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1、-劳动合同法讲义模板-第 11 页劳动合同法讲义序言、劳动合同法概述1、劳动合同法出台的社会背景：以前劳动合同制度存在四大问题：一是劳动合同签约率特别低（如建筑业20%左右），特别是无固定期限合同签约率特别低，给社会埋下了一个不和谐因素。二是低端劳动者的权利受侵犯问题非常多，劳动维权成本高，而用人单位违法成本低。三是劳动者流动性大，权利救济渠道不畅通，劳动关系不稳定。四是工会在维权上遇到挑战。同时，在立法上有两方面的压力：法律应该向劳动者倾斜，还是应该对劳动者和用人单位双方的权益并重平等保护，即双保护还是单保护？一部分人认为，不可以对劳动者的保护太强化，以免加大企业成本，削弱国家的竞争力；另一
2、部分人认为，现在我们的劳工权利保护太弱，问题太多。这问题一直是充斥于立法整个过程中，各种力量搏弈。中华人民共和国劳动合同法从2005年12月24日通过全国人大常委会一读审议、在网上公布草案向社会征求修改意见以来，经历了(一年半)四读后，于2007年6月29日，由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过颁布，自2008年1月1日起施行。2、劳动合同法立法宗旨：劳动合同法要平衡取舍、尽力解决上述问题，以符合国家的整体利益。最终，与劳动法相比，在“保护劳动者的合法权益”的地位表述顺序上稍有改变。劳动法第1条为：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经
3、济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”劳动合同法第1条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”由此可见，劳动合同法在明确劳动者和用人单位双方的权利义务并重规范基础上，又特别提出了对劳动者的合法权益予以保护。可以说，相对于劳动法来说，劳动合同法作了“有限度的让步”。2、劳动合同法的适用范围：劳动合同法第1条“立法宗旨”中没有依据劳动法相关的字眼，只提“为了完善劳动合同制度”，原因是它适用范围（即劳动者和用人单位的范围）扩大了。劳动合同法第2条规定了该法的适用范围：即与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、
4、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：（1）中国境内的企业；（2）个体经济组织；（3）民办非企业单位；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体（依照本法执行）。劳动合同法比劳动法增加了“民办非企业单位”所谓“民办非企业单位”，根据国务院颁布的民办非企业单位登记管理暂行条例规定，它是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。在我国现行体制下，民办非企业单位和社会团体、基金会一样，其实质均为民间组织的一种形式，像民办的院校、俱乐部、医院等。（另）工会（第五十六条）、不具备合法经营资格的用人单位（第九十三条
5、）、承包经营个人（第九十四条）。3、劳动合同法内容概要及与其他相关法律的地位： 内容：（一）适用范围；（二）规章制度；（三）劳动合同订立；（四）无效劳动合同；（五） 工资支付；（六）劳动合同变更；（七）劳动合同解除或终止；（八）经济补偿金标准；（九）法律责任；（十）劳务派遣；关系： 劳动法是根本大法宪法下平行于民法的基本大法之一，是劳动合同法的上位法。但劳动合同法比劳动法在适用范围及合同必备条款有所扩大及增删。 湖北省劳动合同管理规定是下位地方法规，凡条款与劳动合同法有冲突的，均要以劳动合同法条文为准。 集体合同规定是下位部颁规章，凡条款与劳动合同法有冲突的，均要以劳动合同法条文为准。 衔接：
6、劳动合同法第九十七条和第九十八条规定： 计算签订无固定期限劳动合同的次数，劳动合同在2008年1月1日起仍存续的，再续订固定期限劳动合同时开始计算。 2008年1月1日劳动合同法施行后，之前存续劳动合同解除或者终止依劳动合同法第四十六条情形应支付经济补偿的，前段的补偿年限和补偿标准，按湖北省劳动合同管理规定和违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定执行，后段补偿年限重新起算，补偿标准按劳动合同法第四十七条执行。一、劳动合同的概念及种类：1、概念：劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。2、特征：属于：诺成性、双务、有偿、继续性、要式合同。特征：主体的特定性；关系的法
7、定性（是确定劳动关系的法律形式）；权义的明确性。3、种类：（第13条至第15条）（1）固定期限（定期）劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。固定期限劳动合同的具体期限可以不等；到期后，可以续订，但有次数限制连续两次后，如再续订，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用工单位应当签订无固定期限的劳动合同。即，连续订立过两次固定期限合同的员工，不管之前是1年期合同还是2年期合同，第3次签约时员工都有权要求订立长期合同。（2）无固定期限（不定期）的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。订立条件：除劳动者只愿订立固定期限劳动合同外，有下列情形之一的，应当无固定期
8、限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（过错性辞退）和第四十条第一项、第二项规定（非过错性辞退）的情形，续订劳动合同的。（四）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（视为长期合同，第14条）。对于无固定期限合同的认识：无固定期劳动合同不是意味着“终身制”，只要出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够解除。对于用人单位来
9、说，订立无固定期限的劳动合同适用于保密性强、技术复杂又需要保持人员稳定的岗位，有利于做企业维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。适用于建筑业、临时性、季节性或其他类似工作性质的工作。二、劳动合同订立1、订立合同的原则：合法原则；公平原则；平等自愿、协商一致原则；诚实信用原则。2、劳动合同的形式：应当订立书面劳动合同。（第10条）不签合同的后果用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任，规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月
10、支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。但放宽了订立劳动合同的时间要求：用工之日即已建立劳动关系，如未同时订立书面劳动合同的，只要在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。注意：用工但是不签劳动合同，广泛的存在于中国企业、尤其是中小企业当中，而不签合同是用工单位侵害劳工利益的“第一罪”，因为此合同不签，则社险等根本无从谈起，劳资关系也严重的不稳定、不安全。以前称之为“事实劳动关系”，员工可以凭工资单、介绍信、门卡等证明存在这种合同关系，进而索要相应的权益；此次
11、新法原则上不承认事实合同关系，并对类似行为的企业开出了“价格高昂的菜单”。3、劳动合同的内容：（1）劳动合同应具备的法定条款：必备条款劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。约定劳动合同期限：劳动合同法鼓励签订长期合同以及无固定期限劳动合同，以维持稳定的劳动关系。对于公司来说，风险在于：无固定期限劳动合同
12、的签订范围和条件扩大，单位举证责任的要求提高，违法赔偿责任加强，用人成本将会增加；当劳动者符合无固定期限劳动合同而企业不与劳动者签订，需双倍工资赔付劳动者；如果公司在劳动合同到期后不续签，同样将会发生经济补偿金，解雇成本将高于现行标准。企业对策：从公司的角度来看，应该根据本单位工作性质的需要来正确评估和选择劳动合同期限，一般情况下建议采取中长期的劳动合同期限，以便把公司骨干留得更久为企业做更多贡献。在劳动合同的条款设置上，可增加“合同期满后，双方同意继续履行的，合同自动顺延_年，达到无固定期限合同条件的，自动转为无固定期限合同；双方如需重新约定劳动合同期限的，在合同到期前的三十天内订定”的语句
13、，一方面避免人事因工作疏忽未及时续签合同而会导致公司将在无合同期间支付双倍工资的处罚；另一方面，在第一次合同后，如若双方续签，则公司事实上已失去决定是否在今后签订无固定期限劳动合同的主动权，因此干脆就在第一次的劳动合同中明确今后的合同期限，以避免续签合同谈判的麻烦。约定劳动报酬（包括劳动条件等标准）：1）不得低于当地最低工资标准；2）约定不明确有争议时，双方可重新协商；协商不成适用集体合同规定；无集体合同或无集体约定的实行同工同酬；再没有适用国家规定。企业对策：根据本法的规定，劳动者对劳动报酬约定需通过工会和职工代表进行集体协商一致才能确定。用人单位与劳动者约定工资有以下几中常见方法：最低工资
14、约定法；工资全额约定法；实得工资法；基本工资法（正常工作时间工资）；基本工资加绩效工资法。作为企业应选基本工资法（正常工作时间工资）或基本工资加绩效工资法更适用。同时注意：岗变薪变；绩效考核、企业经营效益的问题。约定工作地点：根据企业不同性质，企业自身的发展及企业范围，灵活确定工作地点，可以定具体的、相对具体的、模糊的。一般情况下，范围宽泛相对比较有利。职业危害防护：企业对有职业危害的工作在劳动合同必备条款中要告知劳动者，而告知的方法和对危害的严重性的估测可以根据实际情况做适当的调节。（2）劳动合同可约定的范围：（第17-20、22-25、90条）可备条款用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、
15、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（第十七条）约定试用期：试用期是一个法定的宽限期，因为劳动的品质不能直接测量出来，劳动具备人身性、相处一段才会了解是否真的“合用”。 劳动合同试用期规定（第19、20、21、83条）：1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，且试用期包含在合同之内：只签订试用合同的，无效；约定仅有试用期，试用期不成立，该期为劳动合同期限。2）试用期的期限：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳
16、动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。3）试用期工资：不低于正式薪水（约定工资或同岗位最低档工资）的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。4）试用期中，除非有法定理由（劳动者有本法39条和40条(1)项情形），用人单位不得解除劳动合同；解除时，单位应向劳动者说明理由。5）用人单位违反之法律责任：侵权事实前责令改正；侵权事实中超过试用期部分按劳动合同法第85条规定加付50-100%赔偿金。应对策略：公司在雇用员工时可第一次签订3年的长期合同，并设置6个月的试用期，以使公司有足够时间考量员工表现。在合同期5个月之前决定是否留用员工，公司最多损失为5个月的工资以及半个月的因解除劳动合同而
17、产生的经济补偿金。另外，公司可以利用劳务公司来中转清洗用工年限和中断劳动合同的连续性。例如，合同签订可遵循下属顺序：劳务公司我司劳务公司我司，以避免连续订立二次固定期限劳动合同的情况发生。这种用工方式比较灵活，但对于公司员工来说比较缺乏归属感，不适用于核心岗位，对于临时性岗位，变动性相对较大的岗位可以考虑采用。约定培训协议：1）进行专业技术培训的，可订立培训协议约定服务期和违约金，违约金额相当于单位提供的培训费用。2）劳动者违约的，单位有权其按尚未履行服务期所应摊分部分费用支付违约金和承担赔偿单位损失责任。约定保密协议：1）就保守单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可约定保密协议。2）对用
18、人单位的高级管理、高级技术、其他负有保密义务的三类人员，可约定解除或终止劳动合同后的竞业限制期；但竞业限制期限不得超过2年。3）约定的竞业限制范围、地域、期限，不得违反法律、法规的规定。4）竞业限制期内，单位按月给予经济补偿；5）劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。约定补充保险和福利待遇等事项：约定违约金的除外规定：除本法第22条（约定培训协议）和第23条（约定竞业限制协议）规定的情形外，不得约定由劳动者承担的违约金（第25条）。4、其他注意事项：（1）劳动关系建立的时间：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。（注：不是签订合同之日）企业
19、对策：劳动合同的签订及时间选择：为了避免不必要的风险，要把握好劳动合同的签订及时间的选择，可以在入职前一天与劳动者签订劳动合同。劳动者不签订合同的情况：应当杜绝。正确规避合同到期不及时续订的疏忽风险。用人单位应当建立职工名册备查（第7条）。（2）用人单位的告知义务和劳动者如实说明的义务：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。（第8条）企业对策：企业在订立劳动合同前，正确行使用人单位的知情权，对劳动者作深入的了解：认真审核员工资料
20、，进行适当的调查，建议在面试的过程中，多设与本工作岗位有关的问题深入了解简历的真实度；员工入职声明的运用：完善求职申请表避免员工虚假陈述；规章制度的运用：在相关制度中对该类事项作出明确规定；无效劳动合同的使用：员工采用欺诈方式与企业签订劳动合同的无效。（3）用人单位不得扣押证件、要求担保的规定：招用劳动者时，用人单位不得扣押居民身份证和其他证件，不得要求提供担保，不得以其他名义收取财物（第9条）。扣押居民身份等证件的，责令限期退还本人，并依有关法律规定给予处罚。担保或收取财物的，责令限期退还本人，并处以每人500-2000元的罚款，承担损害赔偿责任（第84条）。5、劳动合同的效力：签订劳动合同
21、之日（签字或盖章）起产生法律效力；约定公证和鉴证始于公证之日（出于自愿，所以这不是必经程序）。无效劳动合同（第26-28、88条）：1）采取欺诈、威胁等手段或乘人之危订立。2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3）违反法律、行政法规强制性规定的；另，还可能因为主体不合法、缺少必备条款、形式不合法、程序不完备等因素而无效。劳动合同的无效只能由劳动仲裁委员会或法院确认。其法律后果是：撤销；修正；由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。三、劳动合同变更：（第33-35条）1、劳动合同变更条件：（1）处在劳动合同期内；（2）仅个别或少数事项和内容需要变更
22、；（3）就变更事项和内容双方协商达成一致。2、劳动合同变更形式：（1）书面形式；（2）变更协议双方各执一份。3、不影响劳动合同履行（无需变更）的情况：（1）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人（用工单位继续履行）；（2）用人单位发生合并或者分立等情况（继承单位继续履行）。企业对策：适当运用劳动合同的变更技巧。通过与劳动者协商一致，可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。同时还必须注意变更后的内容不违法，否则，这种变更是无效的。四、劳动合同的解除和终止：1、劳动合同的解除（1）双方协商一致解除：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（第
23、36条）（2）劳动者的单方解除权：1）预告（通知）解除。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（第37条）2）违反解除。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（第38条）3）立即解除。用人单位以暴力、威胁或者非
24、法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（第38条）企业对策：劳动合同对于劳动者的约束较少，只要劳动者想辞职，提前通知即可，而且劳动者提出辞职，除非与公司有专项培训协议或竞业禁止协议，否则公司不能要求违约金；而根据第三十八条劳动者解除劳动合同的，公司需支付经济补偿金。对于劳动者行使单方解除权，公司没有否决权，但可以增加员工的离职成本，例如在劳动合同中增加赔偿金的条款（例如对公司的相关招聘支出、员工离职时不进行交接给公司造成的损失等），因为赔偿金为民法上的概念，并不受劳动合同法的约束，避开了只
25、有签订培训协议和竞业禁止协议才可要求劳动者支付违约金的法律障碍。同样，公司要通过相应措施预防劳动者的被动解除。1）工资的“及时足额”如何认定？工资发放的日期如何确定？如延后一个月发放是否为不及时？如“当月25-31日支付上月工资”可行否？若薪资计算错误少发了一元钱是否视为未足额支付劳动报酬？应让工资发放时间相对宽限一些，以避免产生公司工资不能及时发放的意外情况产生，同时在合同中约定当月支付上月工资，以使公司能足额支付加班费等津贴性工资。2）加班费的“及时足额”如何认定？ 3）“依法缴纳社会保险”的基数如何计算？对于基数问题，一般社会保障局采取不告不理的原则，在没有员工恶意举报的情况下可以持续，
26、尚无完全解决的办法。同时，重视员工提出解除的签字问题，要确保签字为员工的亲笔书写。（3）用人单位的单方解除权：1）过错性辞退。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。（第39条）点评：本条情形解除劳动合同的，用人单位可不支付经济补偿金，对2-6项有造成单位经
27、济损失情形的，并可依法追究劳动者的经济赔偿责任。其中，员工兼职问题：1、兼职对完成本单位工作任务造成严重影响，单位有权解除合同不予补偿；2、 单位提出不同意你兼职、你拒不改正，单位有权解除且不补偿。2）非过错性辞退。有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资（替代形式）后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的（医疗期为3-24个月）；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无
28、法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（第40条）点评：用人单位想与劳动者解除合同而无须支付经济补偿，基本上很难。员工试用期被证明不符合录用条件的、员工严重失职营私舞弊造成损害的、兼职损害或拒不改正的，都需要“证明”，单位的成本和风险都会高一些。3）经济性裁员。有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营
29、方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（第41条）裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。企业对策：用人单位解除劳动合同不支付经济补偿金仅限用于过错性解除。除此之外的由用人单位提出解除或者不续约的情况下，用人单位均需支付经济补偿金，否则将面临支付二倍
30、经济补偿金的罚款。因此，对于用人单位来说：A要善于利用劳动者的过失解除劳动合同：完善企业员工奖惩制度，用于解除劳动合同的惩罚性制度的建立、公示、培训刻不容缓；充分利用协商一致与期满终止的原则；慎重使用除名、开除和辞退；增强解除程序的意识。B用人单位运用过错性条款解除劳动合同的，必须有证据证明劳动者存在该行为，即意味着要做好证据保全制度：实践中主要一看用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述，二看用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。因此，应设计并保存好招聘信息（内含工作岗位职责描述、任职资格条件），作好相关的考核资料保全，员工对公司制度的认可签字，相关惩罚措施的告知书等
31、。4）单位不得解除劳动合同情形。非劳动者同意，有下列情形，用人单位不得解除劳动合同（第42条）：1、职业危害工种未进行离岗职业健康检查，或者疑拟职业病在诊断或医学观察期间；2、在本单位患职业病或者因工负伤，并被确认丧失、部分丧失劳动能力；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内；4、女职工在孕期、产期、哺乳期；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年；6、法律、行政法规规定的其他情形。说明：不得解除是不得依据两种情况而解除：一不得依据劳动合同法第四十条所列的“用人单位可提前30日书面通知解除劳动合同”情况而解除；二不得依据劳动合同法第四十一条所列的“经济裁员”情况而解除。2、劳动
32、合同的终止：（1）有下列情形之一，劳动合同终止（第44条）：1）劳动合同期满；2）劳动者开始依法获得基本养老保险待遇；3）劳动者死亡，或者被法院宣告死亡或宣告失踪；4）单位被依法宣告破产；5）单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散；6）法律、行政法规规定的其他情形。本条 1、4、5项终止劳动合同，单位需支付经济补偿金（第46条）。（2）不得终止劳动合同的情况：1）除个人严重过失或达到法定退休年龄外，单位工会主席和委员在任期内；2）劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内；3）在疑拟职业病诊断或者医学观察期内，以及未对职业危害工种离职前没进行健康检查的人员；4）在本单位连续工作满15
33、年，且距法定退休年龄不足5年（第45条）3、劳动合同解除或终止的程序规定：用人单位提出解除的处理程序（第43条）：1）用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。2）单位违反法律、法规或者合同约定的，工会有权要求纠正。3）单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。解除或者终止劳动合同，用人单位应出具解除或终止劳动合同证明，15日内办理档案和社会保险转移手续。解除或者终止劳动合同办结工作交接时，用人单位应依照本法有关规定支付经济补偿。解除或者终止的劳动合同文本，用人单位至少保存2年备查。（第50条）五、经济补偿金、违约金和赔偿金（1）用人单位的经济补偿金：（2008年1月1日为界）有
34、下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：1）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（单位“违反解除”劳动合同）；2）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的（用人单位提出的，协商一致解除劳动合同）；3）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的（非过错性辞退）；4）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的（经济性裁员）。5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的（低于前合同条件）；6）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的（
35、破产或解散）；7）法律、行政法规规定的其他情形。补偿标准：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。最高限额：补偿金不超过当地平均工资的3倍，且最高年限不超过12个年。（2）劳动者的违约金：1）服务期之违约金：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
36、（第22条）2）保密义务和竞业限制之违约金：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，竞业限制期限，不得超过2年。（第23条、第24条）劳动者的违约金法定：除上述的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。（第25条）企业对策：没有保密义务就无所谓竞业限制；没有专业技术培训亦无所谓服务期。竞业限制补偿金双方可以进行约定，具体金额法律未作限定，故可；商业秘密与脱密期的正确使用；利用保密协议维护企业权益。利用法无溯及
37、力的原则充分利用过渡阶段；赔偿金的合理使用：无最高额限制，公司应注意收集损失证据，如纠纷诉诸仲裁或诉讼，单位必须出具第三方开的培训费用发票才能证明对劳动者进行过培训，企业内部培训或没有第三方发票的将可能不被采信。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。（3）用人单位的赔偿金：1）订立劳动合同违法：自用工之日起超过1个月不满1年未订立书面劳动合同的，每月支付2倍的工资；（如满1年未订立书面合同的，视为已订立无固定期限合同）如应订不订立无固定期限劳动合同的，自应订之日起每月支付2倍的工资。2）侵犯劳动报酬权：责令限期支付工资、加班费、低于最低工资差
38、额部分或者经济补偿，逾期不支付的，责令加付按应付金额50-100%赔偿金的情形：未按合同约定或国家规定及时足额支付报酬；低于最低工资标准支付工资（包括加班费）；安排加班不支付加班费；解除或终止劳动合同未依法支付经济补偿。3）违法解除或终止劳动合同：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的2倍支付赔偿金（第86条）。另：三种连带赔偿责任：1）用人单位与劳动者：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的。（第91条）2、劳务派遣单位与用人单位。（第92条）3）发包组织与个人承包经营者：个人承包经营违反本法招用劳动者给其造成损害的。（
39、第94条）附一、公司规章制度用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。（第4条）点评：用人单位对规章制度的制定，以前拥有完全自主权，只要规章制度不违反法律法规，一经由用人单位提出，通过民主程序通过并向员工公示即为有效；而劳动合同
40、法之后，对制定的民主程序进行了调整和修改，很多单位的规章制度可能因此被法律否认。首先，规章制度的制定“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这个“应当”通常理解为强制性规范，即如果规章制度的制定没有经过民主程序，则“违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正”。其次，公示或者告知制度。实践中经常出现庭审中员工否认知道该规章的情况，要知道劳动争议的举证责任是单位的。常用的公示法：1）制度公示法： 员工手册发放法； 会议宣传法； 劳动合同约定法； 考试法； 传阅法；职工入职声明法；意见征集法。2）问题公示法：、网站公布法；、电子邮件法；、公告栏法。
41、再次，工会组织的作用。制定规章制度、集体合同签订、单方解除合同、裁员等需要工会或通知工会。A在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。B用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。C集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。企业对策：员工严重违章是单位解除合同而不补偿的重要理由、员工拒绝违章指挥是员工解除合同并要求单位赔偿的重
42、要理由，利益争斗的焦点可能就会集结在是否有规章、规章是否公示告知并生效。解决这个问题对已经存在的规章制度及过渡期的修改完善；新规章制度的修改与建立；积极组建工会、发挥工会的积极作用：公司建立工会需要提取工资总额的2%作为工会活动经费，其中经费的40%上交上级工会；规章制度的告知义务的履行。确保制度的合法性：如企业违反婚姻法、违反政策性规定等。附二、劳务派遣（第57-67条）劳务派遣单位为用人单位，依公司法设立，注册资本不得少于50万元；劳务派遣范围：临时性、辅助性或者替代性的岗位劳务派遣单位依法与劳动者订立劳动合同，期限2年以上。劳务派遣单位与用工单位订立劳务“派遣协议”，不得分割多个短期协议
43、，协议内容有义务告知被派遣劳动者，且“用工（人）单位”不得“内部派遣”，并不得（包括派遣及用工单位）向劳动者收取费用。派遣单位按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。派遣劳动者提出解除或者用工单位退回劳动者，解除条件与劳动合同解除一致，解除主体是劳动者与劳务派遣单位。点评：劳务派遣也一直是立法过程中最大的争议焦点之一。此规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：1、劳务派遣单
44、位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。从这些规定的趋势看，用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣用工的市场规模也将缩小。使用劳务派遣对公司有利的方面主要有：人事管理相对便捷，劳动争议减少，方便人员流动，减少人事事务性工作量。而不利的方面主要有：公司将与派遣单位一起承担对派遣员工的连带法律责任，公司应解决同工同酬的问题。企业对策：派遣多见于生产制造型企业的操作工种等，但我们可以充分利用最低工资标准的问题来处理某些岗位，如某些收入较高但临时性较
45、强的项目工程师岗位、以及需要较长试用期的高级职位，可在不需要该职位或不满意其工作表现时，将其退回劳务公司，公司承担其每月最低工资（850元+社保）至原劳动合同结束（最多24个月）。另外，对于某些公司不想签订无固定期限合同的岗位，公司利用劳务派遣来避免连续两次签订固定期限劳动合同的情况产生。附三、非全日制用工非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。不得约定试用期。非全日制用工劳动报酬：小时计酬标准不得低于所在地规定的最低小时工资标准，结算支付周期最长不得超过15日。任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。企业对策：非全日制用工认定分三个标准：用人单位的时间管理权、行政指挥权、薪资权。使用非全日制用工，单位用工成本相对低廉，用工灵活性高。而该类员工工作稳定性差，适用于辅助性、临时性岗位。