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1、试论共同犯罪的中止摘 要在故意犯罪的过程当中，犯罪人自动自发且有效地防止了犯罪结果的发生，从而使犯罪没有完成，或者犯罪人自动自发的放弃了犯罪，犯罪形态得以停止，即称之为犯罪中止。共同犯罪，是一种复杂的社会现象，从其构成的角度进行分析的话，不仅存在着结构上的特殊形态，又表现为过程之中的复杂阶段。共同犯罪作为统一的一个有机整体，每个共同犯罪人，不光要对自身导致的结果和产生的行为负全责，对于别的共同犯罪人的行为，也必须要负责任。共同犯罪的中止，作为共同犯罪与犯罪中止两种特殊的犯罪形态交织形成的客观现象和特殊问题，在认定上存在相当的复杂性以及难度。当今，在刑法中，我国直到现在也依旧没有作出对于共同犯罪
2、中止的相关规定，因而，实践中因共同犯罪中犯罪中止的认定，产生了诸多问题。伴随着相关的刑法理论的不断的丰富与发展，有关共同犯罪中犯罪中止的规定也应进一步发展，以达到最初构设犯罪中止的目的。基于上述，我们可以得知，共同犯罪的中止，是带有极大的特别性的，使共同犯罪中止在我国现行刑法典中没有具体的规定，导致关于共同犯罪中止的认定在理论上变得更加复杂模糊。因此在刑法理论中对于共同犯罪中止的问题，其问题的开展与细致的研究探索是极为必需的。本论文，综合了我国现行刑法中关于共同犯罪和犯罪中止的相应规定，并结合对比外国相关学说与司法实践经验进，对共同犯罪中止存在的问题进行了研究，以期对共同犯罪中止相关研究有所拓
3、展。关键词：共同犯罪；犯罪中止；刑法目 录摘 要I目 录I绪论1（一）课题来源及研究目的、意义1（二）国内外在该领域的研究现状1（三）本文的研究方法3一、关于共同犯罪和中止犯的相关的基本理论4（一）共同犯罪的基本理论41.共同犯罪的基本形式42.对于共同犯罪人的具体分类6(二)共同犯罪形态71.正犯72.片面共犯73.主犯84.从犯85.对向犯9（三）关于中止犯的相关性理论131.中止犯的概念以及成立的各种条件132.关于中止犯的立法的理由14（四）中止犯跟共同犯罪的关联性15二、 国际共同犯罪里中止犯的立法实践跟理论17（一）国际共同犯罪里中止犯的立法的实践17（二）国际共同犯罪里中止犯的理
4、论181.客观学说182.主观说213.共犯关系的脱离23三、共同犯罪里中止犯的认定26（一）简单共同犯罪里中止犯的认定26（二）复杂共同犯罪里中止犯的认定27（三）个别共犯为阻止其他共犯进行的暴力行为的认定37（四）共同犯罪里中止犯的认定应把握的司法原则381.主客观统一原则382.罪刑法定原则38四、我国共同犯罪里中止犯的立法缺陷及其完善40（一）我国的共同犯罪里面中止犯的立法存在的缺陷40（二）我国共同犯罪里面关于中止犯的立法的完善40参考文献43绪论（一）课题来源及研究目的、意义自20世界80年代起，我国学者对犯罪停止形态展开了深入研究，并取得了一系列成果。由于共同犯罪和犯罪中止都属于
5、比较特殊的犯罪形态，二者结合的共同犯罪中止就具有双重特殊性。目前，我国没有共同犯罪中止的立法，所以，关于共同犯罪中犯罪中止的认定，存在很多疑惑。随着刑法理论不断的完善与发展，共同犯罪中的犯罪中止也应该与最初构设犯罪中止的初衷相符 杨春洗等：刑法总论，北京大学出版社 1981 年版。基于上述共同犯罪中止所具有的双重特殊性，导致我国现行刑法典对共同犯罪中止立法上的空白，使原本理论上就比较复杂的关于共同犯罪中止的认定就更加模糊。故在刑法理论界，非常有必要对共同犯罪中止问题展开研究。本文结合我国现行刑法典关于犯罪中止和共同犯罪的立法规定，对比国外代表性国家和地区的立法经验和学说，探讨共同犯罪中止的基本
6、问题，以期对共同犯罪停止形态的研究有所充实。不论是从构成犯罪中止的要素出发，还是从共同犯罪中各犯的身份出发，对于共同犯罪中中止问题的探讨，理论界出现的各种学说都有其独到之处，但是如果没有具体的统一标准，那么司法机关在办案时，就会出现迟疑。因为法律没有明确作出规定，实践中处理问题时也只能根据办案人员自己的法学知识去加以判断，有时候往往会将应当减轻、从轻处罚的变为可以减轻、从轻处罚。这对于对犯罪分子有莫大关联，因为这两者直接决定犯罪分子所受处罚的程度，这对于做到公平正义至关重要。因此，完善我国共同犯罪中中止的法律是确有必要的。（二）国内外在该领域的研究现状1、关于国际上共同犯罪中止问题的研究目前,
7、关于共同犯罪的中止,从世界范围来看,有的国家对之作了专门的立法规定，大部分国家则对此则没有专门的立法规定,或按照单独犯罪中止的标准加以认定,或结合实际情况加以变通处理。总结起来,国外(主要是大陆法系国家)关于共同犯罪中止认定的观点,主要有客观主义、主观主义及将二者结合起来的折衷主义。这三种学说都有国家采用,但都各有利弊,并没有哪一种学说得到了普遍的认可与适用。譬如韩国和意大利的刑事立法目前虽还没有共同犯罪中的犯罪中止的规定,但在他们的学理上和司法实务上都认为共同犯罪中的犯罪中止应符合单独犯罪的犯罪中止的条件 徐逸仁：故意犯罪阶段形态论，复旦大学出版社 1992 年版。韩国刑法理论界的通说认为,
8、共同正犯中的一人只出于自己的意志中止犯罪时,在成立中止犯的情况下，对其他共同犯罪人而言,此中止行为属于意外的障碍,应以未遂犯论处。意大利刑法中将犯罪中止分别被称为自动中止犯罪与自动阻止结果发生。前者指行为人在犯罪行为实行完毕前,放弃犯罪意图,并停止继续实施犯罪；后者是在犯罪实施终了后,犯罪结果尚未发生前,采取行动成功地阻止犯罪结果的发生。意大利刑法学界认为,不论是自动中止犯罪还是自动防止犯罪结果发生,在客观上都带有犯罪结果未发生或犯罪行为未实施完毕的特点。另一方面，新中国刑法与前苏联刑法联系较为密切,而前苏联刑法受德国刑法很大影响。首先，德国刑法规定的是中止未遂,是广义的未遂犯的一种,预备中止
9、原则上不构成犯罪,分则中特别规定的预备犯的中止可以类推适用中止犯的规定。危险犯既遂后的中止行为,设立特别中止规定以减轻处罚或免除处罚,既维持了犯论体系的完整,又兼顾了危险犯的特殊性。其次，对于中止行为与结果发生不具有因果关系的情形,重视行为人的真挚努力,设立准中止犯,具有合理性。再次，共犯的中止重视行为人真挚努力及消除行为人先前行为的影响,对于共同犯罪中的从犯要求适中,既不过低也不过于严苛。最后，对加重未遂的情形,德国刑法不处罚中止犯而处罚其已构成的既遂;而我国刑法对中止犯根据是否造成损害来区别对待。2、关于我国共同犯罪中止问题的研究我国刑法对共同犯罪的中止没有作特别的规定,对于共同犯罪的中止
10、需要将共同犯罪的规定与中止犯的规定结合起来考察。由于共同犯罪实行的是部分行为全体责任,只要有一个人的行为使犯罪既遂,全体共同犯罪人都要负犯罪既遂之责。所以对中止犯的处理则根据是否造成损害来区别对待：没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。因为中止犯的成立以没有发生行为人追求的构成该罪既遂所要求的法定结果为前提,所以这里的损害应当是指法定结果以外的其它对社会关系的侵害。损害的对象既可能是有形的物质,也可能是无形的精神创伤。根据我国刑法学界的通说，我国现行的共同犯罪中止理论主要涵括以下两个方面内容：首先是简单共同犯罪的中止，简单共同犯罪，也可称为共同实行犯，即共同犯罪人共同故意实行
11、某种犯罪客观要件的行为。在简单共同犯罪中，所有的共同犯罪人都是实行犯。其次是复杂共同犯罪的中止，复杂共同犯罪是指共同犯罪人之间存在着实行犯、教唆犯、帮助犯区分的共同犯罪。高铭暄教授在其主编的刑法专论中指出对于上述的简单共同犯罪中止，有一个例外，即“在强奸罪、脱逃罪等行为犯中，各实行犯的犯罪行为具有不可替代的特征，共同犯罪人如果有中止犯罪的意图，只需自动放弃本人的犯罪意志和犯罪行为即可，不以制止其他共同实行犯的犯罪行为为必需条件”。综上说述，我国刑法学界对于共同犯罪和犯罪中止也进行了较为广泛的研究,涌现出了大量的相关著述,但对共同犯罪中的犯罪中止问题的研究却仍不够广泛深入,存在着学说纷呈却未有共
12、识的局面。司法实践中对共同犯罪中止问题的处理也没有统一的标准,都是按照个案法官个人对法律的理解与对不同学说的选择而处理,因此在类似司法案例之间缺乏统一性和继承性。（三）本文的研究方法为完成既定的写作目标，本文既采用了案例分析法、注释研究法，还注意运用规范研究法与比较研究法，努力把定性研究与定量思考结合起来，并借鉴运用法理学、立法学和刑法学的基础理论，力图能在共同犯罪中止形态的理论研究中思考得更加深入。1、规范研究法。刑法学是一门规范学，以刑法规范为研究对象。因此，研究刑法问题，包括共同犯罪停止形态的问题，就应当从刑法规范的立场出发，考虑规范的目的与机能，对共同犯罪停止形态的相关问题作出正确说明
13、。共同犯罪停止形态的所有问题，包括对犯罪停止形态性质的分析说明、共同犯罪停止形态的判断标准、共同犯罪停止形态中犯罪嫌疑人的定罪量刑等问题，无一不与刑法的规范密切相关。如果不顾对刑法规范的分析、偏离刑法规范的立场，共同犯罪停止形态的理论研究就会误入歧途。坚持刑法规范的立场，反对自然主义等非规范的立场，对研究共同犯罪停止形态理论具有重要的意义。2、比较研究法。加强比较研究，有利于吸收国外先进的法治理念和成功经验，结合实际进一步推动我国的法治进程。就共同犯罪停止形态的研究来说，其他国家尤其是大陆法系国家已有百余年的研究历史，其成果有许多值得我们借鉴的地方。因此，深入研究和比较不同国家或地区，或一国在
14、不同历史时期的有关刑事立法和理论研究状况，剖析优劣，评述利弊，对于促进我国共同犯罪停止形态理论的发展，以及刑事立法的完善，具有重要的积极作用。本文将立足于中国的现实，积极分析和借鉴有关国家的立法与理论，积极为完善我国共同犯罪停止形态的立法与理论谏言献策。3、案例分析法。刑法学是实务性很强的学科，本文针对研究对象的特殊性，特别注意思辨研究与实证研究的正确选择与合理结合。因此，采用案例分析是理论联系实际的一种很好的途径。一方面，通过对典型案例的分析研究，不仅可以加深对刑法基本原理的理解和把握，而且有助于发挥刑法理论指导与解决实务问题的作用。另一方面，典型案例中暴露的许多问题，也将促使我们进一步提升
15、相关理论的科学性与合理性，推动司法实务工作的新进步新发展。一、关于共同犯罪和中止犯的相关的基本理论（一）共同犯罪的基本理论1.共同犯罪的基本形式什么是共同犯罪的形式呢？简单来说，就是共同犯罪的结构、共同犯罪的形成、共同犯罪人的结合形式的统称。什么是共同犯罪的形成形式？简单概括就是共同犯罪是怎么样形成的。什么是共同犯罪的结构形式？简单概括就是共同犯罪内部有没有分工。什么是共同犯罪人的结合形式？简单概括就是共同犯罪有没有组织形式。在我国的刑法理论里，按照四个标准，可以把共同犯罪的形式分为四类八种 赵秉志：刑法新教程，中国人民大学出版社,2002年版。，具体为：（1）任意共同犯罪跟必要共同犯罪这是针
16、对共同犯罪形式，依据法律的规定，根据共同犯罪是不是能够任意形成，做出的划分。任意共犯，是任意共同犯罪的简称，在刑法分则的规定里，本来可以一个人就能实行的单独犯罪，由二人或者三人及以上，一起参加实施，构成的犯罪。共同犯罪的基本特点是：对犯罪者的人数，刑法没有任何限制。假如二人一起实行，共同犯罪即成立。必要共犯，是必要共同犯罪的简称。在刑法分则的规定里，不能一人完成，只能由二人及以上一起完成或行动作为犯罪构成的必要条件，就叫必要共同犯罪。它的特点是：犯罪者是二人及以上，要有一起犯罪的行为，一个人单独干没办法构成犯罪。在我国刑法里，必要共同犯罪有以下两种形式：一为聚合性共同犯罪，比如刑法第290条规
17、定里的聚众冲击国家机关罪、聚众扰乱社会秩序罪等。二为集团性共同犯罪，比如刑法第294条规定里的领导、组织、参与黑社会性质组织罪等。（2）事前有通谋的共同犯罪与事前没有通谋的共同犯罪此乃特别针对共同犯罪的形式，根据共同犯罪故意形成的时间，做出的划分。事前共犯，是事前通谋的共同犯罪的简称，是指共同犯罪人，在着手实行犯罪前，是不是存在共同犯罪故意的形成 马克昌：比较刑法原理外国刑法学总论，武汉大学出版社,2002年版。事前共犯此种形式在司法实践中非常常见。需要说明的是，我国刑法分则规定的若干犯罪，就是以事前有没有通谋作为区分标准，用以判定该罪是共同犯罪还是他罪的单独犯罪。例如，根据刑法第310条规定
18、：明明知道那个人是犯了罪的人，却还为那人提供隐藏的地方、给予财物、帮助那人逃跑或隐匿，或作假证明进行包庇的行为，在事发前有进行过通谋的，构成共同犯罪，事发前没有进行过通谋的，则构成窝藏罪、包庇罪。事中共犯，是事发前没有进行过通谋的共同犯罪的简称，是指在着手实行犯罪的时候或实行犯罪的过程中形成的犯罪故意。举例说：甲要对乙实行抢劫，乙被抢的时候，奋起抵抗，正好甲的朋友丙看到了甲在抢劫，甲要求丙帮忙，丙就跟甲一起抢了乙身上的钱财。在此案例中，甲跟丙的共同犯罪，就是属于事前没有通谋的共同犯罪。（3）简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪此乃特别针对共同犯罪的形式，做出的划分，依据是：共同犯罪人之间，有或无具体
19、的分工。简单共犯是简单共同犯罪的简称。指二人及以上一起直接实行犯罪，此犯罪行为为刑法分则规定的某一具体规定的构成要件。也就是说，简单共同犯罪里，只有实行犯，没有教唆犯、组织犯跟帮助犯。举例来说：甲、乙各刺了丙一刀，丙被杀死。复杂共犯是复杂共同犯罪的简称。指不同的共同犯罪人之间存在着犯罪分工，此种分工细致的表现是：组织犯对整个犯罪活动给予组织策划、指挥领导;教唆犯只诱使他人产生犯罪想法，并不实行犯罪行为;实行犯是实行具体犯罪行为的人;帮助犯是对犯罪者在实行、完成以及犯罪后，提供物质或精神上的资助。（4）一般共同犯罪跟特殊共同犯罪这是针对共同犯罪形式，依据共同犯罪有没有组织形式，做出的划分。一般共
20、犯是一般共同犯罪的简称，又叫非集团性共犯。它没有特殊组织形式。它的特点是：为实行某种犯罪，共同犯罪人之间做临时的合作，犯罪一旦完成，此种合作即刻结束。此种犯罪，可以是事发前就通谋好了的，也可以是事发前没有通谋过，可以是复杂的共同犯罪，也可以是简单的共同犯罪。特殊共同犯罪的简单称呼，叫特殊共犯，又叫有组织的共同犯罪，通称犯罪集团。依据刑法第26条第2款的规定，所谓犯罪集团，是由三人及以上为了一起实行犯罪而成立的比较坚固稳定的犯罪组织。犯罪集团的建立，要具备这四种条件：第一，犯罪者要为三人及以上；第二，犯罪组织建立的目的就是为了实行犯罪；第三，犯罪人一起建立的组织要非常的稳定跟牢靠；第四，犯罪人之
21、间相互配合，能够看出有一定的组织性 马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社,1999年版。2.对于共同犯罪人的具体分类在世界各国的刑法当中，针对于共同犯罪的相关立法，只有如挪威等极少数的国家，采取了“排他的正犯的概念”，即：并不加以规定对共同犯罪人的分类。而在绝大部分的国家的刑法当中，均加以划分了对共同犯罪人的种类，并做出了确切的规定。因为共同犯罪里的各共同犯罪人，其作用与地位都是不相同的，因此，对于社会的危害程度，也是各不相同的。所以，我们极度的需要一定的标准为依据，对其进行有效分类，这是为了能够更好的跟这种犯罪现象作斗争，能够更明确的认定刑事责任的不同。对于共同犯罪人的分类，各国刑法存在着非常大
22、的差异,从各国刑法共同犯罪的立法来说，共同犯罪人的分类，按标准来定，可以分成二类：一类是依照共同犯罪人的分工，所进行的分类，包含了四分法（组织犯、教唆犯、帮助犯、实行犯）、三分法（教唆犯、实行犯、帮助犯）与二分法（从犯、正犯）；二类是依照共同犯罪人在共同犯罪里面的作用，所进行的划分。此种划分，虽然有的反映出了在犯罪的活动当中，共同犯罪人所从事的活动和地位，但是，并没能明确的显示出，共同犯罪人对社会的危害程度与所起的作用的大小；在共同犯罪活动当中，虽然有的反映了共同犯罪人所起的作用，可却把共同犯罪人的情况，简单化了，其实，情况应该是极其复杂的。我国在实行了自现行刑法之后，对于共同犯罪人的分类，刑
23、法学界普遍的观点是，我国刑法，可以分为教唆犯、胁从犯、从犯、主犯。在共同犯罪当中，此种分类主要是以共同犯罪人所起的作用为分类的划分标准的，而且还兼顾了共同犯罪人的分工的具体情况。特别是刑法条文里面，对于教唆犯这一类的，又特别的划分了出来，这非常的有利于正确地进行定罪；此外，此条又有着另一条确切的规定，那就是：在共同犯罪里面，理应按照所起的作用，对于教唆犯进行相应的处罚，由而，这一分类的教唆犯，就被吸收进了分类的体系内，即“在共同犯罪里面由所起的作用”来分类的标准，由而，获得了统一性的分类 ：高铭瑄主编：新中国刑法学研究综述，河南人民出版社1986年版，第358 页。在我国，大部分的学者都认为：
24、依照作用，共同犯罪人的基本种类可被划分成：胁从犯、从犯、主犯。依照分工，共同犯罪人的特殊种类可被划分成：教唆犯。在我国的刑法当中，依据刑法的理论，可把共同犯罪人，划分成两个大类：以分工为标准划分的第一类，教唆犯、帮助犯、实行犯、组织犯。以作为为标准划分的第二类，胁从犯、从犯、主犯 ：马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社 2003年版，第541 页。本文将从组织犯、实行犯、帮助犯及教唆犯，即第一种分类来展开研究跟探索讨论。(二)共同犯罪形态 主要指犯罪实行人已构成要件行为，在共同犯罪之中是在核心位置的人。我们这里所说的正犯，也有“共犯”的意思，就是共同犯罪人但是并没有参与构成要件行为，教唆犯和帮
25、助犯就是共犯，组织犯也是我国刑法中的一种。 在理论上，正犯一般情况下可以分成四类：首先一个人自己实行刑法规定的犯罪，就是单独正犯；其次是由单独正犯实施的犯罪但是由两个人以上共同实施刑法规定的犯罪就是共同正犯；其次是仅仅在单独犯罪中出现，但直接实施刑法规定的犯罪，就是直接正犯；最后是正犯利用别人实施自己的犯罪目的，但是这个人主观上没有故意而且无刑事责任能力的人这个人并不构成犯罪，这就是间接正犯。 共同犯罪有以下几种形式：首先，必要共同犯罪和任意共同犯罪。其中任意共同犯罪就是由两个人以上共同故意实施，但是由一个人单独实施的共同犯罪；必要共同犯罪在刑法分则中规定共同故意实施的犯罪，犯罪的两个人都必须
26、是故意的 马克昌、莫洪宪：中日共同犯罪比较研究，武汉大学出版社2003年版。其次，事前无通谋的共同犯罪和事前通谋的共同犯罪；最后，复杂共同犯罪和简单共同犯罪。其中复杂共同犯罪就是犯罪过程存在教唆、组织等不同的分工，并且是由两人以上共同实施的，和集团犯罪相似。而简单共同犯罪就是故意实施犯罪且两人以上进行。在我国刑法第25条第一条明文规定：“两人以上共同故意犯罪称为共同犯罪。”换言之，两个人以上进行参与，在故意支配下共同犯罪且相互配合，从而实施的刑法规定的违法犯罪行为就是共同犯罪。所以说，第一故意犯罪是我国刑法中所明确指出的共同犯罪的第一条，也就是说行为人即便自己知道行为会对社会形成不好的结果，放
27、任或者希望这种事情发生，从而实行的违法行为；第二，共同犯罪中的客观条件。有着共同的犯罪行为的行为人就是犯罪的客观方面。共同的犯罪行为的概念就是实施犯罪活动的各个行为人的犯罪有同一指向型，而且相互之间的行为存在相互配合和相互作用的关系，从而形成的一种完整的行为整体 马克昌：刑罚通论，武汉大学出版社,2006年版。第三，行为人有共同的犯罪故意就是共同犯罪的主观方面。我们可以从两个方面来考虑共同犯罪故意：首先是在认识因素上，每一个犯罪人都知道犯罪行为不仅是一个人单独的来完成，而且犯罪行为还需要其他人一起配合完成；在意识因素方面，共同犯罪人对自己的行为最整个社会发生的危害是抱有一种放任或者是希望其发生
28、的态度。 刑法之中用两种方式对犯罪集团的首要分子加以规定：第一，对于犯罪集团中的首要分子，刑法之中的分则规定较重的法定刑。第二，首要分子中在分则中没有规定的，从重处理依照总则进行。很明显，79刑法中对其他主犯的刑事责任和犯罪集团中的首要分子实施的都是从重处罚的刑事责任。正式将其他主要的刑事责任和犯罪集团的首要分子进行区别的对待，是从司法实践和刑事立法开始的。在97刑罚之中，以法律的形式确定集团所犯的全部罪行处罚，集团的犯罪首要分子和其他的主要的犯罪分子区别对待 马克昌：近代西方刑法学说史，中国检察出版社,2004年版。但是不同的情况对其他主犯的形式责任的规定也不一样。根据我国97年的刑法第26
29、条第1款中明确指出，在共同犯罪中起主要作用的就是其他主犯。换言之，犯罪集团之中的首要分子不包括在内的其他的主要，主要的范围也涵盖了包括首要分子在内的聚众犯罪的主要还有一般共同犯罪中的主犯。从地位方面看，他们是积极的实行犯而且造成了严重的社会危害在共同犯罪活动中；或者是参与了聚众犯罪的策划、指挥、领导和组织的活动，但是这个活动并不属于犯罪集团。所以，对待这种类型的犯罪分子符合罪责自负原则的是对其指挥、参与、实施的全部犯罪承担相应的刑事责任。 我国刑法第26条规定：“主犯是在共同犯罪或者在领导、组织犯罪集团进行犯罪活动中起主要责任的。”我国刑法第27条规定，从犯是在共同犯罪中起辅助或次要作用的。对
30、于从犯我国刑法的规定应当免除处罚或者减轻处罚。从犯主要包括两种共同犯罪人：第一，次要实行犯。即犯罪分子在共同犯罪中起次要的作用 高铭暄、马克昌：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社,2000年版。这类犯人和主犯所起的作用相比在共同犯罪行为实施过程中要小，但是却直接参与实施了具体犯罪构成的客观要件的行为，其主要表现为：在共同犯罪行为实施过程中不主动发起犯意，行为强度不大，积极性不高，对犯罪结果没有任何的作用或者对犯罪结果所起的作用不大。第二，帮助犯。即犯罪分子在共同犯罪中起辅助作用。对于犯罪的客观要件，共同犯罪人不直接实施具体的行为，在共同犯罪中，帮助犯主要是创造条件、准备工具，也包括在犯罪行
31、为实施时和实施之前的帮助行为。排除犯罪障碍、传递有利于犯罪的信息、准备犯罪工具、指示犯罪对象和地点犯罪行为实施过程中把门望风是其通常的表现。具体来说就是必要共犯的范围也包括只罚一方的情形，在大陆法律体系之中，对于必要共犯中的一种就是对向犯基本上达成了共识，但是也存在一定的争议，主要是与我国刑法总则有关共犯的规定的关系中，只罚一方的对向犯的情况有争议，那下面对这一对向犯的争议做下面的论述：在我国学术界对对向犯的概念还存在着很多不同的表述，要件为两个人以上相互对向的行为的犯罪就人就是对向犯。但是对日犯、对行犯并不能和对向犯共同犯罪作为同一种犯罪。犯罪构成要件为行为人双方的对向性行为的犯罪就是对向犯
32、。那什么是对合犯呢？所谓对合犯又被称之为对行犯或者对应犯，主要是指其犯罪行为处于相互对应位置，而且双方的对应行为相互配合形成的犯罪。我国的刑法理论中，多众犯和对合犯其实是共属于一种共同犯罪形式，共同必要犯罪是两者的共同点。对合犯的概念是完成或者实施某一种犯罪必须机遇两个行为人之间存在相互对应的行为而形成的一种犯罪，对其中一方行为的缺失就无法完成的行为。对行犯指的是犯罪中互为犯罪对象的行为而构成的，也被称为对合犯。在上面的定义中，相互结合的良方主体的行为就是对向行为，但是我国的专家学者对对向犯的概念中描述的范围又存在不一样的认识。在我国的学术界，关于对向犯的概念描述一种有四种不同的观点：第一种观
33、点对对向犯做了狭义的描述，在这个概念中将必要的共同犯罪作为对向犯的限定范围，而构成对向犯的情况只有在共犯一罪的时候。共犯一罪是必要共犯的特征，所以，对合犯的概念最有在共犯一罪的情况下才有可能发生。关于对合犯的案例，比如男女双方都已有配偶，在这种情况下两个与对方重婚，而贿赂罪是包括行贿罪和受贿罪两个部分的，但这不能称之为对合犯 高铭暄：新编中国刑法学（上册），中国人民大学出版社,1998年版。第二种观点对对向犯的概念的范围限定还是在必要的共同犯罪的前提下，但不同的是加入了两个具有对应关系的双方实施了具有对应性质的行为的情况，这样的情况也属于对向犯，也就是说贿赂罪虽然包含行贿和受贿两个方面，但是两
34、者均构成犯罪，那没有对向犯的情况就是，其中一方构成犯罪，但是另一方不属于犯罪 高铭暄：刑法专论，高等教育出版社,2002年版。第三种观点是对对向犯进行广义概念上的阐述。对向犯即实施了对应行为的双方存在对应关系。换言之就是两者具有对应的关系而且还双方还实施了对应的行为，而且其中至少存在一方的行为是刑法所规定的违法犯罪行为的样态。例如购买淫秽物品的行为和售卖淫秽物品的行为，这种情况下售卖的一方就是贩卖淫秽物品罪，但是另一方没没有犯罪行为，但是对于犯罪行为种的任何一方的行为而言，这就属于对向性犯罪。第四种观点是对对向犯做了最广义的概念阐述 高铭暄：刑法学原理（第二卷），中国人民大学出版社,1995年
35、版。在这种观点种将其范围进行了进一步的扩展，也就是说即便双方并不真实存在相互对应的行为，但是只要双方存在对应关系，就是对向犯。例如以下这种情况也属于对向性犯罪，某人正在向别人兜售枪支或者兜售假币，即使被他们拒绝。上面就是我们对对向犯的概念进行的整理，从种我们可以看出对对向犯范围的大小是由不同的概念直接决定的，对内涵限定条件越多的关于对向犯的概念，其外延的范围就越小，反过来对内涵的限定条件越少的关于对向犯的概念，其外延就越大 高铭暄:中华人民共和国刑法的孕育和诞生，法律出版社,1981年版。笔者认为，将必要共犯的范畴中纳入了对向犯这是最为狭义的概念，但是其最共犯一罪的范围包含了对向犯解释和必要共
36、犯两个部分，通过引入对合关系，或者对合犯罪等概念将其他同样是具有对向性特征的行为归为一类 陈兴良：共同犯罪论，中国社会科学出版社,1992年版。这种理论理解的对向犯是在维护我国共犯理论基础之上形成的，其中排除在外对向犯之外的是不罚一方，认为双方都必须构成犯罪的才是对向犯。这样的观点的存在不仅看到了我国共同犯罪理论存在不协调的地方，而且看到了传统对向犯的范围。以共同犯罪的理论为出发点，这种理论人为的割裂了具有同样特征的形态，对通行的对向犯理论实际上是给予了否定，对对向犯的概念容易产生混淆，而且对对向犯理论的研究价值也有降低。那在广义上理解的对向犯，这种理论对对向犯本来的范围给予了坚持，但是却区分
37、了必要共犯和对向犯，将只处罚一方这种大陆法系国家的一般主张排除在外，不再作为必要共犯来理解，将对向犯定位于独立于必要共犯以外。比如有的观点人为，一般情况下对合犯的性质方面，必要共犯就是对合犯，但是笔者并不是太赞同这样的观点，虽然必要共犯对对合犯罪中的一部分，但是他们通常都是属于比较典型的对合犯，所以在说明必要共犯是对合犯的例证方面，但这并不意味着必要共犯就是对对合犯的一种定性 陈兴良：刑法疑难案例评释，中国人民公安大学出版社,1998年版。铁板一块加一块的说法对于必要共犯是对合犯并不准确，那前两种观点和对向犯最广义的概念是呈现相反的状态的，因为其对对向犯的范围进行了不适当的扩大，判断依据就是行
38、为人之间的对应行为，而真正的依据应该是双方有意思的联络以及对应的行为 陈兴良：本体刑法学，商务印书馆,2001年版。这就让界限变的模糊不清，也就是对向犯和非对向犯之间的界限。其实，一方如果拒绝另一方的行为的话，但是拒绝一方的行为和犯罪一方的行为并不存在对应的关系，只是两者在相对应的位置上，所以，拒绝的一方和犯罪的一方之间就不存在对应行为了，如果将对合犯的概念也延伸到拒绝一方的话，那也是不可取的。聚众斗殴是一种对合犯，如果是根据最为广义的对合犯的概念，其实聚合性共同犯罪才是聚众斗殴的真正范围，之所以不能将聚众斗殴称之为对向犯，是因为聚众斗殴的双方之间的行为并不是相互配合的行为，即便他们双方的位置
39、是呈现对立的状态 徐久生、庄敬华译：德国刑法典（2002年修订）,中国方正出版社2004年版年版。笔者对广义的对向犯的概念的界定更为同意，但是值得商榷的是在必要共犯的范围中排除了对向犯。因为保持自身的系统性和完整性是刑法理论应该做到的，如果脱离了必要共犯，那对向犯作为一种特别的犯罪形态就没有了归属，这样也会产生很多的弊端。必要共犯范围中的一类就是对向犯，当犯罪双方在刑法明确规定的配合作用的对象行为，犯罪不能实现的原因是因为缺少其中任何的一方的行为，在文本的第三章之中将对对向犯的归属问题展开讨论 童德华：外国刑法原理 ，北京出版社,2005年版。就犯罪形态而言，对向犯在必要共同犯罪的范畴。所以对
40、向犯是一种存在自己一些基本特征的特殊的犯罪形态。第一，犯罪法定性。必要共犯的范围中包含着对向犯，但是如果我们要理解必要共犯的话，那是在任意共犯的基础上理解的，在法律上假设其单独的行为就能完成的犯罪就是任意共犯 刘凌梅：帮助犯研究，武汉大学出版社, 2003年版。，这种犯罪是一种两个人以上的行为，且两个人都出现犯罪行为。我国刑法分则中明确规定，两人以上共同实施的犯罪就是必要共犯 刘宪权：刑法学专题理论研究,上海人民出版社,2001年版。所以法定性是对向犯的一个特点，刑法分则中明确的规定这种对对向性的行为是一种犯罪，是法律明确规定的一种犯罪形态。比如“伪造居民身份证罪”，其实与这个罪刑相对应的就是
41、“购买居民身份证罪”但是在我国的刑法中没有对购买居民身份证相关的处罚，所以对于购买居民身份证的行为我们就不能对之进行处罚，所以只能对伪造居民身份证罪根据刑法的分则进行处罚 张明楷：刑法学，法律出版社,2007年版。第二，主体的依存性和双方性。具有复述主体参与是集团犯罪和对向犯的共同要求，两者的区别就在于，对向犯是犯罪双方从对应的角度出发，实施对应的行为，两者是一种应该位置的状态。而在犯罪集团之中，是所有的参与者是一个共同的集合，在一个地方出发，然后实施同向的行为。例如：存在买方和卖方两个方向的非法买卖毒品罪，以及在贿赂罪中存在行贿者和受贿者两个方向，如果缺少其中一方的话，那犯罪行为就无法施行。
42、所以这种犯罪的主体之间是存在对向性的，所以对向性犯罪中的两者是缺一不可的，两者相互依存。而单独犯就是在犯罪活动中缺少其中任何一方的行为，犯罪行为依然可以正常的进行，所以我们说任意共犯的概念中不可能存在对向犯。第三，双方行为的对应性。如果犯罪双方的行为是各自实施的，并不存在对应关系的话那也不能称之为对向犯，只有有对应关系的双方，存在对应行为才能称得上是对向犯。在大陆法系国家之中对对向犯对广泛的定义是对向犯还有一个名字叫做对行犯或者对应犯、对合犯，在必要共同犯罪中包含对向犯。其实对向犯是有着广义和狭义上的区别的，教唆犯和从犯是狭义上的共犯，而共同正犯加上狭义上的共犯就是广义上的共犯，而最为广义的共
43、犯是可以分成两个部分的，一是必要共犯，二是任意共犯。二对向犯和集团犯又包含在必要共犯之中。由此可见，在我国必要共犯之下的一个自概念就是对向犯 张明楷：未遂犯论，北京:中国法律出版社、东京:日本成文堂联合出版,1997年版。在德国，专家学者认为偶遇犯和集团犯是必要共犯的两个分类，其中指向同一目标的各个参与者的行为就是集团犯罪，而偶遇犯是虽然各个参与者是来自不同的方面，但是他们的行为也是指向一个方面，所以他们的行为在某一种程度上是相互结合的 张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社,1999年版。笔者认为，德国的偶遇犯其实就是我们国家刑法规定的对向犯。在日本，关于对向犯的论述，专家学者对其做了多方面的
44、论述，主要的观点有以下三个方面：贿赂罪和重婚罪都属于对向犯，存在相互对向行为的两个人以上行为主体所构成的必要犯罪就是对向犯，这是在对向犯的构成要件上表述的。一般情况下，刑罚对其双方都会进行处罚，但是也存在仅仅处罚一方的情况，就是售卖和购买淫秽物品的行为，只对售卖淫秽物品进行处罚。对向犯也被成为对立的犯罪，其要件为两个以上的行为人之间存在相互对向的行为而形成的犯罪。在犯罪的构成上，是已经预先设定了复数行为人，所以说对向犯是一种双向行为的犯罪 周振想：刑法学教程，中国人民大学出版社,1997年版。其实对上面的几种不同的观点，他们的共同点就是在必要共犯的范围中纳入了对向犯，对向犯是法律明文规定的一种
45、犯罪样态。采用构成要件的符合性、有责性和违法性是大陆法系犯罪论的一种体系，这三个层次之间是相互递进的。事实性的判断是对向犯的构成要件的判断，而违法性中的判断是评价性的判断，所以犯罪并不是只要符合构成要件就可以定性的，因为构成犯罪的其中的一个要件是符合性，所以对向犯的内涵强调了主体的复数性也就是必须是两人以上共同实施的，这是在大陆法系中所明确规定的，在犯罪的构成要件中明确规定对向犯必须是两个人以上共同参与，但是我们不能说两个人以上参与的犯罪都是对向犯。有的专家学者在两人以上共同构成犯罪作为必要共犯的一个前提，因为在对向犯之中是存在只处罚一方的情况的，然后又加入两人不纯正的必要共同行为，而两者的关
46、系是相互配合的，从而形成一个完整的统一体，从而让犯罪行为得以完成。例如重婚罪，这种犯罪主要双方都在场，而且双方之间相互的配合才能实施犯罪，如果重婚罪之中只存在一方的配合的话，那这个犯罪就不能形成也不能达到犯罪的状态。所以有的专家学者就认为，单向依存是包含在这种存在关系之中的，也就说只有一方对另一方有存在的关系，而另一方对一方并不存在依存的关系。例如，在诱导他人卖淫的行为中，如果被诱导者实施了卖淫的行为，那诱导者的犯罪行为才算完成，但是受诱导者没有被成功诱导，不存在卖淫行为，那诱导者的行为就没有办法完成。但是诱导者的行为并不是他们卖淫行为发生的必要条件，因为卖淫者即便在没有他们诱导的情况下，也是
47、可以发生的 日野村稔.全理其,何力译：刑法总论，法律出版社,2001年版。所以笔者认为，对向犯双方的对向行为必须存在相互依存的关系，如果一方对另一方没有依存关系的话，那这就不是对向犯。需要简单说明的是，罪名之间的简单对应并不是对向犯，双方需要存在对应性的行为，如果他人卖淫行为并不存在被引诱的行为的话，是属于单独的行为，这种行为触犯了我国的相关刑法的话，那需要予以重罪，但这并不存在对向犯的情况。当对向犯的行为实施过程中存在其他的行为的话，那这个行为已经不属于对合犯的必要内容了，仅仅是单独犯罪中的一种，在我国刑法中有明确的规定。（三）关于中止犯的相关性理论1.中止犯的概念以及成立的各种条件我国刑法
48、第 24 条规定“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。依据这条规定，我们可以知道，行为人无论是自动放弃了犯罪行为，还是自动有效地防止了危害结果的发生，不管是这两类中的哪一类，都能称之为中止犯。因此，构成中止犯的条件，应该具备：（1）有效性。犯罪人彻底的放弃了犯罪的思想，有效地防止了犯罪的恶果的发生，或是停止了犯罪的行为，即：此犯罪中止是有效的。因为它充分的说明了，犯罪人在主观上，是真正抛弃了犯罪的某种思想，恶意已经不存在，绝对不会找机会再次犯罪；而客观上，已经制止了犯罪的恶果的发生，或事实上也已经彻底的停止了犯罪的行为，并非是暂时的中断，或是一直等待，直到恶果的发生 李光灿、马克昌、罗平：论共同犯，中国政法大学出版社,1987年版。对于犯罪阶段的不同，其中止的要求，也是不尽相同的。在预备的阶段，行为人只要预备的行为停止了，犯罪的思想抛弃了，就是有效性的表现；而在犯罪已经着手实施的阶段，在主观上，行为人不光要抛弃思想，在客观上，行为人也绝对没有把犯罪的行为实