发展，进一步研究各种情形的处理方法，是立法和法学理论适应复杂多变的具体案件的必然要求。在防卫过当的认定上，主流的观点是：首先看是否造成重大损害，如果没有重大损害，则不存在防卫过当的问题；然后看防卫手段是否明显超过必要限度，如果手段没有超过必要限度，则排除防卫过当；最后，如果手段也超过必要限度，就看行为人的主观状态和责任年龄等。应该说，以上判断思路是符合三阶层的犯罪论体系的，但是用简单的三步这一方法来认定复杂的防卫情形，未免有点粗陋和随意，因为如此，笔者试图在结果无价值的
22、基础上，结合行为无价值的合理成份，进一步深化防卫行为的讨论。笔者认为判断区分正当防卫和防卫过当，应当遵循以下几步： （一）以结果无价值为基础，首先判断是否造成重大损害 正当防卫制度是为保护被侵害人的权利，实现社会良善群体的自我保护而设立的，那么，在正当防卫体系中，不法侵害人承担的责任理所当然的要多于受害人。正当防卫是一种符合犯罪客观构成要件的行为， 在客观上与犯罪行为具有一定的相似性，为了体现对防卫行为人自我保护权利的实现，相对于普通犯罪认定体系，严格限制防卫过当的范围便是正当防卫制度的必然要求。以结果无价值为基础，意味着没有造成重大损害就不存在防卫过当的问题，这与主流观点是一致的，但是需要强
23、调的是，这里所说的重大损害必须是现实的损害，而不应该是周光权教授所认为的“未遂的结果无价值”也是重大损害。例如，用大刀攻击正在实施盗窃的小偷，小偷受轻微伤害逃窜，由于没有造成重大损害，就不存在防卫过当的问题，当然不必要再讨论行为是否明显超过必要限度。对现实的“重大损害”的认定是这一步骤的难点，这一问题理论界研究已经比较充分，但还是众说纷纭，笔者认为重大损害在人身损害方面应该是一种确定的，以重伤害为佳，原因是刑法规定“对严重危害人身人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，那么法律规定之外的就只有对财产的不法侵害和一般轻伤害的防卫结果，对不法侵害造成
24、轻伤害显然是不会超过必要限度的，这样就将防卫行为分为两个层次，能够很好的涵盖“重大损害”且易于司法实践中的认定。 （二）结合行为无价值，判断防卫手段是否超过必要限度 在已经造成重大损害的情况下，那么就需要讨论防卫手段是否超过必要限度，这一问题，目前有基本相适应说、适当说、必需说和需要说等，但是这些观点都没有区分适用情形，需要说认为“防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下防卫行为的强度，结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。”12王政勋.正当行为论M.北京：法律出版社,2000.182-183.必须说认为“在考虑到
25、正当防卫的必要限度时，首先把制止住不法侵害的必需行为作为防卫的限度，同时，在制止不法侵害的基础上，要把防卫的方法、强度和损害程度尽可能地降低到最低程度。”13卢云华.试论正当防卫过当J.北京：中国社会科学,1984(2):202-205.这两种理论前者对防卫行为人的注意要求较后者为宽松，笔者认为，对针对自身的不法侵害实施防卫的，由于被害人在紧急情况下的判断能力有限，且要求被害人去主意保护不法侵害人的权利是缺乏期待可能性的，这一要求也不符合一般的社会认识和社会观念，应当限制被侵害人的责任，采用需要说较为恰当；而对于保护第三人实施的防卫行为，第三人在紧急情况下的认识能力相对于被害人来说更强，并且其防卫行为更加可控，另外，防卫行为本身是为了保护权利的，不能保护一个权利而过多的侵犯另一个权利，所有对其赋予保护不法侵害人权利的义务是合理的，采用必需说较为恰当。 按照防卫结果结合防卫手段的认定方法，在对不法侵害人的救助上，如果防卫手段没有超过必要限度，即使如2013年的司考题那样，防卫行为人能救助而不救助造成重大损害也不承担任何责任，这是不太妥的，法律应该鼓励基本的人道主义精神，但是这一救助的要求在刑事法律中来评价也是不太妥当的，这一问题可以在民事责任中来解决，这已经不是本文所讨论的范围了。 参考文献：