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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第36页 共36页劳动用工法律风险与规范（配合材料：案例）（2011.9.27-28）案例1.劳动关系还是雇佣关系 【案情概要】 2008年10月，乙公司从甲公司承包北京市朝阳区一处厂房的拆除工程。同月，乙公司将该厂房拆除工程发包给陆某。随后，陆某雇用郭某从事拆除工作。当年11月，郭某在工作中摔伤，陆某支付了郭某的医疗费和生活费。2009年9月，郭某申请劳动争议仲裁，要求确认与乙公司于2008年10月至2009年9月期间存在劳动关系。2010年4月，仲裁委裁决支持了郭某的主张。乙公司不服，提起诉讼。 在庭审中，乙公司诉称与陆某约
2、定出现安全事故，由陆某承担事故责任。郭某和陆某间的用工关系是否合法与自己无关。因此，请求法院确认乙公司与郭某之间不存在劳动关系。 法院判决： 法院经审理后认为，郭某是经陆某招用在乙公司承包的工程中工作，并非是乙公司直接招用郭某从事劳动，但因陆某作为自然人不具备用工主体资格，因此郭某由具备用工主体资格的乙公司承担用工主体责任，故维持了仲裁裁决。 【法律评析】 在审案过程中，法官存在两种观点。 观点一：乙公司与郭某之间不存在劳动关系。乙公司既没有招聘郭某，又不管理郭某，其规章制度不适用于郭某，也不向郭某支付工资，且陆某与郭某之间是雇佣关系，排除了郭某与原告之间的劳动关系。 但是，根据 最高人民法院
3、关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第2款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。郭某也可以要求乙公司承担连带赔偿责任。 观点二：郭某与原告之间构成劳动关系。根据原劳动部 关于确立劳动关系有关事项的通知 （劳社部发 200512号）中的第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 （业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中
4、发生伤亡事故如何划分事故单位的复函 （劳办发 199762号）第1条规定，企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人 （或合伙）与出租方或发包方签订租赁 （或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。 乙公司将一项专业的厂房拆除工程发包给既无相应的工程施工资质，又不具备用工主体资格的自然人陆某，应对郭某承担用工主体责任。 最终，法院采纳了第二种观点。劳社部发 200512号和劳办发 199762号两个规定，是为了更好地保护劳动者合法权益，规范企业用工形式。法院参照部门规章判决原告与郭某存在劳动关系，保护了郭某的合法权益，是正确的。案例2.承包经营不能包走“劳
5、动关系”【案情概要】某生物化工公司是一家专门从事黄姜粉碎加工提炼皂素的企业，其内部实行车间包干、产量定薪的考核制度。去年5月10日，临时安排工人装车，在干活过程中，发生了车祸，工人陈某在事故中受伤，交警部门认定两车主对事故负责任。去年11月8日陈某申请工伤，当地劳动保障行政部门经过调查，依法确认了工伤。该公司对此不服，以其与陈某是劳务关系为由，提起行政复议，败诉后，又以交通事故自己不承担责任，起诉到法院，前不久当地人民法院判决再次维持了劳动保障部门的行政决定，至此看似复杂的工伤认定终于划上圆满的句号。【法律评析】复议焦点在于装车是一次性劳务关系还是劳动关系。该公司诉称陈某进厂是经车间负责人介绍
6、，并在其手下干活，与公司毫无关系，事故发生当天言明每车90元，由干活工人平均分配，符合劳务合同主体的独立性、时间的短暂性、支付报酬的即时性等特征。因此，装车应属一次性劳务关系，构不成劳动关系，不应认定为工伤。当地劳动保障部门调查核实陈某当年3月进厂，岗位在黄姜粉碎车间，公司对其所在车间实行产量包干，根据法律规定企业实行内部经营承包责任制，只是企业内部经营管理的一种方式，并未改变企业同职工的劳动关系，证实了陈某与公司的劳动关系依法成立。至于每车90元分配给工人，割裂了辩证法中整体与局部的关系，把公司与陈某长期雇用与被雇用的关系丢弃一边，而把装车作为单独一次劳务过程来看待，行政复议结果认为工伤结论
7、完全正确。该公司败诉后，又生一计，提出陈某受伤是交通事故引起的，单位不负责任，提起行政诉讼。劳动保障部门答辩坚持认为陈某装车是他给公司提供劳动的一部分，是交通事故引起的工伤伤害，只是在涉及赔偿时，才按照责任大小确定赔偿数额，但这并不影响工伤认定的事实，二者并不矛盾。法院经审理查明陈某进厂，遵守厂规厂约，受企业监督管理和考核，属公司正式职工，劳动关系合法有效，装车是受单位领导安排，受伤是在其安排的工作范围之内，属工伤，交通事故处理结论不能排斥工伤认定，劳动保障部门认定工伤并无不妥。案例3.见习期是否需要签订劳动合同? 【案情概要】 刘某是某外国语大学2008届硕士研究生，因熟练听说读写多国语言的
8、能力而被某机关下属的出国留学中介公司看中。刘某还没有毕业，该公司便让她做了公司的留学顾问。当时，公司沿用了国家机关的习惯，与刘某口头约定见习期一年，从2008年2月起到2009年2月止。2008年7月，刘某顺利拿到了硕士研究生的毕业证书，要求提高工资待遇。遭到公司的拒绝后，刘某一改以往积极上进的工作态度，对公司交付的工作任务一拖再拖，甚至出现了严重失误。公司核实后，当即决定与刘某解除劳动关系。于是，刘某要求公司向其支付从入职之日到离职之日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。公司对刘某这个要求感到困惑：见习期内需要签订劳动合同吗？如果需要签订合同，合同应该从何时签起呢？【法律评析】见习期是对应届高
9、校毕业生进行业务适应及考核的一种制度，我国自上世纪50年代起以行政规章的形式开始实行见习期制度。随着时间的推移和市场经济的发展，虽然国家并没有明文废止见习期制度，但高校毕业生由国家分配工作的制度已经基本消亡，由计划经济的 “指令分配”变为市场经济的“供需见面及双向选择”。高校毕业生与企业通过市场招聘等双向选择建立的劳动关系，受现行劳动法律法规和保障政策的调整，用人单位无法以见习期制度为由免除法定义务和责任。从2008年1月1日起，凡是中国境内的企业与劳动者建立劳动关系，都应当按照 劳动合同法的规定，自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。 本案中，该公司应当按照法律规定在法定期限内与刘某签订书
10、面劳动合同。但是，刘某在取得毕业证前，属于在校学生，不是广义劳动法中合法的劳动者主体，其为该公司提供劳动，双方形成的是劳务关系而不是劳动关系。对劳务关系的建立形式我国目前尚无明确的法律规定，所以在此期间公司与刘某可以不签订书面合同。刘某取得毕业证后，即具备了劳动者的主体资格，公司与刘某之间的关系由 “劳务关系”转变为 “劳动关系”。公司应当自双方具备劳动关系条件之日起一个月内与刘某签订书面劳动合同。否则，按照 劳动合同法的规定，公司将可能承担不订立书面劳动合同而向劳动者支付双倍工资的法律责任。人力资源管理是一项细致的工作，一个时间点就会成为是否存在劳动关系和适用此法彼法的分界点，在管理中必须进
11、行明确区分。案例4.劳务关系还是劳动关系【案情概要】路某是S公司讲师，负责公司内部设计人员的培训工作。由于培训工作不是每天进行，因此公司并不要求路某必须坐班，只要他保证在定期的培训周期内能够完成约定的课时即可。由于这种特殊的工作性质，路某为自己的时间作了充分的安排，分别在三家同样从事设计行业的公司担任培训讲师的职务，S公司只是其中一家。2010年5月，S公司在尚未到期前解除了与路某的雇用协议。路某认为公司在自己没有违纪、没有提前通知的情况下无权随意解除劳动合同，便向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金，并为其补缴社会保险费。公司则认为，由于路某与其他公司
12、具有劳动关系，与S公司之间属于劳务关系，因此，公司不应承担任何用人单位的补偿责任，更不应当为其缴纳社会保险费。【法律评析】 路某与S公司到底属于何种关系，公司是否应当为其缴纳社会保险费？ 从路某与S公司以及其他公司的工作性质来看，无需坐班、根据工作任务决定出勤、同时在两家及两家以上的用人单位付出劳动，这些元素都与非全日制用工形式相似。根据 劳动法的基本原则，劳动关系具有一定的排他性，一个员工在同一时间内只能同一家用人单位建立劳动关系，但在 劳动合同法中却增加了双重甚至多重劳动关系存在的可能性。 劳动合同法第69条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后
13、订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 因此要界定路某与S公司的关系到底是劳务关系还是劳动关系需要首先理清路某的工作性质。根据 劳动合同法第68、69条的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式，且非全日制用工可以口头约定。所以，如果路某符合以上这几个要件的，他与S公司之间就具有非全日制用工的劳动关系。在这种情形下，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工时用人单位不向劳动者支付经济补偿。故而S公司解除劳动合同的决定无需提前通知路某，也不用支付经济补偿金。 至于社保的问题，一般情况
14、下一位劳动者名下只能有一份社会保险，也就是只会有一家用人单位为其缴纳社保费，但通常由于跨地域信息并未共享或其他原因，部分员工也会存在两家及两家以上用人单位同时缴纳社保费的情况，虽然可以缴纳，但该员工不能同时享受两份社保待遇。因此，当员工存在多重劳动关系时，又会衍生出一个新的问题，即该由哪一家用人单位缴纳社保费？笔者认为，为了避免重复缴纳的情形，用人单位可以选择将企业应缴部分的金额以现金报销的形式直接支付给员工，即员工提交自行缴纳社会保险费的有效凭证原件，用人单位依票据金额予以报销。这样既可以保证员工依法享受社会保障，又不会产生重复缴纳社保费的问题。在用工市场化日渐成熟的今天，企业与劳动者选择非
15、全日制用工形式可以更大程度地优化人员配置，对部分非核心岗位来说，这一用工形式可以降低管理风险和用工成本。但需要注意的是，越是灵活就越应当将劳资双方的权利义务加以明确，防止在纠纷争议发生之时出现模糊与混淆。案例5.解除双重劳动关系也应当支付经济补偿金 【案情概要】老陈是某县运输公司职工，现年53岁。2006年，经与公司协商一致，老陈下岗待业，由公司继续为其缴纳社会保险费，按当地最低工资标准的70%发给生活补贴。2007年，老陈被一家民办汽车修理厂聘用，双方签订了一份聘用协议，约定除了按时足额支付工资外，汽车修理厂不承担其他义务。2009年2月，原用人单位运输公司与老陈重新签订了劳动合同，约定继续
16、为其缴纳社会保险费，停发生活补贴。2011年春节过后，修理厂以老陈年龄过大不适应工作节奏为由提出不再续聘。老陈向劳动争议仲裁机构提出申请，要求汽车修理厂支付2007年至2011年五个半月的经济赔偿金。【法律评析】 这个案例，其焦点实际上是双重劳动关系状态下，第二重劳动关系解除，是否应支付经济补偿金的问题。 从稳定劳动关系的角度来讲，我国法律并不提倡双重劳动关系，但也没有明令禁止双重劳动关系的存在。从三个方面可以得到印证： 一是 劳动合同法第39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与其解除劳动合同。 二是
17、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （三）第8条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 三是 劳动合同法第69条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 目前存在的双重劳动关系除了非全日制用工之外，主要存在形式是：劳动者不为原用人单位提供劳动，但与原用人单位保留劳动关系，并由原用人单位为其缴纳社会保险费；为新的用人单位提供劳动并获得劳动报酬，但与新
18、用人单位却不建立除工伤保险之外的其它社会保险关系。以上这种形式实际上是全日制用工制度中的双重劳动关系。老陈与修理厂虽然签订的是聘用协议，但双方符合建立劳动关系的基本特征。 有人认为，在这种情况下，如果再由第二重用人单位向其支付经济补偿金，是不具公平性的。 笔者认为，上述所谓的不公平性，既不符合法律规定，理论上也是站不住脚的。 其理由是：一是不管将经济补偿金的性质界定为劳动贡献补偿说、法定违约金说还是社会保障说，都必须承认，经济补偿金是以对劳动者的倾斜保护为目的的。二是法律对于建立劳动关系的第二家单位，关于经济补偿金或赔偿金问题并没有特殊规定。三是尽管双方可能约定用人单位不承担包括经济补偿金在内
19、的其他任何义务，对于类似显失公平的约定，仲裁机构和人民法院可以认定无效。四是如果法律免除用人单位经济补偿金或赔偿金责任，用人单位势必毫无顾忌地随意辞退劳动者，甚至在严重侵害劳动者权益的情况下不承担任何责任，这与劳动合同法的立法宗旨是相悖的。五是第二重劳动关系的用人单位如果无须承担经济补偿金义务，它与第一重劳动关系的用人单位处于不平等竞争的状态，违背市场经济的基本原则。六是如果赋予用人单位免责权利，两家或多家用人单位可以恶意串通，随意录取、使用、辞退劳动者，这无论对于劳动者还是整个社会来讲无疑是一场灾难。 因此，劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同的，有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律
20、后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用 劳动法和 劳动合同法的相关规定。案例6.这样的员工可以开除吗？【案情概要】 刘先生是某电子设备公司的财务经理，其下属财务主管因经济问题被查处，刘先生也因此被检察机关询问有关情况。事发之后，公司总经理怀疑，以财务主管的级别和权力不可能造成如此严重的后果，刘先生难逃其咎，于是便有了让刘先生离开公司的念头。公司总经理要求HR了解清楚公司能否按照 劳动合同法相关规定解除刘先生的劳动合同。【法律评析】 根据 劳动法第25条、 劳动合同法第39条和 关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法若干问题的意见 （劳部发 1995309号）第29条的规定，员工被依法追究刑事
21、责任的，用人单位可以随时解除劳动合同，不用支付经济补偿金。但“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的，被人民法院判处刑罚的，被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。刘先生只是被检察机关传唤或者协助司法机关调查案件事实，并没有构成上述情形，因此，公司不能以这一理由解除劳动合同。 对于刘先生，公司虽不能靠简单的 “开除”来解决问题，但并非没有办法管理和监控。如果公司在绩效考核、职位要求中明确设置刘先生对本部门工作和人员负有管理义务，也就可以用督导不力、监督不能，甚至管理失职来对刘先生进行约束和处分。 而对于符合 “被依法追究刑事责任”三种情形的员工，用人单位应及时行使法律赋予的此种解除
22、劳动合同的权利。根据原劳动人事部 关于刑满释放人员就业安置问题的意见规定，企业事业单位职工凡经人民法院判处徒刑或剥夺政治权利的，其职务自然撤销，不保留职工身份，不得回原单位安置。因此，通常意义上讲，当员工被追究刑事责任，或被直接判处刑罚之日，其与用人单位的劳动关系即告解除。但我们建议用人单位向被羁押的员工或其同住的直系亲属送达解除劳动合同决定或声明，完成告知义务，避免因程序瑕疵而造成解除不能的不利后果。另外，根据原劳动部 关于贯彻执行 劳动法若干问题的意见第31条： “劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同”；原劳动部办公厅 关于职工被公安机关 “收容教育”企
23、业能否与之解除劳动合同的请示的复函中明确规定： “企业职工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业可以根据 劳动法第二十五条第二款的规定，解除与该职工的劳动合同。”因此，如果员工符合上述情形，即使没有被追究刑事责任，用人单位依旧可以即时、无补偿地与其解除劳动合同。案例7.隐瞒婚姻状况能否被解除合同【案情概要】小余是某公司审计部职员，对于小余来说，得到这份工作非常不易，历时两个月连续投递简历、多番笔试加面试之后小余才成为公司试用员工中的一员。但在填写 员工入职登记表中的 “婚姻状况”一栏时，已婚的小余却矛盾万千。出于对职场潜排斥 “已婚未育”女员工的担心，小余在表格中填上了 “否
24、”。半年之后小余发现自己怀孕了，考虑到公司知道事实后可能会解除她的劳动合同，便没有向公司告知实情。但她频繁的妊娠反应和屡次出现的工作失误，让公司十分不解。经过一番调查，公司发现小余在入职前就已经结婚，根据 员工入职登记表中标明的 “凡所述信息与实际情况不符的，属欺骗行为，公司有权依据制度即时解除劳动关系，并不支付任何经济补偿”的规定向小余送达了 解除劳动合同通知书。小余认为公司的做法严重违反劳动法律，且具有就业歧视性，要求公司撤销决定，继续履行原劳动合同。 【法律评析】那么，员工隐瞒婚姻状况，公司能否无补偿即时解除劳动合同？ 界定公司的做法是否侵犯员工的就业权利，是否具有就业歧视的 “嫌疑”，
25、 首先需要考察用人单位是否可以以婚姻状况作为聘用的条件。根据 就业促进法第27条的规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。因此，如果公司在招聘之初就明确概不录用已婚女员工，并以此为由解聘小余的，就违反了法律的规定，具有就业歧视性质。但公司显然是按照一般条件录用之后予以解聘，而不是在录用之初因婚姻状况解除对小余的继续聘用，与法律对就业歧视的界定具有明显差别。其次，需要考察公司解除小余劳动合同的真正理由。公司在 入职申
26、请表中明确要求员工负有提供真实个人信息的义务，如果所述信息与客观情况不符的，公司将视作欺骗行为予以处分。因此，当公司发现小余在婚姻状况上隐瞒事实予以解除劳动合同时，解除的理由是欺骗行为与欺骗事实的客观存在，而不是小余的婚姻状态到底是已婚还是未婚。如果公司的规章制度中具备欺骗行为属于严重违反规章制度，并可以解除劳动合同的规定，公司可以依法行使用人自主权，解除其劳动关系，不涉及就业歧视的问题。企业作为社会组成的一部分，对处于孕期、产期、哺乳期内的女员工负有保护的义务，法律对此也有明确规定。如果不出现员工过错的情形，用人单位不得降低基本工资，不能解除或终止劳动合同，在不符合法定的调整岗位要求时，用人
27、单位不得单方作出调岗调薪的决定等。因此，劳动者无需担心用人单位得知自己已婚就会对自己差别对待，相反，可以随时采取司法救济手段保护自己的合法权益。而企业一方，虽然法律对特殊人群、特定劳动者有着特殊性的保护，但企业仍然在很多方面具有自主管理权，需要通过规章制度、合同、文本等管理工具在每一个人力资源的管理环节加以完善，做到降低风险、减少损失。尤其是出现本案这种容易涉及就业歧视、女职工三期等敏感问题时，用人单位作出的每一个决定不仅要考虑法律依据的保障，更要从人性化管理的角度权衡，防止在仲裁、诉讼中因缺乏合理性而无奈败诉。案例8.“除名”、“开除”还是“解除劳动合同”？【案情概要】2009年6月12日，
28、山东青岛市市北区某医疗器械有限公司职工小刘，在未向公司请假的情况下擅离工作岗位，直至7月底才返回。公司认定小刘的行为属无正当理由连续旷工超过15天，并根据公司规章制度，决定对小刘予以“除名”。2009年8月3日，在公司全体人员大会上，公司经理宣布了对小刘的“开除”决定。小刘对该决定不服，遂将公司诉到了区劳动争议仲裁委员会。经开庭审理，仲裁委支持了小刘的申诉请求，裁决某医疗器械有限公司“开除决定”无效。公司负责人认为，小刘无故旷工事实清楚，其行为已构成法律和企业内部规章制度可以 “除名”的标准，公司对小刘作出“开除”决定并无不当。那么，究竟是什么原因导致很 “委屈”的用人单位败诉呢？【法律评析】
29、 除名是企业根据 企业职工奖惩条例 （国发 198259号）的规定，由用人单位提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种处理方式。除名的条件是：（1）职工经常旷工没有正当理由；（2）经批评教育无效；（3）达到规定的旷工天数，即连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天。 而开除是根据企业职工奖惩条例，对犯错误职工作出的一种最严厉的行政处分形式，主要包括以下几种情况：（1）被判刑并入狱服刑的；（2）二次劳教被注销城市户口的；（3）留用察看期间表现仍不好的；（4）严重犯有企业职工奖惩条例第11条所列七项错误行为之一的。企业对开除决定的处理必须依照程序严格执行。在此要特别强调的是，
30、企业对违纪、违法职工享有的 “除名”和 “开除”权，均是依照 企业职工奖惩条例的规定，而该条例已于2008年1月15日废止。如企业现行规章制度中仍规定“除名”或 “开除”等相关条款，以 “除名”或 “开除”的名义对职工作出处理决定，一旦职工提请劳动争议仲裁，往往因企业的规章制度陈旧于法无据，而由企业承担败诉的风险。因此，企业应将 劳动法第25条、 劳动合同法第39条、第40条作为用人单位可单方解除劳动合同的法律依据。就本案而言，如公司欲与小刘解除劳动合同，也应在完善本公司规章制度的前提下，依法对小刘下达 “解除劳动合同通知书”，而不是 “开除决定”。案例9.故意不签劳动合同怎么办？【案情概要】
31、 小杨是一家汽车销售公司新聘请的总经理助理，负责监督人力资源部的工作。上任不久，小杨参加了一场有关劳动合同管理与风险防范的培训。收获颇丰的小杨回到公司便开始梳理公司的劳动合同情况，却突然发现人事专员自己的合同居然没有签订。小杨马上意识到人事专员可能是想要求公司支付双倍工资，甚至要求签订无固定期限劳动合同。此时距离人事专员入职已经将近一年，一旦该员工现在诉诸司法途径，公司将要面临的补偿也是很大一笔支出；但如果维持现状，又怕超过一年之后后果更加严重。小杨陷入了两难境地，面对人事管理人员故意漏签本人合同的情形，该怎么办？【法律评析】劳动合同法第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳
32、动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据 劳动合同法实施条例第6条，双方自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，如果属于劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照 劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。由于人事专员入职已接近一年，无论基于何种原因导致其未与公司签订劳动合同，公司都不得不承担自身管理疏忽造成的给予双倍工资 “补偿”的义务。该法第7条还规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，除支付双倍工资外，还将视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动
33、合同。因此，如果维持现状，到人事专员的服务期限届满一年时，公司将不得不认可其与人事专员之间的无固定期限劳动合同关系。 如果该销售公司在人力资源部的人员配置和具体职责上，只有该人事专员一人负责签订和管理劳动合同，那么其连自己的劳动合同都没有签订，足可证明其存在严重失职的行为。公司可以根据 劳动合同法第39条的规定即时解除该员工的劳动关系，公司只需要支付未签合同的双倍工资，而不需支付终止劳动关系的经济补偿金。 【几点启示】这个案例也说明，在人力资源管理中不可小觑的劳动合同管理环节，仅仅设置专员一级管理制稍显单薄和冒险，还应对该层管理人员设置明确的岗位职责、合同管理流程和监督机制，及时对合同信息进行
34、统计、定期核对、实时更新。如果人力资源部内部职能划分较为细致的，还可使各个模块的职位相互监督，减少阵营内部的遗漏和疏失。除了人为监控外，还可通过适当的技术手段加以辅助，例如OA系统中设置包含在第一时间签订劳动合同的入职流程，当缺少流程中任何一步时，员工的入职手续都不能完成。总之，劳动合同管理并非如想象中仅仅几张纸的工作，需要人力资源管理人员甚至企业高级别管理层的足够重视，避免在最单纯环节产生最棘手的风险。案例10.特殊身份劳动者与单位没签合同也拿不到双倍工资【案情概要】司法实践中，作为未签订书面劳动合同双倍工资请求权的主体，其身份存在较大差异。对此，是否可以一视同仁加以对待？答案是否定的，正确
35、的处理方法应该是在统一的基础上有所例外，即对于一般身份的劳动者，通常支持其双倍工资请求，但对以下几种具有特殊身份的劳动者则应区别对待。【法律评析】首先，公司的高级管理人员，尤其是人事部门的负责人。高管的身份地位虽有别于公司的股东 （董事），但通常定性为劳动者。由于其主要职责是代表用人单位行使劳动人事管理职权，帮助用人单位履行劳动法律法规，避免因违法行为而导致用人单位的利益受到损害，故其理应知道用人单位与劳动者不订立书面劳动合同将承担向劳动者支付双倍工资的法律责任，理应主动履行用人单位授予的，与包括他在内的每一位员工签订书面劳动合同的岗位职责。据此，人事高管自身若未与公司签订书面劳动合同，无论其
36、系疏忽遗忘，还是故意为之，都不能从自己的过错中获利，因此，其不应该享有双倍工资请求权；并且由于人事高管的管理职能与权限会使公司陷于举证能力相对弱势的地位，故亦应将举证责任分配给人事高管一方。这是公平原则的体现，也是 劳动合同法设立双倍工资罚则的立法目的的体现。 其次，对于处于工伤、患病及 “三期”期间的职工，其劳动合同可能在该期间届满，若用人单位未及时与其续订劳动合同，上述职工是否有权主张双倍工资？ 对处于工伤、患病及 “三期”期间的职工，根据 劳动合同法第42规定，用人单位不得与劳动者解除劳动合同。其含义即为，即使在上述期间劳动合同期满，其与用人单位的劳动关系亦处于法定顺延的状态。因此处于上
37、述期间的劳动者不存在未签订书面劳动合同即无法受法律保护的问题，也就不应享有对用人单位支付双倍工资的请求权。同时，劳动者处于上述期间时一般未在单位岗位工作，劳动合同未能及时续签往往并非由用人单位的过错导致，也不应对用人单位苛以双倍工资的罚则。第三类人则是企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员及经营性停产放长假的人员。对于企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员及经营性停产放长假的人员，其与用人单位之间劳动关系的状态一般可以分为两种。一是长期两不找。即劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期未向劳动者支付任何劳动报酬或相应福利待遇的，可以认定在此期间双方不具备劳动法上的权利义务关系，劳动者
38、也就无权请求用人单位向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资。 二是原用人单位持续向劳动者发放基本生活费或缴纳社会保险费的。即现实中上述人员为谋生需要往往会到新的用人单位工作，那么在讨论原用人单位是否需要向其支付未签订书面劳动合同双倍工资之前，需要首先明确其与新用人单位之间的关系应如何认定，即能否认定为双重劳动关系。目前，劳动合同法没有明确规定双重劳动关系的违法性，并肯定了在非全日制用工情况下可以存在双重劳动关系，且有关司法解释对上述几类人的双重劳动关系也予以了肯定。因此，如果认定上述人员与新用人单位之间建立劳动关系，那么新用人单位应接替原用人单位向劳动者履行 劳动合同法规定的义务；同时考虑到在此
39、种情况下，劳动者已长期未向原用人单位付出劳动，如果要求原用人单位因未及时签订书面劳动合同而向上述劳动者支付双倍工资，对原用人单位是不公平的，且在新用人单位向劳动者履行了用人单位义务的前提下，劳动者的合法劳动权利没有损失，也就没有获得赔偿的必要，这也符合了民法有关损害赔偿的归责条件。在此种情况下，上述人员也就不能向原单位提出支付双倍工资的请求。案例011.试用期期限如何与劳动合同期限相匹配【案情概要】小吴原本是一家公司的总经理助理，由于人事专员突然离职，措手不及的老板只好安排小吴身兼二职，接管了人事专员的大部分工作。毫无经验的小吴在劳动合同签订的环节就遇到了问题，她发现公司员工的合同基本都是3年
40、左右，不是3年零一天，就是3年零一个月。听身边的同事解释，由于公司的产品较为冷门，对员工的技术要求也较高，这两种做法都是为了让员工的试用期能够保持在6个月，最大程度地达到试用目的。小吴有些困惑，劳动合同期限到底应该如何设计才能与公司需要的试用期限相匹配？【法律评析】那么，6个月试用期的劳动合同应为多长时间？3年期限的劳动合同与3年零1天或3年零1个月的劳动合同有什么区别？ 试用期在员工的入职管理中已成为必不可少的一个流程。劳动合同法除了为用人单位设置试用期提供法律依据外，还规定不同的劳动合同期限对应长短不同的试用期，且同一用人单位同一劳动者只能约定一次试用期。所以，试用期的长短在某些用人单位或
41、某类岗位上逐渐成为决定劳动合同期限长短的逆向因素。但是最长期限的试用期到底可以对应多长时间的劳动合同，则需要根据法律的明确规定来具体了解。 劳动合同法第19条规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过两个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。在这一规定中，如果劳动合同期限为两年或者4年以上的，其对应的试用期区分很好理解，但恰恰是在1年、3年这样的临界点上，人力资源管理部门操作起来可能较为复杂，因为这里的 “不满”、 “以上”需要借助于民法通则中对 “本数”的界定。民法通则第155条规定，民法所称的 “
42、以上”、“以下”、 “以内”、 “届满”，包括本数；所称的 “不满”、 “以外”，不包括本数。由此可见，3年期的劳动合同就可以约定6个月的试用期；1年整的劳动合同则可以约定两个月的试用期，用人单位无需为了 “凑足”试用期而增加劳动合同期限。 至于期限为3年零1天、3年零1个月的劳动合同与3年整的劳动合同之间的区别在此不得不提，它将对劳动合同的处分，特别是合同到期终止需要支付的经济补偿有很大影响。 劳动合同法第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，当劳动合同
43、终止用人单位需要支付经济补偿金时，劳动合同期限为3年整的，用人单位只需要支付3个月的工资作为经济补偿金；而期限为3年零1天的劳动合同，用人单位则需要为这1天多支付半个月工资。综上，人力资源管理工作者在设置劳动合同与试用期的期限时，不仅需要了解用人单位的客观需求，还应正确理解法律法规对这些细小环节的特别规定。案例0011.见习期内不符合录用条件可否解除劳动关系 案情： 某出版社于2008年6月招聘了应届毕业生小张，双方签订了劳动合同，约定见习期1年；如果见习期内不符合录用条件，出版社可以与小张解除劳动合同。2009年3月，该出版社认为小张态度懒散、对工作不认真不负责，无法胜任工作要求，因此决定解
44、除与其签订的劳动合同。但是，小张认为其仍然在见习期内，出版社必须要等到见习期满后才能与其解除合同。双方据此引起争议。协商未果，小张向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。 点评： 本案件属于见习期内辞退员工引起的劳动争议。从法律上来讲，首先需要对试用期与见习期的法律概念进行甄别。 试用期是伴随着 劳动法的出台而出现的制度，是用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职要求而约定的不超过6个月的考察期。劳动法和 劳动合同法对试用期的相关制度进行了详细规定。 见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的一种常见的做法，是用人单位对刚刚
45、接收来的毕业生有计划、有组织、有目的地进行考察和了解，进而在思想、业务等方面给予指导和帮助，使毕业生尽快适应工作需要的制度。国家教委、计委、原劳动人事部1981年联合发布的 高等学校毕业生调配派遣办法第26条规定： “毕业生分配到达工作岗位后，实行一年见习的制度。见习期满后，经所在单位考核合格的转正定级。考核不合格的，可延长见习期半年到一年，延长见习期仍不合格的，按定级工资标准低一级待遇。”1987年发布的高等学校毕业生见习暂行办法第2条规定： “高等学校本、专科毕业生分配工作后，原则上都要安排到基层见习。见习期为一年。对入学前已从事一年有关实际工作的，经所在单位批准，可免去见习期。有些行业的
46、人才，需要更长时间的实际锻炼，可以在见习期满后自行安排。” 第7条规定： “见习期满，应及时办理转正手续，按期为其评定专业技术职务的任职资格，聘任相应工作职务，确定工作岗位。对达不到见习要求的，经所在单位讨论，报主管部门批准，延长见习期半年至一年，并将延长的期限和理由通知本人。延长期结束时，仍达不到要求的，不再延长见习期，另行安排工作，工资待遇按毕业生转正工资标准低定一级。对表现特别不好的，经所在单位领导批准，报主管部门审核同意后，可以辞退。” 由此可以看出，见习期并非现行劳动法律上的概念，主要是为了确定毕业生岗位、评定职务而设的一项人事制度。 在实行劳动合同制度后，尤其是 劳动合同法颁布之后
47、，见习期制并没有被废除，而是与试用期共同存在。这样就出现了有些用人单位要求毕业生有一年的见习期，而有些单位则直接与毕业生约定1个月到6个月的试用期，试用期过后即作为正式员工。还有一些单位，既规定了见习期又规定了试用期，并且把试用期作为见习期的一部分。对此，原劳动部在1996年全面实行劳动合同制时也以复函的形式规定， “大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期”。由于法律法规对见习期内的权利和义务没有具体的规定，因此，见习期与现行的劳动合同制确实有不相适应之处。如果用人单位仅仅规定了见习期，则见习期内的待遇，仍然按照国家人事
48、部门及高等院校有关见习期的规定执行。如果用人单位既规定了见习期又规定了试用期，则在试用期内执行 劳动法和 劳动合同法有关试用期的规定，试用期结束后见习期内，按照人事部及高等院校关于见习期的规定执行。 本案中，该出版社与毕业生约定的是见习期，那么，依据上述 高等学校毕业生见习暂行办法第7条的规定，一般情况下，见习期满的，对表现特别不好的，经所在单位领导批准，报主管部门审核同意后，才可以辞退。 但是，现行劳动法律也未禁止双方约定见习期内毕业生不符合录用条件可以辞退。事实上，随着劳动合同制的全面建立，见习期应该被试用期所取代，而与之相配套的原国企、事业单位的职称和岗位评定也应当作出调整，不应再与见习期挂钩。案例11.“不涨薪就不续签”如何处理？【案情概要】金小姐是