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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第31页 共31页精神损害赔偿规则在财产侵害中的限制与适用功能主义视角下的中德法律实践比较朱晓峰 中国政法大学 博士 2013-05-15 10:43:04来源：法治研究2013年第3期关键词: 财产；精神损害；赔偿；功能主义 内容提要: 在德国，因为债法改革使原来属于德国民法典第847条调整范畴的精神损害赔偿规则进入了法典总则的框架，所以尽管精神损害赔偿规则依据现第253条而被严格地限制了适用范围，但是财产侵害也可能因法律的特别规定或者约定等通过精神损害赔偿规则的适用而被救济。在我国，尽管民法通则和侵权责任法等并未明确拒绝精神
2、损害赔偿规则在财害侵害领域的适用，但是以最高法院为主导的我国司法实践却对此予以严格的限制，它严格区分合同领域和侵权领域并确定精神损害赔偿规则的适用范围。由此导致的必然结果是，精神损害赔偿规则在财产侵害中的适用被原则性地排除掉了。两国法律实践在该领域内所表现出来的差异的原因在于，前者适用扩张解释的方法小心翼翼的在既有法律体系的逻辑框架内保持了法典对现实生活的适当开放并对受害人提供了充分的救济，而后者在适用限缩解释的方法时却未充分顾及既有法律体系的内在逻辑一致性。因此，即使从功能主义分析的立场出发从而发现两者在最终的调整结果上可能并不存在实质性的差异，然而结果的趋同性却不能说明违反法律体系内在逻辑
3、的法律适用本身的正当性。 权利主体因为财产被非法侵害而遭受精神损害的，是否有权就此主张精神损害赔偿请求权，因各国所处具体历史背景的差异而存在不同的法律实践，比较典型的有两种：一种是承认一般意义上遭受财产侵害的权利主体所遭受的精神损害为可赔偿性的损害；一种是原则上不承认因财产侵害所遭受的精神损害的可赔偿性，当且仅当法律存在例外规定的情形下，因财产侵害所致之精神损害才可适用金钱损害赔偿规则。1前者典型的立法例如日本，依据日本民法典第709条规定，行为人因故意或者过失侵害他人权利时，负因此而产生之损害的赔偿责任；从第710条的规定看，不论是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依第7
4、09条规定应负赔偿责任的，对财产外的损害，也应负赔偿责任。依据学理上的观点，该法之所以不仅对生命、身体、自由、名誉等被侵害的时候，而且在财产权侵害的场合承认财产以外损害（抚慰金）的可赔偿性，是因为仅仅赔偿金钱上的损害还不足以达到法律上的目的。2后者的典型立法例为德国，我国法律实践也是采取这种模式。下文即详细分析德国侵权法中的精神损害赔偿规则的适用范围，并以功能分析法的方法与我国的法律实践予以比较。一、德国财产侵害中的非财产损害赔偿（一）历史背景概述依据德国民法典第253条第1款的规定，仅依据第253条第2款的规定或在其他法律存在特别规定的情况下，对于权利主体所遭受的非财产损害才能以金钱赔偿。该
5、规定表明了两层含义：一是权利主体所遭受的非财产损害原则上不适用金钱损害赔偿规则；二是法律有例外规定的情形下，权利主体所遭受的非财产损害可予赔偿。德国侵权法对非财产损害在适用金钱损害赔偿规则时持严格限制态度的历史原因可追溯至法典起草时,第一草案的起草者们认为损害赔偿法中的可计算性应保持在最大程度地能被注意到的范围内，由此以限制法官广泛的自由裁量权。在他们看来，对非财产利益的金钱赔偿将赋予与法律关系相对的法官以那个在德国法上与法官所处的位置相陌生的权力，依据民事诉讼程序规则3的指导意见经充分审慎地审查后，该权力被认为是不可靠的臆造，因此它未被第一起草委员会所采纳。4第二草案的起草者们则认为，承认精
6、神损害的可赔偿性违背现代德意志法律与道德上的民族意识，特别是有悖于“优秀民族阶层”的普遍性观念，他们担心承认该等损害可予金钱赔偿，将会导致利欲熏心、自私自利及贪得无厌等不道德现象的急速增长，由此会因不正当的动机而引发数不胜数的恶意诉讼程序。5囿于这种观念，德国民法典自始即对非财产损害持严格限制的立场，因为财产侵害中的精神损害也属于非财产损害范畴的涵摄范围，因此权利主体因之遭受的该类损害不被承认为可赔偿性损害，也在情理之中。进入20世纪以后，法律赖以存在及发挥调控规范作用的具体社会历史情势因为时代的屡次急速变革，已与法典创制时的相应社会背景大异其趣。对德国民法典而言，前述法典创制时反对给予权利主
7、体所遭受的非财产损害以金钱赔偿的正当性理由，已因时代的变革而在特定情形下与当下权利主体所处的情势格格不入。6对第一草案起草委员会所持的反对给予非财产损害以金钱赔偿的正当性理由而言，依据被通过且经过百年适用的现行法典规范来讲，如果继续墨守理论，则可能导致现行相应规范逻辑体系的违反。因为依据现行侵权损害赔偿规则，非物质性利益赔偿中最为重要的示例，即给予身体、健康侵害以精神抚慰金，德国民法典第253条第2款（原第847条）预先规定了通过法官自由裁量权的运用以实现对该等损害以合理赔偿的可能性。依据德国侵权法理论，如果立法者通过法典第253条第1款整体性的直接禁止法官该等裁量权的使用，那么就无法正确理解
8、其在第2款中明确规定法官确定身体健康侵害之精神抚慰金时应承担的义务。7对第二草案起草委员会所坚持的据以反对给予非财产损害，特别是精神损害以金钱赔偿的正当性理由即所谓的“优秀民族阶层”已被思想文化与社会史所推翻，并且依据基本法的规定，该种表述本身是非法的。8因此这种时代背景下，德国法律实践给予法官通过适当的自由衡量以确定损害赔偿被适用于广阔领域的权力，并且这也合乎比较法上的经验。9同时，鉴于经济资源的有限性，因此在当代限制损害赔偿的适用范围，对一般损害赔偿法的每一项规则来讲，都仍然是富有意义且无可避免的目的。10就此而言，德国法上的非财产损害赔偿，依然是从扩展和限制两个方面来发展完善的。对于权利
9、主体在财产被侵害情形下遭受的精神损害是否适用金钱赔偿规则，也需要从这两个方面来认识。（二）具体规则的适用与限制构成德国法律实践中非财产损害赔偿请求权基础的是德国民法典第253条。从该条的构成来看，需要注意如下两个方面：一是该条第1款介入的对非财产损害的金钱赔偿，并不依赖于所涉及的损害是合同性的、侵权性的，还是基于危险责任的请求权；二是除第2款明确列举的侵害事实构成外，该条并未规定非财产损害金钱补偿请求权的事实构成。11就此而言，该条第1款原则上禁止类推适用，它仅在极为狭窄的范围内可以使用类推规则；而第2款则可类推适用于那些未被顾及的可称为权益的侵害类型，典型的如一般性人格权。121法律特别规定
10、的因财产侵害而导致的非财产损害类型。通过第1款确立的引入机制而得适用的其他法律关于非财产损害给予金钱赔偿的内容可以区分为如下两种类型13：一是民法典内的规定，主要有第651f条第2款规定的旅游合同中的游客因合同违反而就此遭受的非财产损害有权主张金钱赔偿与原第611a条第2款规定的雇佣合同中雇主违反歧视性规定造成雇员非财产损害时后者有权主张相应的赔偿请求权。二是民法典之外其他法律规定的，主要有船员法第40条第3款规定的船员因不同寻常的长期旅行以及发生事故情况下因给养缩短致损害情形下，有权就其遭受的非财产损害主张赔偿请求权；14著作权法第97条第2款规定的著作权人在特定情形下有权就所遭受的非财产损
11、害主张赔偿请求权；15刑事追诉措施赔偿法第7条第3款规定的权利主体有权就自由被剥夺所产生的非财产损害主张赔偿请求权；16联邦数据保护法第8条第2款规定的权利主体在个人数据被非法侵害情形下有权就己身被严重侵害的人格权而主张相应的非财产损害赔偿请求权；17联邦赔偿法第43条第1款的权利主体因自由被非法侵害而遭受之非财产损害主张赔偿请求权；18德国社会法典（九）第81条第2款规定的雇员有权就因雇主违反歧视性规定而遭受的非财产损害主张赔偿请求权；19保护人权与基本自由公约第5条第5款与第50条规定的权利主体有权在自由被非法侵害情形下遭受的非财产损害主张损害赔偿请求权等。20从这些规范性法律文件中明确规
12、定的权利主体有权就其遭受的非财产损害主张的赔偿请求权类型来看，属于财产侵害而引致的精神损害赔偿的，仅有民法典第651f条第2款规定的内容名副其实，其余尽管属于非财产损害，但是并非是因侵害财产而引致的精神损害。德国法学理论上对民法典第651f条第2款所确定的损害赔偿请求权的性质存在较大的分歧，具有代表性的观点主要有四种21：第一种观点认为，针对被虚度的假期，第651f条第2款作为最高法院以前判例22的深入阐述，也被当作财产损害赔偿的规定来解释。23例如有学者就认为，对于外出旅游的雇员而言，该旅行系以恢复劳动力为目的，如果这一目的因旅游计划被扰乱而无法实现，则侵害行为所导致的是权利主体的财产遭受到
13、损害，因为劳动力本身是有财产性质的。24第二种观点认为，该款仅适用于那些因为假期虚度但没有遭受财产损害的权利主体的法律救济，例如对学生、失业者以及享受退休金的退休者等所遭受的非财产损害以金钱赔偿的情形。25第三种观点在第二种观点的基础上，将请求权主体予以普遍化。该观点认为，该款普遍适用于权利主体所遭受的非财产损害的金钱赔偿，对非财产损害之外的财产损害则不予适用，这一观点是德国理论界的主流观点。26最后一种观点折中了前述三种观点，它认为第651f条第2款确定的可赔偿性损害的范围，既包括所有权利主体因假期虚度而遭受的非财产损害，也包括第651f条第1款规定的仅是有偿还可能的财产损害以及有工作的权利
14、主体所有权主张的财产损害。27尽管德国最高法院始终未明确回答该款应适用于何种性质的损害赔偿类型，但是，从该院1982年9月23日的判决以及之后所持的实践观点来看，受害人因徒然花费休假时间而依据第651f条第1款所主张的损害赔偿请求权的衡量，不是仅以该主体的收入经济性为标准，而是个案中的所有其他情况，如瑕疵的严重性、旅行的价格以及为具有同等价值的替代旅行所必需的金额等，都在考虑之内。28实际上，当前德国最高法院法律实践中有权依据该款规定而主张损害赔偿请求权的主体，原则上适用于所有因徒然花费休假时间而遭受损害的人，例如无工作收入的家庭主妇29或学生30。遵循最高法院观点的地方各级法院在处理该类案件
15、中所涉及的损害赔偿问题时，普遍认为第651f条第2款中因徒然花费休假时间所遭受的损害是非财产性质的，这也与前述理论界主流观点保持一致。31因为德国民法典第253条第1款属于类推禁止适用的范畴，因此除法律特别规定的情形外，受害人原则上不得就其所遭受的非财产损害而主张相应的精神损害赔偿请求权。例如，债权人在纯粹物的损害和合同侵害中的所有涉及人身损害的，典型的如在第一次催告付款时对债务人的沮丧，对那些因长时间迟到而随后工作又有瑕疵的工匠的愤慨，甚至是对于下作、故意的合同违反等，都无权主张相应非财产损害的赔偿请求权。32当然，德国法律实践中也存在例外情形下承认合同关系中当事人一方因对方合同义务的违反而
16、遭受的精神损害属于可赔偿性损害范畴，在这种情形下如果受害人主张精神损害赔偿请求权，也会获得法院的支持。例如，在婚礼庆祝被迫取消案件当中，受害人为庆祝婚礼而在被告某饭店处预定了用于庆祝的房间，后因被告过错而将该房间安排给另外的客人，由此导致受害人的结婚庆典被迫取消，受害人因此遭受精神损害，其以此为由向法院主张由作为合同当事人的被告赔偿他所遭受的精神损害，初审法院认为该案中原告无权主张精神抚慰金的赔偿，因为合同侵害造成的精神损害不在身体侵害的事实构成保护目的的调整范围内，但是上诉法院支持了原告的该项精神损害赔偿请求权，其所持的理由是，该案在合同违反的同时，也符合民法典第823条第1款内身体健康侵害
17、之外形的事实构成。332通过合同约定确定的非财产损害赔偿。由于德国民法典第253条第1款关于非物质损害赔偿的规定，并不要求损害是侵权领域的还是违约领域的，抑或是其他领域的，因此这为通过合同约定扩展该款的适用范围提供了可能。德国法律实践中通过合同约定确定非财产损害是否应予赔偿及如何赔偿的规则主要包括如下内容：（1）合同约定的关于哪些前提条件具备时由责任人承担金钱赔偿的条款，优先于第253条第1款的规定；该规则为非强制性的。34（2）尤其鼓励当事人自由约定，履行义务是否具有财产权的性质以及什么样的财产价值适合于它。35（3）合同当事人可以通过约定惩罚性条款为纯精神损害提供金钱赔偿，该损害既可以是未
18、曾发生的也可以是业已发生的36这里主要是指损害发生后加害人与受害人在和解时对纯粹精神损害通过金钱赔偿达成一致。37（4）通过概括性的约定或者合同的补充性解释原则实现对第253条第1款的扩展原则上是允许的，但是这种情况事实上仅在例外的情形下才存在。38（5）由于把第253条第2款适用范围内的合同侵害考虑进来，该条第1款合同性扩展的重要性虽然会显著地受到影响，但它并没有完全丧失意义，它在如下情形中的意义是没有发生变化的，即，某项非财产损害应该被赔偿，如果它不是因为由第2款列举出的权益侵害所致。39另外，通过合同约定确定当事人对所造成的非财产损害承担金钱赔偿责任，还必须注意如下两点：（1）合同约定中
19、的非财产损害的金钱赔偿，必须顾及其适当性。40依据德国民法典第343条第1款第2句的规定：在判断适当性时，必须斟酌债权人的一切正当利益而不应拘泥于财产利益。适当性条款的限制是基于合同约定中关于惩罚性条款对非物质性损害金钱赔偿数额可能过巨的考虑。在德国的法律实践中，债务人是否使债权人遭受了损害，在服务于非物质性利益的安全保护的约定性惩罚条款中，并未有发挥作用的空间。但是如果惩罚条款不仅作为强制措施，而且同时也服务于损害总括的计算，则有决定性意义的就不是是否确实产生了损害，而是如果这样的损害通过债务人的行为可能发生或者其他债权人的利益实现因此而存在问题。因此，这里具有决定性意义的是“可能”，而不是
20、因合同履行而得实现的债权人的实际利益。在这种意义上，一个较高的惩罚不会因为未低于实际发生之损害的数额就被减少。同时，由于并不存在一个绝对的最低限额，因此过分高额的惩罚也可能被削减为零。41也就是说，德国法律实践中对于惩罚性条款中约定的金额的确定，法官自由裁量权的发挥存在相当大的空间。（2）前述约定必须在德国民法典第138条规定的范围内方始有效。42依据该条规定：“违反善良风俗的法律行为无效；利用他人处于急迫情势、无经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱，以法律行为迫使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或者给予与该项给付明显不相当的财产利益的，该法律行为无效。”例如，在下述案件中受害人因合同约定获得
21、的精神损害赔偿请求权，即被最高法院以违背善良风俗为由拒绝：原告与被告之妻发生性关系，后原告与被告和解，双方约定应由原告给予被告一定数量的金钱，以作为其因过错行为对被告所遭受的非物质性损害的精神抚慰，原告支付赔偿金后反悔，其以合同无效向法院主张由被告返还其已经支付的金额。最高法院支持了原告的诉讼请求权，该院认为：法律上的非物质性损害赔偿请求权仅在例外情形下被允许，这预示着其他情形中此类损害的自愿性赔偿在法律未禁止或未违反善良风俗时能被支持。而在该案中，虽然法律未禁止对此类精神损害以金钱赔偿，但被告与原告约定的精神损害赔偿金，是被告从其妻子失足中获得的物质性收益，而这恰是违背善良风俗的，因此合同无
22、效，原告的诉讼请求权应予支持。433小结。财产侵害所导致的精神损害属于非物质性损害的属概念，德国法律实践对非物质性损害的金钱赔偿，并不以损害发生原因即是否属于侵权而导致的区分为必要，因此即使是在侵权领域之外的其他情形，典型的如违约的场合下，权利主体所遭受的非物质性损害也可以适用金钱损害赔偿规则。因此，对于权利主体因财产被侵害而遭受的精神损害，在德国法律实践上并未被完全排除出可赔偿性损害的范畴，只是前述法律实践表明，对于该等损害的发生领域，无论是在法律明确规定的旅游合同中的，还是因为当事人约定而产生的，基本上集中于合同领域。根据德国民法典第253条第1款的规定，对合同当事人之外他人侵害财产导致权
23、利主体精神损害的，理论上并不存在反对将该种损害纳入可赔偿性损害范畴的可能性。但是从德国的司法实践看，权利主体因遭受该等损害而主张赔偿请求权的，并不会获得法院的支持，法院可能会在确定其他损害赔偿金时考虑受害人因此遭受精神损害的事实并因之适当增加损害赔偿金，但是对于权利主体因此而单独主张的精神损害赔偿请求权并不会予以支持。44因此从整体上看，在德国侵权法律实践当中，对权利主体因财产侵害而遭受的精神损害，原则上并不会适用金钱赔偿规则。但是，如果考虑到前述对于已经发生的精神损害也可通过合同约定加以确定并由责任人给予赔偿的情况，则德国法律实践中给予财产侵害中的精神损害以金钱赔偿的范围会有所扩展。二、我国
24、财产损害中的精神损害赔偿对权利主体非因人身侵害而遭受的精神损害是否适用金钱赔偿规则，我国法律实践并未给予明确回答。从当前的法律实践现状来看，应区分如下两种情况进行分析。（一）立法上的普遍态度1民法通则。该法未就可以适用金钱赔偿这一民事责任的损害类型以内在性质和所属领域进行明确规定。依据该法第106条规定，权利主体应当在下述三种情形下承担民事责任：第一种是违反合同或者不履行其他义务；第二种是由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；第三种是虽然没有过错，但法律规定应当承担民事责任的。对于第一种情形，亦即合同领域内权利主体违约情形下应承担的民事责任是否包括因为违约导致对方精神损害的赔偿
25、，从规定合同义务违反情形下受害人有权要求对方当事人赔偿的第111条和第112条45来看，依据文义解释和体系解释的规则可以确定，该法并未明确禁止合同当事人之间就违约责任的承担被局限于财产损害的领域。这与德国民法典第253条的规定存在本质性的差异，在德国，对非物质性损害的金钱赔偿，必须存在法律明确规定的或符合第253条第2款明确列举的事实构成要件，因此对于非物质性损害，包括因为对非人身性侵害所导致的精神损害的金钱赔偿存在严格的限制，即便如此，该国法律实践也不禁止通过约定方式确定合同义务违反时对当事人一方遭受的精神损害或者其他未被法律明确规定为适用金钱赔偿规则的非物质性损害以金钱赔偿之。46因此，对
26、未明确规定权利主体遭受的包括精神损害在内的非物质性损害仅在法律明确规定的情形下才可以主张金钱赔偿的我国法律实践来讲，这种情形下并无将权利主体因此遭受的精神损害一概排除在金钱损害赔偿规则适用范围之外的规范性基础。至于具体实践中是否适用金钱赔偿规则给予权利主体所遭受的精神损害以法律救济，可以通过诸如可预见性规则等予以必要的控制，例如，借鉴德国法律实践在承认权利主体通过约定方式确定精神损害赔偿规则适用范围时，对其以必要的限制等。2侵权责任法。该法部分确定了适用精神损害赔偿规则的构成要件。依据该法第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”依据文义解释的规
27、则分析，该条确定的权利主体主张精神损害赔偿请求权的，必须满足两项前提要件：一是权利主体人身权益遭受侵害；二是权利主体因人身权益被侵害而遭受严重精神损害。这是不是意味着，权利主体因非人身权益被侵害而遭受的精神损害，即不得主张精神损害赔偿请求权？这需要明确下述两点后才能解决：一是该条所谓的“侵害他人人身权益”系指侵害行为直接作用对象为权利主体的人身，还是侵害行为作用对象并未直接针对权利主体人身但却引起该主体人身权益的损害，而严重精神损害仅是人身权益被侵害的外在表现；二是该条的逻辑构造是否必然排除人身权益侵害之外其他权益被侵害情形下受害人遭受精神损害时相应赔偿请求权的适用？对于第一种情况，从比较法的
28、经验观察，即使是在德国这种对于非物质性损害适用金钱赔偿规则限制极为严格的国家，也并未将权利主体所遭受的精神损害与人身权益的直接侵害联系起来，在前述婚礼庆祝被迫取消案件中，受害人因为对方当事人合同义务违反情形下直接被侵害的是依据合同约定对对方享有的债权而非人身权益，但是德国法律实践在这种情形下依然承认侵害行为造成了受害人身体健康被侵害的事实，并据此承认了其因此主张的精神损害赔偿请求权。47当然在我国的司法实践中，特定情形下也存在承认不以人身权益直接侵害为必要但确实因侵害行为导致精神损害时受害人赔偿请求权的实践，例如，与前述德国婚礼庆祝被迫取消案件极为类似的程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务不到位应退还
29、部分服务费和赔偿精神损失案中，受害人因为合同义务违反导致的精神损害赔偿请求权即获得法院的支持。48因此，该条的“侵害他人人身权益”，并不必然以侵害行为直接作用于受害人的人身权益为必要。对于第二种情况，因为该条属于授权性规范，从其逻辑规范角度讲，该授权性规范是确定权利主体人身权益被侵害时主张精神损害赔偿请求权的构成，权利主体人身权益被侵害以及因此遭受严重精神损害是主张精神损害赔偿请求权的充分条件，即满足前两者时，权利主体必然有权主张精神损害赔偿请求权，而前两者未满足时，并不必然预示着权利主体无权主张精神损害赔偿请求权。因此从该条的逻辑构成讲，它并不必然排除人身权益之外其他权益侵害所致之精神损害适
30、用精神损害赔偿规则。事实上，这在逻辑上也与最高法院之前通过司法解释所确立的给予权利主体因有纪念意义之物被侵害情形下有权向加害人主张精神损害赔偿请求权的规定49保持内在的统一性。因此，民法通则和侵权责任法等我国规范性法律文件对权利主体所遭受的非物质性损害是否能够适用金钱赔偿以及在何种情形下应予适用等，并未如德国法律实践中的相应规范性法律文件一般进行严格的限定。这为权利主体因非人身利益被侵害情形下所遭受的精神损害以金钱赔偿的方式予以救济提供了可能。但是，由于我国相关规范性法律文件在规定权利主体有权就其所遭受的损害主张赔偿请求权时，并未明确说明适用金钱赔偿的损害的类型与性质，这可能因个案审理时各法院
31、自由裁量权行使尺度的不同而加剧司法实践中出现法律适用不一致的现象，不过这也给我国以最高法院为主导的司法实践提供了机会。（二）司法实践的主要态度我国司法实践中权利主体因非人身权益侵害特别是财产侵害情形下遭受的精神损害是否能够获得相应金钱赔偿的救济，因为前述规范性法律文件相关规则的不明确以及各法院在审理时所持的自由裁量权的不同尺度，而存在较大的不确定性。1最高法院的态度。（1）合同领域是否适用精神损害赔偿规则。最高法院表明其反对合同领域适用精神损害赔偿规则立场的，主要可以从下述两种途径反映出来：一是其发布的具有普遍适用效力的司法解释；二是其公布的具有指导意义但无普遍适用效力的典型案件。对于第一种途
32、径，该院在关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定第21条中明确规定：旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。对于第二种途径，如在该院公布的陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案与郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案中均有明确体现。对于前者，审理法院在判决书中明确写到：“违约责任与侵权责任不能在同一民事案件中并存，二者必居其一，应由受损害方选择。原告在请求美联航承担违约责任的同时，又请求精神损害赔偿，应视作对责任选择不明。违约责任与侵权责任的重要区别在于，两者的责任
33、范围不同。合同的损害赔偿责任严格按合同的约定执行，主要是对财产损失进行赔偿；侵权的损害赔偿责任按侵权造成的损害后果确定，不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。从最大程度保护受害人利益的角度出发，法院依职权为受害当事人选择适用侵权损害赔偿责任。”50对于后者，审理法院在判决书中确定：“关于原告要求被告给予精神损害赔偿的诉讼请求，因本案为合同违约之诉，依合同法第107条、第113条第1款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因
34、违反合同可能造成的损失，亦不包括精神损害赔偿，故本案对要求被告承担精神损害赔偿不予支持，亦不支持要求被告公开赔礼道歉的请求。”51从最高法院发布的这一则司法解释以及公布的两个典型案例来看，该院原则上并不同意在合同领域内适用精神损害赔偿规则，因此在该领域内，权利主体如就其遭受的精神损害主张精神损害赔偿请求权，原则上并不会获得审理法院的支持。52这与前述德国法律实践并无实质区别，德国法律实践中在合同领域内能得以赔偿的精神损害，一种是通过德国民法典第651f条第1款所明确规定的侵害类型；另一种是通过权利主体的约定才得以进入法律规范领域。而除这两种类型外其他合同领域内的精神损害赔偿请求，原则上不会获得
35、审理法院的支持。存在区别的是，我国最高法院的态度表明，它将精神损害赔偿规则原则性地排除出了合同领域，即该种损害仅得在侵权领域内存在，而违约责任领域内则无从适用；德国法律实践则并非如此，精神损害赔偿规则不仅能在侵权领域内适用，在合同领域内也有适用余地，当然后者得以适用的前提是法律有特别规定或者权利主体之间有特别约定，这也是损害赔偿规则的适用关于可预见性条件的要求。而我国最高法院则是原则性地拒绝了侵权领域之外精神损害赔偿规则适用的可能。（2）物之侵害情形下精神损害赔偿规则的适用。我国相关规范性法律文件中并未明确禁止对于人身侵害之外其他利益侵害中权利主体所遭受的精神损害适用金钱赔偿。最高法院于此充分
36、发挥了拾遗补缺的作用，其在精神损害赔偿司法解释第4条中明确规定了特定情形下权利主体对因物被侵害而遭受的精神损害享有赔偿请求权，即“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。从该条规定来看，最高法院对非因人身利益被直接侵害情形下受害人有权主张的精神损害赔偿请求权的态度，主要表现为如下几点：人身利益直接侵害外的其他利益被侵害所导致的精神损害，特定情形下权利主体也可以主张以金钱赔偿，这与前述民法通则及侵权责任法的相关规定并无内在冲突与矛盾。从这里也反映出，精神损害赔偿规则的适用与权利主体何种利益
37、被侵害之间并无不可分离的联系。就此而言，这与最高法院在合同领域内对精神损害赔偿规则适用所持的态度相悖。最高法院将能导致精神损害发生并适用精神损害赔偿规则的侵害行为的对象，限制为“具有人格象征意义的特定纪念物品”。这里需要注意如下几个概念：首先是侵害行为所指向的对象是有绝对权性质的特定物，诸如种类物或者不具有绝对权性质的财产的侵害，并不会导致该条的适用；其次，该被侵害的特定物须“具有人格象征意义”，通过该概念可以将该条规定的财产侵害与人身侵害联系起来，最高法院想藉此限制该条的适用范围。但是何谓“具有人格象征意义”，该司法解释并未明确给予回答。在最高法院看来，与特定人格的才能、品行、形象、风貌以及
38、精神魅力等有关物品，原则上皆可认定为属于该抽象概念的涵摄范畴。53侵权行为致具有人格象征意义的特定物完全灭失或者毁损。这意味着若是该物被侵害但是事后可以通过恢复原状等救济方式予以救济的，受害人就不能主张精神损害赔偿请求权。这与该解释以及侵权责任法等关于精神损害赔偿规则适用的一般规则相吻合，即精神损害仅能在造成严重后果的情形下才能予以适用，如在物质性人格权被侵害的场合下，原则上导致死亡或身体残疾的情形，精神损害赔偿规则才有适用余地。因此，该条款关于物的侵害中的精神损害赔偿要件，法理上与人身侵害中精神损害赔偿规则的适用保持了逻辑上的内在一致性。整体来看，最高法院对于财产侵害情形下受害人所遭受的精神
39、损害的金钱赔偿态度，在合同领域内远较德国相应法律实践为保守。依据最高法院所持的观点，精神损害仅能在侵权领域内适用，因为合同领域内若使用该规则有碍于可预见性规则的实现。54但是，通过德国前述合同领域内精神损害赔偿规则的适用情况来看，这种为我国最高法院所担忧的因不可预见性导致责任人义务加重的风险，完全可以通过当事人约定或者法律特别规定等加以特定化。因此，以此作为反对精神损害赔偿规则在合同领域或者通过约定确定精神损害赔偿规则适用的正当理由并不充分。另外，从规范性法律文件内在逻辑规则应保持合理统一的角度讲，如果坚持合同领域内适用精神损害赔偿规则悖反可预见性规则，那么在其他财产侵害领域，即使是在对有人格
40、象征意义的特定纪念物被侵害的情形下，也应以精神损害赔偿规则的适用悖反可预见性规则而拒绝该领域内权利主体所遭受之损害的金钱赔偿，因为这些情形下损害的可预见性未必比合同领域的可预见性来得差。552最高法院之外其他法院的实践态度。我国司法实践是在最高法院的主导下展开的，依据人民法院组织法等规范性法律文件的规定，最高法院的这种主导性主要表现为：监督下级法院的审判工作；对于审判中如何具体适用法律的问题进行解释等。56因此，前述最高法院通过发布司法解释以及公布典型案例的方式所表达出来的关于精神损害赔偿规则适用的基本态度，实质性地支配着下级法院的相应法律实践，亦即言，地方法院的司法实践整体性与前述最高法院的
41、态度保持一致。（1）内在的一致性。这种一致性在存在绝对权性质的物被侵害的情形下表现得尤为明显。例如，在肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案当中，原告将记录其婚礼活动的胶卷交给被告冲印，并预交了冲印费等，后被告将原告所交胶卷遗失。原告据此主张精神损害赔偿请求权。尽管该案最后系以调解结案，然而从该案的审理情况来看，审理法院显然是承认了此案中原告所遭受的精神损害的可赔偿性。57而在王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案当中，审理法院则在最后的判决书中明确地承认原告所主张的精神损害适用金钱赔偿规则。在该案中，原告因父母于唐山大地震中双亡而成为孤儿
42、，当时原告仅3岁，后原告在成年之后经多方寻找才得到父母的免冠照片各一张，他将该照片交予被告摄影公司翻版放大并交付了放大费等，后被告将照片原版遗失致使其无法履行约定义务。原告以此主张由被告赔偿其遭受的精神损害。审理法院认为：原告与被告之间存在合法有效的合同关系。被告因严重失误将照片丢失，给原告造成部分经济损失和无法挽回的精神痛苦。被告应赔偿原告特定物的损失和补偿原告的精神损害。58审理法院用以支持原告包括精神损害赔偿在内的损害赔偿的请求权基础是民法通则第5条、第106条、第117条和第120条。依据前述分析，该案的判决符合前述规范性法律文件的应有之义。于此需要注意的是，前述典型案例中关于特定物的
43、侵害导致精神损害的，也发生在合同领域内，只是这种情形下既存在对具有绝对权性质的特定物的侵害，也存在着合同义务的违反。因此，依据中国法律实践的一般做法，在侵权责任和违约责任竞合的场合下，受害人有权选择其中一种，请求相应的法律救济。如果存在受害人主张精神损害赔偿请求权的，则排除违约责任救济规则的适用。这种情形下，地方法院的前述法律实践即与最高法院所持的态度无根本性的分歧。例如，在马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案59、艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案60等案中，在存在责任竞合的情形下，若是受害人主张精神损害赔偿规则，审理法院也会依据侵权责任救济规则对受害人所主张
44、的赔偿请求权予以支持。（2）存在的分歧。但是，对于其他发生于合同领域却无违约责任与侵权责任竞合的场合，若是给予相应合同当事人因合同义务违反而遭受的精神损害以金钱赔偿，则会有悖于前述最高法院所持的基本立场。因为依据最高法院的态度，在这种情形下，受害人并不得就其遭受的精神损害主张赔偿请求权。例如，在前述程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务不到位应退还部分服务费和赔偿精神损失案当中，原告与被告紫薇婚庆服务社约定在原告举行婚礼之日，由被告向原告提供“婚庆一条龙服务”。但是，在婚礼举行当日，被告却未能按约定提供服务：婚车晚到；被告擅自减少婚车数量；另外由于录像机故障，致使“拜天地”、“闹洞房”等重要场景未被录像
45、等。据此，原告以被告违约致其遭受巨大精神损害为由主张赔偿请求权。61因为该案中原告所主张的精神损害赔偿请求权属于合同领域，依据前述最高法院所持观点，该领域内的精神损害不得适用金钱赔偿规则。但是，该案审理法院却未遵循最高法院的前述主张，它在审理中认为：当事人订立合同有效，被告行为构成违约，给原告造成的损失应予赔偿。尽管该案最后系通过调解结案，但是从法院认可并最后生效的调解协议来看，被告当庭赔偿了原告所主张的精神损害赔偿金。事实上，该案的处理结果是与前述相应立法中的规范性法律文件所确定的规则相一致的。若从比较法的视野看，该案的处理也与前述德国法律实践中所承认的那样，对非物质性损害的赔偿，当事人可以
46、通过约定予以确定，只要该约定不违反善良风俗或者法律规定即为有效，至于被赔偿的损害是否发生在侵权领域，还是合同领域，抑或是危险责任等，则在所不问。62这也表明，实质上这种情形下应当承认精神损害赔偿规则在合同领域的适用。对于合同领域或者非为法律所明确规定的适用精神损害赔偿规则的利益在被侵害时，当事人若未约定对于受害人遭受的精神损害适用金钱赔偿规则的，贸然适用精神损害赔偿规则，则可能与可预见性规则等控制损害赔偿规则适用的一般性规则相悖。例如，在刘愔诉嘉信乒乓球俱乐部等以初诊但后被法医鉴定否定的结论为依据决定其离队影响其运动生涯赔偿案中，原告因为被告的错误决定所遭受的精神损害，若是据前述最高法院的观点
47、，显然是无法适用金钱赔偿规则的。然而从本案的处理结果来看，该案的审理法院却承认了作为合同当事人的被告因对其违约行为所导致的原告当事人的精神损害承担赔偿责任。63在德国，对非物质损害的金钱赔偿，除德国民法典第253条明确规定的，若是当事人未约定是否适用精神损害赔偿规则的，原则上不得类推适用精神损害赔偿规则。因此，在前述婚礼被迫取消案中，德国法院是通过因果关系的处理，将受害人所遭受的精神损害与德国民法典第823条第1款所明确列举的身体健康损害联系起来，从而使得受害人所主张的精神损害赔偿请求权可以通过适用德国民法典第253条第2款的规定而获得法院的支持。64借助该案所提供的思路，对于前述刘愔案中受害
48、人所遭受的精神损害的救济，也可以通过引入一般人格权规则，在为受害人所主张的精神损害赔偿请求权提供法律基础的同时，维持法律适用时内在逻辑的统一性。以最高法院为主导的司法实践，原则上将精神损害赔偿规则与侵权责任联系起来。更进一步讲，精神损害赔偿规则在中国的司法实践中原则上仅适用于人身利益侵害的侵权法救济中，这实际上是对前述态度并不明确的相应立法所作的限制性解释和适用。在该原则性立场外，中国司法实践例外情形下也承认权利主体在财产被侵害场合下，有权就其因此遭受的精神损害主张金钱赔偿请求权。这种例外又可因被侵害之财产是否具有绝对权性质而区分为两种：对具有绝对权性质的物的侵害，如具有人格象征意义之特定纪念物，司法实