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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第59页 共59页论动物法律人格之否定(上)兼论动物之法律“物格”杨立新、朱呈义 关键词: 动物/法律人格/权利主体/法律物格/动物保护 animals; legal personality; right subject; legal object; animals protection内容提要: 随着德国民法典第90a条的修正，“动物不是物”的规定对整个法学界带来了巨大的冲击，另有环境伦理学有关动物成为权利主体主张的提出，似乎动物的传统法律地位面临着危机，动物取得人格权，成为权利主体的现实就在面前。真的能够这样吗?其实，环境伦
2、理学的主张并不能等同于法律学的主张，法律人格的扩张无法扩张至动物，奥地利、德国、瑞士等国民法典的修正主旨也不是赋予动物以法律人格。当然，在当前形势下，对动物的法律保护必须加强，在民法中应当将其作为一类特殊的物来对待，在法律规则的适用上应当有别于普通物。这就是本文的主旨。 With the remedy of 90a clause in the German civil code, the clause that animals are not things has led to much influence in the world of law. Whats more, in environ
3、mental ethics some advocate that animals are right subject, which seems that animals traditional status would change and animals would get personal right as right subject. Will this come true? Actually the view in environmental ethics dont equal with the view in the law, and the expansion of legal p
4、ersonality cant be extended to animals, and the relevant remedies of the civil codes in Austria, German, Switzerland have no purpose of animals legal personality. Certainly animals protection must be strengthened under current situation, and we think animals should be treated as a kind of special re
5、s in civil law and have different rules with ordinary res.随着环境伦理学的发展，有关动物成为权利主体的主张渐次增多，而且有些已不再止于言论，而是已付诸于所谓的“动物解放运动”，更要求在法律层面实现动物的权利。对此，法律人做出了不同的取向，有的也加入了为动物的权利鼓与呼的行列，仿佛法学界面临着一次颠覆式变革。对于动物权利的种种主张，归根还在于动物是否具有法律人格的问题，若动物在法律中只是处于物格地位，动物取得权利尤其是人格权的种种主张就必然不会实现。一、动物法律人格之肇始法律人格问题是私法中的一个最基本问题，“法律人格的有无，决定了人在民
6、法上的资格的有无;法律人格的完善程度，反映了人在民法中的地位的高低;法律人格的内涵的发展也扩展了人在民法中的权利。可以说，法律人格的不同状态，显现了人在民法中的存在方式，从而也决定了民法对人的关注程度。”据考证，法律人格一词来源于拉丁语persona，原指戏剧中的假面具，进而意味着扮演剧中角色的演员。根据罗马法，persona广义上指所有具有血肉之躯的人;在狭义上仅指自由人，即最起码拥有自由权的人。正是由于近现代私法意义上的“法律人格”(平等人格)仅对应于罗马法中含有市民权的自由人地位，persona才经过演化，转变为personality法律人格。但在罗马法上，生物学意义上的人称为“homo
7、”，具有主体资格的人称为“caput”(“caput”原指“头颅”或书籍的一章)，只有当“homo”具有“caput”时，才是法律意义上的“人”(persona)。这种人在法律上的地位称为“personalita”(人格)。根据罗马法的规定，并非一切人均为权利主体。在罗马时代，作为权利主体的人除了是人以外，还需具备其他条件：首先，其须为“自由民”(status libertatis)，即享有在法定限度内按照自己的意愿处置其人身和行动的自由权;其次，就民法关系而言，其还应当是“市民”(status civitas)。 后世的发展，法律人格的范畴不断扩张，不仅全部自然人具有法律人格，而且一些团体也
8、取得了法律人格，形成了抽象的平等法律人格。私法上的法律人格的概念，就是民事权利能力的同义语，具有等值性，即人作为权利、义务承受者的属性，在一定意义上，“法律人格”描述了一个拥有法律权利的实体。对此，在民法学界并无太大争议。值得注意的是，persona一语也有其哲学上的意义，来源于斯多噶哲学的“具备理性的独立实体”。这种建立在人的伦理性之上的人的法律人格的出现，是法律人格正式确立的哲学基点。它决定了法律人格在其后的发展中，将意思存在和意思自治作为法律人格独立、平等的表现。也正是基于此点，不具有意识能力的动物在普通法事实上在整个西方法律中一直作为客体，这已经成为范例。考虑到与“法律人格”概念的对称
9、问题，我们拟将动物在法律中的客体地位称为“法律物格”。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利资格的实体，该实体被作为法律上的人对其建立权利义务关系的财产来对待。动物的法律物格起源于已知的最早的法律制度，历经希腊、罗马、中世纪教会的法律制度，直至近现代的无论普通法系还是大陆法系的诸国，莫不将动物放在法律物格的地位。时至今天，受制于公众保护环境与动物意识的觉醒、权利意识的增强等因素，动物权利的呼声日渐高涨，并且对社会生活的诸多方面产生了影响。这种影响次第及于法学界，考察现时法学界有关动物法律人格的主张，归结起来不外乎三种，一为动物完全法律人格论，二为动物限制法律人格论，三为动物无法律人格论。动物完全
10、法律人格论，即主张动物在法律上具有完全的权利主体资格，享有同人一样的权利。有的主张“扩大法律主体人格范畴，动物和自然物也有生命权、健康权，也有生存和存在的权利，这是动物的具体人格权。在一般人格权中，动物和自然物也应有人格自由、人格平等、人格尊严的权利。” 更有甚者，有的提出生态法学“将一切生命体作为法律关系的主体，而自然人在生态法律关系中是作为被约束和被限制的对象而存在的”，以及“人不仅是权利的主体，还是自然界的权利的客体”。 就目前情形而言，主张动物具有完全法律人格的观点，在我国主要表现在环境法学界，他们主张环境资源法不仅调整人与人的关系，还调整人与自然的关系。 对于法律是否调整人与包括动物
11、在内的自然的关系，进而主张包括动物在内的自然物的权利的主张，我们认为值得商榷，这实际上是“见物不见人”的观念在作祟。确实，环境资源法具有自身的特殊性，但在本质上，所谓的人与自然之间的种种关系还是人与人之间关系的映射，动物、植物、岩石等只能是被法律规范的客体，在法律上处于物格地位。动物完全法律人格的观点似乎不那么容易令人接受，因而认为“若为保护生态和自然环境，一下子给予他们完全的法律人格，那也无益于束手自杀。这意味着，虽然赋予生态、环境、自然以法律人格，也只能是准主体资格或限制的法律人格。” 对诸如此类的主张，我们称之为“动物限制法律人格论”，即动物是权利主体，具有法律人格，但享有权利的动物主体
12、范围存在有限性，只有野生动物与宠物可以成为法律关系的主体，其他的动物依然处于法律物格地位，如具有法律人格的“动物将不包括农场里的动物或专为人类提供肉、蛋、乳的动物。他们不同于家养的宠物和野生动物。” 而且在主体权利的范围上也存在有限性，动物只享有某些种类的权利，如生存权、生命权等，而选举权、被选举权则专属于人类。不过，持有这种动物限制法律人格论主张的也未形成统一，也只是处于探索阶段，“在主张动物权利的同时，我们也必须考虑，动物的权利必须有限度吗?正如任何权利都必须有限度一样。不同主体之间权利与权利之间的平衡，是我们下一步应思考的问题。”针对“动物法律人格论”的标新立异，有的学者保持了清醒与警惕
13、，坚决反对将动物作为权利主体对待，我们将这种主张概括为“动物无法律人格论”。动物无法律人格论，简而言之就是反对赋予动物法律人格，认为动物不可能是人类道德和法律的主体，应当注重代际利益的兼顾和平衡，将动物作为特殊的物对待，实现对动物的更全面保护。 这可能是我国民法学界对动物法律人格问题讨论中为数不多的声音之一，但民法学界对动物法律人格的沉默并不代表着对其认可，我们认为这或许是民法学界认为环境法领域对动物法律人格的积极呼吁不值一驳，说明了大多数民法学者坚持动物的法律物格立场。我们坚持最后一种主张，即坚决反对动物法律人格化，反对动物享有人格和人格权。为使得动物法律人格问题得以明晰，我们拟从动物法律人
14、格论者所持的理论基础、权利主体的扩张及对大陆法系民法典中动物法律地位的规定的正确解读等方面进行分析，这些方面是否如动物法律人格论者所论述的那样充分、严谨，相信受众自有判断。当然，我们反对动物法律人格并非漠视对动物的保护，基于当前我国的现状，我们将提出民法对动物保护的因应浅见。二、环境伦理与动物法律人格动物法律人格的主要理论基础，是环境伦理学(Environmental Ethics)或生态伦理学(Ecoethics)。环境伦理学是随着社会的发展而出现的一种新兴的伦理学，它与既往伦理学的一个明显区别是，它既要求人际平等、代际公平，又试图扩展伦理的范畴，把人之外的自然存在物纳入伦理关怀的范围，用道
15、德来调节人与自然的关系。环境伦理学历经数十年的发展，已经形成主张有异的各种不同学派，主要的分为人类中心主义与非人类中心主义两个基本流派。(一)环境伦理学主张动物法律人格的主要学说1.人类中心主义的主张人类中心主义又有传统人类中心主义与开明人类中心主义之分。传统人类中心主义把人看成是凌驾于自然之上的主宰者，认为人类可以无限制地改造和开发大自然，人只对人负有直接的道德义务，人对环境的义务只是对人的义务的外在表现。 而开明的人类中心主义认为，地球环境是所有人(包括现代人和后代人)的共同财富，任何国家、地区或任何一代人都不可为了局部的小团体利益而置生态系统的稳定和平衡于不顾，人类需要在不同的国家和民族
16、之间实现资源的公平分配，建立与环境保护相适应的更加合理的国际秩序，也要给后代留下一个良好的生存空间，当代人不能为了满足其所有需要而透支后代的环境资源。2.非人类中心主义的主张在对人类中心主义伦理观反思的基础上，兴起了非人类中心主义环境伦理观，也被称作生态中心主义，其中比较重要的有“动物解放/权利论”、“生物平等主义”与“生态整体主义”。(1)动物解放论和动物权利论以辛格(P.Singer)为代表的动物解放论认为，我们应当把“平等的关心所有当事人的利益”这一伦理原则扩展应用到动物身上去，我们有义务停止我们那些给动物带来痛苦的行为; 而以雷根(T.Regan)为代表的动物权利论认为，我们之所以要保
17、护动物，是由于动物和人一样，拥有不可侵犯的权利，动物也拥有值得我们予以尊重的天赋价值，这种价值赋予了它们一种道德权利，即获得尊重的权利，这种权利决定了我们不能把动物仅仅当作促进我们的福利的工具来对待，就像我们不能以这种方式来对待其他人那样，并认为动物权利运动“力图实现的一系列目标，包括：1、完全废除把动物应用于科学研究的传统习俗;2、完全取消商业性的动物饲养业;3、完全禁止商业性的和娱乐性的打猎和捕兽行为。”(2)生物平等主义生物平等主义主张将道德关怀的范围扩充至所有的生命，代表性的思想有泰勒(P.Taylor)的“尊重大自然”观点和施韦泽(A.Schweitzer)的“敬畏生命”观点。泰勒把
18、生态系统描绘成一个“由植物和动物组成的、联系密切相互合作的联邦。”所谓尊重大自然，就是把所有的生命都视为拥有同等的天赋价值和相同道德地位的实体，它们都有权获得同等关心和照顾。而敬畏生命的基本要求是：像敬畏自己的生命意志那样敬畏所有的生命意志，满怀同情地对待生存于自己之外的所有生命意志。一个人，只有当他把所有的生命都视为神圣的，把植物和动物视为他的同胞，并尽其所能去帮助所有需要帮助的生命的时候，他才是道德的。认为在生活的过程中，一个人确实要偶尔地杀死其他生命，但是，这样做必须是为了促进另一个生命，并且要对“被牺牲的生命怀着一种责任感和怜悯心”。(3)生态整体主义生态整体主义认为，一种恰当的环境伦
19、理学必须从道德上关心无生命的生态系统、自然过程以及其他自然存在物。环境伦理学必须是整体主义的，即它不仅要承认存在于自然客体之间的关系，而且要把物种和生态系统这类生态“整体”视为拥有直接的道德地位的道德顾客。属于这种思想的主要有利奥波德(A.Leopold)的“大地伦理学”、纳斯(A.Naess)的“深层生态学”及罗尔斯顿(H.Rolston)的“自然价值论”。大地伦理学宗旨是要“扩展道德共同体的界线，使之包括土壤、水、植物和动物，或由它们组成的整体：大地。”并把“人的角色从大地共同体的征服者改变成大地共同体的普遍成员与普通公民。这意味着，人不仅要尊重共同体中的其他伙伴，而且要尊重共同体本身。”
20、而深层生态学则主张每一种生命形式都拥有生存和发展的权利：若无充足理由，我们没有任何权利毁灭其他生命。随着人们的成熟，他们将能够与其他生命同甘共苦。自然价值论则把人们对大自然所负有的道德义务建立在大自然所具有的客观价值的基础之上。由于生态系统本身也具有价值一种超越了工具价值和内在价值的系统价值，因而，我们既对生态系统中的个体、也对生态系统本身负有道德义务。(二)以环境伦理作为赋予动物法律人格理论基础的谬误通过上述对环境伦理学关于动物权利主张的简略梳理可知，环境伦理学者对包括动物在内的自然界提出了许多异于传统的“创见”，这既是对社会发展的因应，又是对环保运动的指导。然而，令人迷惑的是，即使是在环境
21、伦理学界也尚未形成通说且相互之间存在矛盾的一些观点，法律界许多学者却“如获至宝”，认为“环境伦理学与法律的关系，不仅在于直接作为环境保护法、自然资源保护法及野生动物保护法的理论基础，而且在于对民法基本原理和基本制度的影响。” 其中影响表现之一即为根据环境伦理一些赋予动物权利主体资格的主张，进而推进到法律领域，赋予动物法律人格，使动物成为法律上的权利主体。对此，我们认为以环境伦理作为赋予动物法律人格理论基础的主张是根本不能成立的。首先，环境伦理学与法律中的“权利”具有不同的意蕴。权利有法定权利与道德权利之分，我们通常所讲的权利大多是法定权利，也称为法律权利，指的是法律所允许的权利人为了满足自己的
22、利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。因此，法定权利是与义务相对应的特定概念，是基于法律、法规或规章的规定而产生的权利。而“道德权利一词可以用来表达所有这样的权利：它们是先于或独立于任何法规或规章而存在的权利。这种意义下的道德权利形成一大类，并且进而可分成各种不同的权利类型，它们之间除了不(必然)是法定的或规定的这一点以外很少有共同之处。”而且还可初步区分为习惯的权利、理想的权利、凭良心的权利及履行的权利这四种具有特定意义的“道德权利”。 环境伦理学者主张的“权利”更多的是从道德角度所作的论述，仅具有道德的意义。如环境伦理学者纳什在其大自然的权利一书中开宗明义的指明：“对权利一词的
23、使用带来了大量的混乱。现在，我们只需知道，有些人是在哲学或法律的特定意义上使用这个词的，有的人则用它意指大自然或其中的一部分所具有的人类应予尊重的内在价值。” 显然基于法定权利与道德权利的不同，我们不能将环境伦理学主张的道德权利与法律权利画等号。细究起来，有些法律学者根据环境伦理学赋予动物权利的主张即认为动物法律人格的存在，其实是从根本上未对法律的“权利”概念予以准确把握。其次，道德与法律的关系虽然紧密，但两者存在根本不同。“任何人类共同体都会形成特定规范和价值观，以调整人们对他人或对自己的行为。它们可能建立在文化经验、宗教信念、哲学命题的基础上，或者建立在伪宗教对历史进行的超验论解释的基础上
24、。人们习惯上将这种调整体系称为道德或者常常与其含义相同的伦理，而其内容则变动不居。在现代研究中，人们将风俗规范及其价值评价体系统通称为道德，对道德的研究则称之为伦理。” 虽然法律规范与道德规范都是建立在共同的价值观基础之上，但法和道德在其规范的约束力和强制性上有所区别，法律规范通过或能够通过国家强制来保障，而道德规范旨在洞察行为者的内心自由。对法律与道德两者之间的关系，哈贝马斯指出“法的实质合法性既不得与道德效力混为一谈，亦不应将法律与道德决然割裂。法律最好被理解为对于弱势之后传统道德的一种有效补充与配合(Complement)。” 现阶段“西方伦理学尤其是非人类中心的伦理学在目前仍应将其视为
25、环境道德的高级伦理，它所追求的高超理想，实际上很难转化为现实，只能表现为一种软弱无力的善良愿望。虽然它对于提高人们的环境道德水平，减少环保政策在执行过程中遇到的阻力起到一定的作用。” 但毕竟法律与道德在产生的社会条件、表现形式、体系和结构、作用范围、义务特点、制裁方式等诸多方面存在差异，环境伦理学的主张不能等同于法律主张。因此，环境伦理学所涉层面主要为道德，不能根据环境伦理中关于动物权利主体的主张，就认同在法律中确定动物的法律人格。再次，在动物法律人格的进路中存在不现实性。从法学史来看，实在法的产生通常要经历两个阶段，一个是道德化的过程，另一个则是合法化的过程。道德化是对原初的利益关系进行基于
26、道德的调整而形成的一种应然的权利和义务，而合法化则是在此基础上所作的再次调整，从而将应然权利和义务转换为法定的权利和义务。 动物的法律人格问题的法律化，从范式考察亦应当经过由道德化而法律化的进路。但即使在道德上，动物的主体性虽有环境伦理的支撑，但其合理性与实现的可能性尚存疑问，且环境伦理学者对此问题也莫衷一是;在法律维度，即使有少数人拾人牙慧的学者主张动物法律人格，但他们自己也对动物法律人格缺乏充分的论证，对其具体实现也缺乏可行的措施，更不用说他们在法的价值基础层面的冲突、法律形式表达的制约、传统法律思维的局限等问题面前束手无策。可见，动物法律人格的进路是一个大问题，主张动物法律人格论的环境伦
27、理学者与法律学者都未能对此问题予以解决。可见，动物法律人格在法律上并未获得认可，而且也无法获得法律的认可，依然是一种道德论述。“反之，有关动物权的主张，则似乎有点不同。其要求人与动物的(物种上)平等，并且透过等同于人权的动物权的设定，而使得动物与人都能够以主体的形态参与秩序的形成和运转。这应该是尚未得到共识的道德论述而已，而不是道德规范，当然更不是一个具有强烈的强制力的法律规范。” 而且“也就是说，即使是道德上得到充分论证的规范，他们也只有在这种情况下才是可期待具有效力：用这些规范来指导其实践的那些人，也可以期待所有其他人也合乎规范的行动。因为只有在实际上普遍遵守规则的条件下，可以导致对这些规
28、范的辩护的那些理由才是算数的。既然从道德洞见中无法一般地期望一种有实践效果的约束力，从责任伦理的角度来说，对相应规范之遵守，只有当它获得法律约束性的时候，才是可合理期待的。” 在时下，动物具有权利主体资格即使在环境伦理学中也并非那么令人信服，以此作为理论基础遑论动物法律人格，就缺乏坚实的理论根基，更无法形成合理期待性，无法作为一种规范运作。三、法律人格不能扩充到动物持动物完全法律人格论或动物限制法律人格论的言论中，莫不以权利主体的扩张作为其主要论据之一，而且无论在环境伦理学界，还是在法学界，都将此视为必然进行的历史进程，认为动物法律人格是权利主体扩张的下一个阶段。我们认为这样的主张是不正确的，
29、法律人格不能扩充到动物。(一)法律人格的扩充不是一个无限的过程针对这一权利主体的扩张过程，有的学者质疑“奴隶成为主体，子女成了主体，妇女成了主体，一切的人都成为生而平等的主体，现在还有什么需要成为主体的呢?”他的回答就是：下一步动物需要成为权利主体。 甚至有的还主张，法律人格从自然人、法人拓展至非人类的生命体。 针对这类持动物法律人格论者的主张，我们不禁要问：法律人格真的存在一个永恒的无限扩充过程吗?对此，应当从法律人格的基本理论上予以分析。在康德创立的伦理人格主义哲学中，伦理学上的人的概念的内涵是：人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定
30、目标并对自己的行为加以限制。这一概念在德国民法典制定之时被加以移植，极大的影响了德国民法典的权利主体等基本概念。康德曾说道：“没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物;而有理性的生灵才叫做人，因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。” 这种“人”与“物”两分的思想体现到德国民法典中，就是将“人”作为权利主体，具有法律人格，而“物”只能作为权利的客体。在德国民法典中使用的“人”，是一个形式上人的概念，只要具有权利能力即可，这样就使得“人”的概念不仅包括自然人，而且将法人这类形式物包括在其中。但是，这并不影响在法律人格的判断中，将意志能力被作为一个最基本的标准(其
31、实这也是受康德“理性”思想的影响)。自然人的意志能力容易被人理解，法人的意志能力在一定意义上可以归结到由自然人构成的法人机关的意志，实际上根源还在于自然人。因此，具备法律人格，成为权利主体，意志能力的有无是一个基本的标准。所以，法律将动物作为权利客体对待，使其处于法律物格地位，而人则是权利的主体，处于法律人格的地位，这也是容易令人理解的。但是，在动物法律人格论者的眼中，意志能力的区分标准不再重要，何种实体、何种生命应成为法律主体，是一个历史的且伴随法律未来的法律命题;进而形而上地根据法律人格的扩张过程，来断定动物必将取得法律人格。我们认为，诚然，从历史进程的角度来看法律人格的范畴，的确存在一个
32、不断扩充的过程，这一法律人格扩充的过程是从两个向度进行的：一是在自然人范围内扩充，即从最初只有家父才是严格意义上的权利主体，享有完全的法律人格，到逐渐赋予家子、外乡人及奴隶以法律人格，直至近世的民法典无一例外的赋予自然人以形式的、抽象的平等法律人格;二是向社会组织扩充，即从最初只有自然人才可以成为权利主体，到后来一些如法人、合伙、国家等社会团体也逐渐取得了主体资格，具有了法律人格。然而，这种扩充是没有任何限度的，还将无限的扩充下去吗?如果认可权利主体或法律人格的无限扩充，就像环境伦理学者所说的那样，“鸟、花、池、野生生物、岩石、原始林、田园的清洁空气”都具有法定权利，那么什么还会是权利客体呢?
33、权利又要如何落实呢?从自然科学的角度而言，任何进程都有一个临界点，不存在无限的可能，法律人格的扩充亦是如此，只能是在人类属于同一物种这一科学事实前提下，法律人格只能在所有人类范围内进行扩充。现时各国的权利主体，都没有超越临界点，依然属于具有意志能力的主体范畴之内。(二)动物的特征决定其不能具有法律人格对动物特征的考察，必须首先搞清楚它所隶属的门、纲、目、科、属和种，但由于动物种类的繁多及巨大差异，对动物的整体作出特征考察，有些勉为其难。由于猿类跟人在外表与体内机构方面都很相似，我们试对猿类的特征进行分析，并同人的特征进行比较。这种选择有一个最大的好处，就是如果能够得出猿类不能具有法律人格的结论
34、，那么与人类最相类似的猿类都不能具有法律人格，那么其他动物就更不能具有法律人格了。猿类的本质特性是动物的生物性，猿类不具有自觉能动性，缺乏自我意识。其从属于生物演化的基本规律遗传与适应的交互作用，促使物种变化，推动生物界的进化。在与自然界的关系方面：猿类仅仅本能地利用自然界，通过躯体本身的变化以适应环境条件。而相比之下，人的本质特性是人的社会性，人类具有自觉能动性，有自我意识。其从属于社会发展的基本规律生产力与生产关系的矛盾运动，推动新旧社会的代谢。与自然界的关系：人能有意识地支配自然界，利用工具进行劳动生产，为自己创造新的生存条件。由此对比可见，动物仅仅利用外面的自然界并且只是由于自己在场才
35、使自然界中有变化，而人则以自己所作出的改变来迫使自然界服务于他自己的目的，支配着自然界。恩格斯曾在劳动在从猿到人转变过程中的作用一文中指出：一切动物都不能在自然界打下它们意志的印记，而唯人能之。由此可见，猿类虽然与人相类似，但是它毕竟是动物，不能享有法律人格。人与动物不是一个物种，而且人与动物存在本质上的差异，这从生物学上也说明了动物无法具有法律人格，成为权利主体。许多持动物法律人格论者认为，在民法上，没有行为能力的自然人，如幼儿、白痴、植物人和精神病人，仍然享有法律人格，仍然是权利主体，而在与人沟通方面，某些动物的表现不逊于以上自然人，他们认为没有意志能力与行为能力不应该成为动物享有权利的障
36、碍，如“从民事行为能力上来说，尽管其(动物)不具有意思表示能力和承担义务、责任的行为能力，但也不能绝对地说没有民事行为能力就不能成为民事主体。”因而认为赋予动物民事主体资格“不能说是完全没有道理的”。 我们认为，人类社会的法律是由人制定的，也是为人制定的，而动物无法理解人类的法律。即使是幼儿、白痴、植物人和精神病人，他依然属于人的范畴，虽然他们在意思能力上有所欠缺，但是其他人对他们的利益总体上是可以理解的，而且幼儿终归会长大并取得完全行为能力，精神病人也可能会被治愈而恢复行为能力，植物人也可能醒来成为正常人。而即使是多么聪明的动物，它们也不能明白人类的法律，当然无法赋予动物法律权利，更无法要求
37、动物承担法律义务。在一定意义上，将动物与幼儿、白痴、植物人和精神病人等人类的一部分进行等同对比，也是不严肃的，即使是行为能力有欠缺的人，也不可能与动物处于同一地位，相信即使持动物法律人格论者也不会认为自己幼儿时期如同动物一样。持动物法律人格论者对动物缺乏意志能力与行为能力的障碍依然不死心，进而主张可以像为无行为能力人设立监护人那样，为动物设立监护人或代理人。持此主张者甚众，无法一一枚举，但他们的这种主张并非说明他们的高明，只说明他们对民法上的监护与代理的功能还没有真正认识。监护是对不能得到亲权保护的未成年人以及精神病人，设定专人以保护其利益的法律制度;而代理是指代理人以本人(被代理人)的名义实
38、施法律行为，而其法律效果直接对本人发生的法律制度。监护与代理，原则上应当以可理解为基础，人与动物之间不存在真正意义的理解，即使是为动物设立了监护人或者代理人，这也无法代表被监护人和被代理人的利益。而且从监护与代理的产生、主体、法律要件、行使等方面而言，为动物设定监护人或代理人都存在无法解决的问题，缺乏可操作性。值得注意的是瑞士民法典在最近的修正中，将继承法编下第482条下新增第4款规定：“以死者名义给动物以赠与的，按相应的附要求处分处理，以适合动物的方式照料该动物。”这一新修正由于是2002年12月4日通过，2003年4月1日生效的，更重要的可能还由于语言不通的问题，使得持动物法律人格论者尚未
39、认识到这一新动向，否则他们早已将这作为“法宝”而大肆渲染了。但是实际上，该“赠与”的操作仍然只是按照瑞士民法典原有的附要求遗嘱来处理，动物本身并未取得遗产的财产权，可见瑞士民法典的这一修正并未赋予动物受赠主体的资格，这也佐证了动物不具有法律人格的结论。此外，在主张赋予动物法律人的论述中，只抓住赋予动物权利不放，而无视权利与义务的统一性，从不讨论动物是否承担法律义务。根据法理学对权利义务关系的论述，不存在纯粹的权利和义务，任何主体在享有权利的同时，必然承担义务。假若动物享有法律权利，那么动物也必然应承担法律义务。那么，动物的法律义务应当是什么?动物伤人，在刑法上是否应当承担刑事责任，在民法上是否
40、应当进行损害赔偿?再进一步，如何承担责任呢?我们力所不逮，对此无法做出回答，希望听到持动物法律人格论者的详解。其实，自然人和其他的被造物明确区分开、而且在法律上明确只有自然人才具有法律上的人格，这一点早在15世纪至16世纪时就已经肯定下来。 在法律上，一个不可改变的事实是，动物永远受人的支配，永远也不会与人平起平坐，成为世界的支配者。在今天，无视动物与人的根本区别，主张动物成为法律上的权利主体，赋予其法律人格，这种无视历史与科学的论调，必遭抛弃。(三)有关动物在一些诉讼中出现的评述在美国，出现了一些动物作为诉讼主体的古怪案件。其一是，美国马萨诸塞州一位84岁的老妇人西达?戴顿死后，其尸体被其所
41、喂养的猫吃掉了，法官最后判了这只猫的死刑。其二是，美国普林斯顿市有一条叫“波”的狗，常欺负别的家犬，导致数位居民联名起诉到法院，经过陪审团两天的审判，裁决“波”无罪释放。这也是凡是主张动物法律人格论者都予以引据的经典案例，认为这是在司法实践上承认了动物的法律主体资格，赋予了动物法律人格。真的是如此吗?其实，动物在诉讼中出现并非现代现象，不必为此大惊小怪。早在整个中世纪及其后，在全欧洲大陆，不管是在世俗的还是教会的法院，动物都可以成为诉讼的对象，经常受到宣判。审判记录和习惯法所记载的最早的世俗司法活动发生在1266年的Fonteny-Aux-Roses。然而，对于动物的世俗诉讼可能早于1266年
42、，而且可能传播更广。这一程序传播到巴黎周围地区，接着扩展到整个法国以及低地国家，如德国、瑞士和意大利，它可能已经传播到更远的范围，不过已找到的证据主要限于上述国家。 但是，当时针对动物的诉讼程序与普通的诉讼程序是不一样的，同今天的诉讼程序更是有着天壤之别，“精心设计的程序与世俗程序相似，但不是真正的司法程序。这些程序被用于针对那些是教会法院的诉讼对象的害虫和害兽，因为据信害虫和害兽是上帝送来用于惩罚人类罪行的。即使在世俗法院，驯化动物致人死亡的案件也根本没有审判。那些案件中的司法程序包括：至多有一个基本事实的简单陈述和一个陪审团明确宣布将动物处死的表态。” 即使如此，这在当时也遭到了许多学者的
43、批判，认为动物不可能达到人类犯罪或道德上的罪过所要求的智力水平，早期对动物的诉讼是思想荒谬的产物。人类社会发展到今天，这种把动物作为诉讼主体追究动物的刑事责任的做法，已为现代社会所摒弃，文明的法律只处罚有认知能力和控制能力的法律主体。而且即使是人，若其为没有认知能力和控制能力的幼儿或精神病人，法律也不对其科以刑事责任，何况是对完全不可理解人类法律规则的动物呢?我们看到，动物法律人格论者所引经据典的案例都是美国的案例，众所周知，英美国家实行判例法，法官具有极大的自由裁量权，这也导致了在实际审判中法官的超常发挥，“创造”了一些稀奇古怪的判例。例如前一段时间有一位英国的法官希望能够好好教训一顿经常偷
44、看女子脱衣洗澡场面的犯罪嫌疑人威拉德?伯顿，于是就在法庭上判决：判处伯顿连续12个小时不间断地“欣赏”一大群年老体衰、体型早就走了样的男性裸体。我们能依据几个英美国家的怪诞判决就认定“动物与人平等司法待遇的实现”，认定动物具有法律人格成为权利主体了吗?我们认为这不可能，尤其是在成文法传统的大陆法系更不可能。退一步讲，即使动物参加到诉讼中，其诉讼权利如何行使?“从近年来美国和日本有关自然的权利诉讼案看，其主要形态有如下几种类型：一是代理人(监护人)模式，即以环境保护团体或个人作为自然物的代理人为原告，具有无行为能力人的监护人的地位和作用;二是信托人模式，即作为自然物的受托人，由团体或个人为原告;
45、三是自然物及其受托人作为共同原告模式;四是准无权利能力财团的模式，即管理人保护团体作为代表人。” 我们认为这些美国式的诉讼类型，在诉讼理论上无法解释，在操作上缺乏可行性，不宜作为典范予以推广。首先，代理人或监护人模式在前述论证中已论及其缺乏基础，兹不赘述;其次，信托人模式中谁为委托人?动物法律人格论者主张团体或个人以受托人的身份作为原告，那么委托人的委托意思是什么?诸如此类的基础法律问题，信托人模式依然行不通;再次，共同原告的模式中，动物作为原告更显得荒诞，难道人类能够让老虎或狮子坐在原告席上吗?不知道审理这种案件的法官有没有这份勇气;最后，准无权利能力财团的模式，看似可行，实际上这依然是一种
46、将人类自己的意志强加于动物身上的行为，与其动物具有法律人格的主张本身就相矛盾。可见，赋予动物法律人格，在动物行使权利直至实现权利方面，存在着不可逾越的困难，这也说明动物法律人格论的不现实性。四、对大陆法系民法典中动物法律地位规定的正确解读无论是持动物完全法律人格论者，或是持动物限制法律人格论者，在论证上无一例外的援引德国民法典的修改作为主要的论据。具体言之，德国于1990年8月20日以名为关于在民事法律中改善动物的法律地位的法律修正案，在民法典中增加了三个条文，尤其是新增的第90 a条“动物”规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”这一修改，被一些
47、学者认为是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例而加以引证，并认为这代表着最新的立法动态，代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现。 对德国民法典的这一变化，我们认为应当厘清其脉络，真正把握其意义所在。国内是从德国民法典身上注意到“动物不是物”之类理论研究的动向的，但最先展开这场变革的却是奥地利民法典，对此不可不察。1988年3月10日，奥地利国民会议通过一部关于动物法律地位的联邦法律，专门对奥地利民法典作出修正，涉及到该民法典的第285条和第1332条。原第285条“物的定义”规定：“一切与人相区别且供人使用者，在法律意义上称为物。”该条修正新增的第285a条规定：“动物不是物。它们受到特别
48、法的保护。关于物的规定仅于无特别规定的情形适用于动物。” 此外，该法第1332条原为：“由于轻微程度的失误或疏忽造成的损害，依损坏事物所具有的一般价值赔偿。”其下新增的第1332a条规定：“动物受伤害的，救治或者试图救治该动物所实际发生的费用超过其价值也是应该的，只要在这种损害情形下一个明智的动物饲养人也会支出如此费用。”该修正早在1988年7月1日即已生效，比德国法的修正早两年多。可见，奥地利民法典的修正才是动物在民法典中发生变局的肇始，实际上可以说其第285a条是德国民法典第90a条的蓝本，第1332a条款是德国民法典第251条第2款新增后段的蓝本。德国民法典步奥地利民法典修正的后尘，1990年新增了第90a条、第251条“不规定期限以金钱损害赔偿”第2款新增后段及第903条“所有权人的权限”新增后段。第90a条内容如前述，第251条第2款新增后段规定：“因救治动物而产生的费用，并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的。”第903条“所有权人的权限”新增后段是奥地利民法典修正时所没有的，是德国民法典的首创，本段规定：“动物的所权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定”，点明了“保护动物的特别规定”可以对传统的所有权构成新的限制。其后，俄罗斯在制定民法典时对动物亦作了规定，该