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1、论不可抗力条款在索赔中的决定性作用_如何决定性问题1不行抗力的含义一般来说，假如一方当事人不履行合同或不完全履 行合同，都要担当违约责任。但是，无论理论上还是实践中都认为，合同生效之后，若因在 客观上发生了某些特别状况，或出现无法防止的外因，阻碍了当事人履行其所订合同中规定 的义务，而这些状况和外因又超出当事人所应担当的风险范围，则应作为例外状况处理。可 见，违约的免责就是指当事人一方因合同 约定的情形或国际上公认的不负违约责任的状况的出现而没有履行合同时，可以免除违约责 任。不行抗力则是违约免责的一种状况。不行抗力作为一种免责法律原则，源于罗马法，当时称为“偶然事故”，即指合同标的物因 火灾
2、及其他事故而歼灭，债务人因此而不能履行债务时可免除责任。随着社会经济的发展， 该原 则成为整个大陆法系国家沿用的免责法律原则。以后，英美法系国家和社会主义国家普遍接 受这一原则，并作为各国民法或合同法确定不行抗力法律制度的历史渊源。然而，对不行抗 力，各国的术语和定义各有不同。在英美法系中，将不行抗力称为“目的落空”或“履约不 可行”。“履约不行行”是指在合同缔结后，由于发生了超出当事人限制实力以外的突发事 件而使合 同不行能履行，该合同就应当被解除，当事人对此不担当违约责任。“目的落空”是指合同 缔结后，由于出现了与当事人过错无关的某种情势变更而使合同订立时所追求的目的无法达 到或订立合同所
3、基于的理由已不复存在，义务人即可不履行合同义务，尽管这种履行仍属可 能。我国合同法第117条规定：“因不行抗力不能履行合同的，依据不行抗力的影响，部分 或者全部免除责任。本法所称的不行抗力，是指不能预见、不能避开并不能克服的客观 状况。”认定不行抗力事务比较困难。由于法律文化和司法习惯以及法律意识不同，各国对不行抗力 的规定不完全一样，对不行抗力所包括的范围有各自不同的理解。有些国家认为经济萧条或 者价格暴涨这些经济现象属于不行抗力事务，有些国家则认为属于正常的商业风险，不能作 为不行抗力。为了避开相识上的不同而造成实践中的困难，有少数一些国家对不行抗力事务 的种类用立法形式作了明文规定，而更
4、多的国家则没有立法上的明文规定，但各国都允许当 事人在合同中就不行抗力作出明确的约定，合同当事人的此种约定通常是实行列举式的。2不行抗力条款在索赔中的确定性作用国际承包工程中，何谓“不行抗力”，目前尚无统一的准确定义。在确定“不行抗力”的内 容范围时，业主与承包商总是相互冲突的。业主总想尽量缩小“不行抗力”的范围，从而减 少为此可能发生的补偿支出；而承包商则总希望尽量扩大“不行抗力”的范围，以便在遇到 “不行抗力”事务时，能够削减经济损失，增加自身抵挡风险的实力。事实上，在合同条款 中对“不行抗力”的详细内涵做出明确规定，将“不行抗力”的范围定义得广泛些，对合同 双方的利益，原则上是一样的，但
5、定义的详细内容是哪些，对双方的影响就不一样了，业主 和承包商所遭受的事务中哪些属于不行抗力。假如在合同中不作具体规定，只规定根据习 惯的不行抗力条款办理，那状况就比较麻烦。因为在这种状况下，不行能确定在实践中所 实行的一大堆不行抗力条款中，当事人所要的是哪一种，法院也会认为，这种条款太空泛。 例如，下面是一则合同不完善导致损失的实例。 1993年1月23日，江苏阳光地产公司通过招投标在加拿大温哥华 获得加拿大豪尔斯集团公司 的一幢42层写字楼的建筑工程的设计、施工权。双方于1993年2月18日在加拿大签订了一份 建筑工程承包合同。该合同规定：(1)该工程项目的设计、施工全由承包人负责。承包人应
6、 保证其施工质量，并能通过加拿大建筑工程质量认证；(2)业主保证按期供应工程款，并负 责建筑材料、机器设备的购买；业主有权确定工程的验收事项；(3)工期是1993年4月1日1 995年4月30日，延长一日，罚金10万美元；(4)工程总造价为4 500万美元，开工时支付30% ， 中期支付30%，验收合格后支付其余的40%；(5)争议解决及法律适用条款。条款规定合同的 一切争议，均通过诉讼方式向加拿大法院起诉，并适用加拿大的实体法和程序法解决争端。合同经双方签字于93年2月24日生效。在合同执行过程中，业主负责供应的建筑材料和机 器 设备迟迟不能到位，导致承包方无法按期开工。后经承包方一再督促，业主的答复是：他已 向巴西里约热内卢一家公司购买了这些材料设备，价格条件是CIF（温哥华）。卖方巴西公 司已向他发出装船的通知，并将提单等单证寄送业主在加拿大申请开立信用证的开证行，其 通知的到港日期是93年7月4日交到承包方处，此时开工工期已拖延95天，承包方提出工期应 顺延 ，业主不同意，理由是因