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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第9页 共9页简述知识经济与行政法的互动适应上谢增毅摘要：经济法和行政法的关系问题 ,是法学理论研究中最混乱的话题之一。学者们多研究二者的区别 ,而对二者之间的联系尤其是互动作用、相互衔接问题未引起足够重视。现代法治下 ,部门法之间并没有泾渭分明的界限 ,彼此渗透 ,相互配合 ,相互衔接 ,已在立法实践中显现出来。因此 ,研究部门法彼此之间的角色分工和互动作用尤其是彼此之间的衔接配合才是研究部门法之间关系的意义和价值所在。经济法和行政法之间应在行政组织和职权、行政行为、行政救济等方面加强协调 ,作到不重复、不遗漏、不冲突 ,相互
2、补充。经济法自从其产生起便面临着和民法、行政法的争论。经济法和民法的关系因其调整对象的差异而逐步明朗化。此时经济法和行政法的关系就凸显起来;二者之间的关系也更难说明。在这种背景下，许多学者仍然试图从调整对象上对二者作出划分。有的学者认为，经济法调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系，而行政法调整行政管理关系，不调整经济管理关系。有的学者认为经济法的调整对象是以社会公共性为根本特征的经济管理关系，行政法的调整对象是行政关系而不必强调社会公共性。有的学者认为经济法的调整对象和行政法不同，经济法的调整对象是需要由国家干预的经济关系，行政法调整的社会关系体现的是一种从属关系，同时这种关系在大多
3、数情况下是不直接具有经济内容的行政关系。有些学者则从另外的角度区分经济法和行政法，如二者的价值定位、二者保护的利益结构。关于经济法的调整对象尽管有各种不同的表述，但认为经济法主要凋整经济管理关系则是较为一致的观点。因为，经济法是国家行使管理经济职能，参与、干预、调控国民经济的产物。行政法的行政是指公行政，即国家行政机关进行的执行、管理活动。因此，笔者认为，经济法和行政法从调整对象上是难以区分的，因为经济法调整的经济管理关系和行政法调整的行政管理关系都是纵向的管理关系。经济法的经济管理关系中大多也是由行政机关作为管理主体形成的行政管理关系;行政法的行政管理关系中亦有一大部分涉及经济领域，并具有经
4、济性的内容，因此这部分行政管理关系亦可称为经济管理关系。政府对经济的管理往往是通过建立新的机构或者对现存的机构授予权力，如美国三十年代经济危机之后的罗斯福新政，为了稳定经济，建立了许多政府机构，导致政府机构的膨胀。离开国家机构(主要是行政机构)和国家权力(主要是行政权力)的权威性和强制力，经济管理往往无法实现。漆多俊教授也认为：经济法所调整的国家经济调节关系也是一种国家经济管理关系。行政法所调整的是国家行政管理关系。行政管理中一部分涉及经济领域，并具有经济性内容，因此这也是一种国家经济管理。经济法调整的经济管理关系就是现代国家的经济行政关系。许多学者从行政法和经济法的价值、功能不同而不是调整对
5、象的不同来探索经济法和行政法的区别，亦说明经济法和行政法难以从调整对象上作出区分。笔者认为，经济法所调整的经济管理关系和行政法所调整的具有经济内容的行政管理关系(这部分行政管理关系亦可称为经济管理关系)同是国家经济管理关系。一个法律部门不一定就只能调整一种社会关系;一种社会关系也不一定就只能由一个法律部门凋整。笔者也认为，在同一经济过程中发生的经济关系，不妨由不同的法律部门从实体和程序、内容和形式等不同的角度和侧重领域共同调整。基以这样的论点则行政法和经济法在国家管理经济中各自的作用和彼此功能上的配合、互补便是值得研究的课题。因此，本文拟从调整对象之外的角度来揭示二者在现代法治背景下的角色分工
6、，同时更把研究的目光放在二者在国家管理经济中的互动作用。一、经济法和行政法的角色分工(一)主体侧重和关注焦点现代行政法起源于对政府权力的控制，以保护国民不因行政权力的滥用而受到损害。现代行政法的产生是和行政国家联系在一起的。当行政发展到特定的阶段，即国家行政职能大为增加，行政权力大为扩张时，社会必须创立一种机制，在扩大行政权的同时加强对行政权的控制、制约和监督，使之正当行使而不致被滥用，以保护人民的自由和权利不受侵犯，这时作为独立法律部门的行政法才形成。因此，行政法的调整对象虽然是行政关系，主要是行政管理关系，其主体包括行政主体和行政相对人，但行政法并非对行政主体和行政相对人的实体权利义务内容
7、给以同样的关注。行政法所充分关注的只是行政组织及其的设置、行使、制约、监督和行政相对人受到行政权力分割时所能获得的救济。行政法并不关注行政相对人的实体权利义务。国外的行政法学家对此均以予明确的认同，国内的有些行政法学家也注意到了这一点。行政法是关于行政权力的授予、行使，以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。行政法以行政权力为核心意味着，它始终或主要焦点是以行政权力为规范对象，而不是以公民、法人的权利、义务为其调整对象。 行政法是公法的一个分支，其关注的是参与行政的政府各个机构的组成、权力、义务、权利和责任。 行政法解决的是政府官员和政府机构的任务。英国著名行政法学家韦德教授
8、基以他的控权理论，对行政法的定义更为直截了当，行政法是控制政府权力的法。可惜的是国内的行政法学者往往在对行政法下定义时笼统的称行政法是有关国家行政管理的各种法律规范的总称，未对行政法的内容和关注的焦点给以明确的界定，不适当的扩大了行政法的研究范围。其实，由于政府公共行政的范围日益扩大，政府对社会生活的各个方面实施管理，因此，对于行政的具体社会经济内容，行政法不可能亦不必要全面关注。行政法学家一般不重视行政法分则的研究，而让给当代兴起的新兴学科来作深入的研究。具有权威性的牛津法律大辞典(The Oxford Companion to Law)将行政法定义为行政法是阐述和规定政府机关的职能和权力的
9、原则、规则汇编。如果将行政的具体社会经济内容也纳入行政法的研究范畴，则无异于宪法将民商法、刑法、诉讼法等具体部门法的内容纳入自身的研究视野;其后果可想而知，既不利于具体部门法的发展，则宪法本身也会成为无所不包的没有自身范畴的堆积;其本身的独立性也受到怀疑。从其他角度，我们也可以看出行政法是以行政机关的权力(权利)义务为主要规范对象。我国的行政法学者几乎都把行政合法原则和行政合理原则作为行政法的基本原则，或者说行政合法原则和行政合理原则几乎成为行政法的公理性原则。众所周知，原则是主体的最高行为规范。无疑，这两个原则均是针对行政主体提出的;因此，尽管有些行政法学者不认为行政法主要规范行政主体的行为
10、，但如果承认了行政合法和行政合理原则是行政法的基本原则，则实际上也默认了这一事实。另外国内外的行政法学教材或者著作的内容都大体相当，都只是阐述行政法主体、行政行为、行政赔偿、行政诉讼(或称为行政监督和行政救济)的内容，丝毫不涉及相对人实体的权利义务内容，当然也根本不涉及作为行政相对人的市场主体经济上的权利义务内容。经济法则与行政法不同，其关注的焦点是市场主体经济上的权利义务。具体而言，经济法主要规定生产者、销售者、经营者、消费者、纳税人、银行等经营性主体经济上的实体权利义务内容。经济法的产生是和国家经济职能扩大，国家介入经济生活密不可分的。19世纪末以后，生产社会化和垄断形成，限制竞争行为十分
11、严重，阻碍了价值规律和市场机制的充分发挥，限制和剥夺了中小企业自由进出市场的权利，损害了消费者的利益。因此，国家必须介入经济生活，以国家强制力反对企业的垄断行为。为此，国家要确定经营者哪些行为属于应予反对的限制竞争行为。换言之，国家要通过立法规定经营者在竞争领域的权利和义务(主要是规定了禁止性的限制竞争行为和不正当竞争行为)，以为企业树立行为的准则，规范企业在竞争领域的行为;同时要规定反垄断执法机构的执法权力和执法程序，以保障反垄断法的实施。对限制竞争和不正当竞争行为的规定主要是依据是否有利于市场机制的发挥和是否影响自由、公平的竞争秩序和能否保障社会整体的效率和利益(如反垄断的除外适用)。因此
12、，作为经济法典型的竞争法关注的焦点主要是企业在竞争中的实体权利义务(主要是禁止性的义务和对垄断的受害者提供救济途径)，只是为了保障法律的实施，保障市场主体的权利义务得以实现，同时规定了执法机构。经济法的其他部门法也不例外，产品质量法主要规定生产者和销售者的产品质量义务和责任，消费者权益保护法主要规定经营者的义务和消费者的权利，税法主要规定纳税人、课税对象和税率，为纳税人履行纳税义务确立法律标准，商业银行法规定商业银行的性质、地位、业务范围等等。经济法通过规范市场主体的行为，限制私法自治，以维护社会公共利益。由此可以看出经济法重在为市场主体树立游戏的规则，明确市场参加者(主要是企业)经济上的权利
13、义务。由此，可以得出这样的结论，行政法主要规范行政机关的行为，而不关注市场主体经济上的具体权利义务，而经济法主要规范市场主体的行为，关市场主体经济上的具体权利义务。这一点，笔者认为是行政法和经济法的最大区别所在，这也是二者的分工所在。(二)设定权力与控制权力关于行政法的功能，国外的通说认为行政法的基本功能是控制政府的，防止政府权力的滥用。英国韦德教授认为：行政法是控制政府权力的法，控制行政权力正是行政法的核心。行政法的基本目的是使政府的权力限定在法律的范围之内，以保护民免受其滥用。美国行政法学者盖而亨博耶指出：行政法是控制和限制政府机关权力(主要是通过程序)的法律制约器。近年来我国的行政法学者
14、也认为行政法就其实质而言可以界定为控制和规范行政权的法，并就对行政权加以控制和规范的原因以及行政法如何控制和规范行政权做了深入的阐述：认为，行政法通过三个方面来控制和规范行政权：其一，通过行政组织法，控制行政权的权源;其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式;其三，通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权的滥用。控权理论能够合理解释行政法的产生原因，同时也符合行政法的实践。可以说我国的行政法学者对行政法的功能和价值的定位正在趋于准确。从控权的理论出发，行政组织法并非行政法的典型，因为设定权力只是为了控制行政权的权源。然而事物总是两个方面的，行政组织法既然是对行政权力的设定，则认为行
15、政法有设权的功能则不足为过，只是从行政法的概貌，尤其是考察作为行政法典型的行政程序法和行政法的重要组成部分行政救济法的功能而言，行政法的主要功能是控权而不是设权，或者说设权是间接和从属的功能，控权是直接和主要的功能。即使这样，我们仍不能完全否认行政法微弱的设权的作用，否则，就难免陷入形而上学。事实上，在国外，尽管行政法作为控权法得到普遍的承认;但学者也不认为行政法的唯一功能是控权。英国学者人W.Braley认为行政法有三个功能：第一个功能是保证政府履行相应的职能，第二个功能是规范不同的行政机构之间的关系，第三个功能是控制个人或者私人团体和被授予权力处理个人或者私人团体事务的行政机构之间的关系。
16、他同时指出行政法是对行政权的控制，因为个人可以对行政机关的行为提出挑战，要求撤销行政行为;他又指出实践中律师往往只注意到了行政法的第三个功能，把行政法作为其当事人权利受到分割时的救济，而忽视了其他两个功能。简言之，行政法的基本和典型的功能是控权，但这并不排除行政法的其他从属和间接的功能。经济法则与此不同，经济法不是也不应是控制政府权力的法。控制和规范政府权力不是经济法的首要任务，否则经济法便无从产生。经济法的产生恰恰是国家扩大自身的经济职能，为弥补市场的缺陷和失灵，改变守夜人的角色，自觉对经济进行干预和调控的产物。政府对经济的干预，主要通过为市场参加者设定权利义务(其中的义务主要是强行性的义务
17、)，并且建立相应的政府机构行使监督、管理等权力，保障市场参加者实体权利义务的实现，以维护经济秩序和社会整体利益。国家不再只是作为中立的裁判者，而是置身于具体的经济关系之中。美国几大执法机构的诞生很能说明问题。美国现代意义上的第一个行政机构是州际商业委员会(ICC)，该委员会的建立是由1887年的州际商业法案所确立的，目的是保证铁路运费的合理性和非歧视性。1914年美国国会决定制定新的反托拉斯法以补充谢尔曼法，因此，国会成立了联邦贸易委员会(FTC)以执行联邦贸易委员会法。该法的第五部分规定了禁止的不公正的竞争方法，联邦贸易委员会被授权作为执法机构具体认定哪些商业作法属于该法所禁止的不公正竞争方
18、法。这些机构的成立说明国家对经济的介入和干预离不开行政机构。在政府通过经济法干预经济活动的领域中，经济法主要是通过设定行政机构的行政职权来实现政府干预经济的目标，保障经济秩序。换言之，现代行政权力的扩张和强化很少表现在行政法的内容之中，而大量表现在经济法之中。经济法的法律规范一方面是市场主体(主要是企业)的权利义务，另一方面是有关行政机关的行政职权。经济法可谓是设定政府权力管理经济之法，经济法的首要目标不是控制行政权力。控制和规范行政权力主要是行政法的任务。但是，基于现代法治要求的政府权力法定的基本原则，对行政机关权力的设定同时也是对行政机关权力的限制，行政机关行使的权力不能超出法律规定的范围
19、。因此，经济法对政府权力的规范和控制是间接的和从属的。就经济法的本质和功能而言，王保树先生认为：经济法的本质只能概括为确认和规范政府干预经济之法，笔者对此表示赞同。这一论断对经济法设权和控权功能的主次顺序作了适当的描述。概言之，在国家经济管理中，行政法的主要功能是控制政府权力，设权是其从属和间接之功能;经济法的主要功能是设定政府权力，控权是其从属和间接之功能。经济法保障经济秩序和社会整体效益;行政法保证经济自由和行政相对人(市场主体)的权利不受行政机关的分割。这是二者的又一重大区别。同时，从另一角度观之，经济法和行政法在国家管理经济中所扮演的角色是相互依赖、相互配合的，二者正相互补。(三)程序
20、正义和实体正义现代行政法的典型是行政程序法，通过对行政机关行使权力的程序的规范和制约，最能达到行政法控权的目的。行政权对于行政相对人权益的影响不仅在于其权限的范围，而且在于权力行使的方式，后者甚至更为重要。一个行政机关，权力即使再大(如可以限制公民的人身自由)，如果其行使方式有严格的程序规范，遵守一整套公开、公正、公平的程序规则，其对相对人权益的威胁并不会很大;相反，即使其权力很小(如仅可对公民进行小额罚款)，但如果其行使方式没有程序制约，可以任意行为，其对相对人权益亦可能造成重大威胁。正是在这个意义上美国著名的行政法学家伯纳德施瓦茨精辟的指出：行政法的要害不是实体法，而是程序法。尤其是在当今
21、立法中，公法和私法融合，行政机关大量介入传统的民商法领域;大量的关于行政机关管理职权都规定在经济法中，行政法更是以程序法为其主要内容和典型。19世纪末20世纪初，西方发达国家认识到行政程序在控制政府行政权力方面的作用，陆续制定了行政程序法典。美国的行政程序法最为发达，贯穿了保护民权的基本精神。二战之前，美国的律师界和国会议员对罗斯福新政期间建立的行政机关的工作提出尖锐的批评，最重要的批评是这些机关在处理事务时程序任意，缺乏证据。罗斯福于是委托律师机构研究行政程序。由于二战的影响，1946年，美国才最终通过了行政程序法，该法对行政行为一般形式的程序作了规定，联邦政府的行政改革迈进了重要的一步。纽
22、约州则不同，由于认为行政机关庞大，性质、任务、职权各异且行政机关的行政内容极为宽泛，认为制定一部综合性的行政程序法典是不可行的;因此直到1975年才制定州行政程序法。可见行政程序法典化是大势所趋。1976年的德国行政程序法、1990年的意大利行政程序法、1993年的日本行政程序法的规定，说明了行政程序法的制定虽然立法难度很大，但其对权力的控制作用日益受到重视。现代行政法的程序化趋势向人们表明：行政程序是行政法行政权力的重要方式。行政法对程序正义的追求还体现在对行政相对人的救济上，在行政相对人对行政机关的行政行为不服时，可以要求行政机关复议或者将行政行为提交法院进行司法审查。作为程序法的行政诉讼
23、法是行政救济的典型代表，通过对行政相对人诉权和具体诉讼权利的保护，尤其是对诉讼程序的设计以保护行政相对人的利益。无救济即无权利，通过对相对人的救济来监督行政机关权力的行使不超出法律的范围，并使行政权力的行使符合法定程序。国外的行政法和行政法学也把行政程序作为法律的法学关注的主要内容;例如，伯纳德施瓦茨教授引用美国最高法院的用语称美国坚持把行政程序作为公正的基本点，并认为行政法的基本目标是在公民受到不法行政行为损害时为他提供充分的救济。在具有经济内容的行政中，行政法对正义价值的追求不体现在国家干预经济的内容及其手段正确与否，而体现于防止权力在运用这种手段的过程中被滥用，并以有效的方式来监督权力的行使。第 9 页 共 9 页