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1、 分类号 _ U D C _ 单位代码 10151 网络服务商侵权责任问题的研究 高扬 指导教师 翟云岭 职称 教授 学位授予单位 大连海事大学 申请学位级别 硕士 学科与专业 民商法学 论文完成曰期 2007年 3月 5日 论文答辩日期 2007年 3月 答辩委员会主席 The Study on Tort Responsibility of Internet Service Provider A thesis Submitted to Dalian Maritime University In partial fulfillment of the requirements for the d
2、egree of Master of Law by Gao Yang (Civil Law and Commercial Law) Thesis Supervisor: Professor Zhai Yunling March 2007 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下 ,独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 閉咗祕备為龟 ， 。除论文 中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文 中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公 开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律
3、责任由本人承担。 论文作者签名： 7年 4月艾日 本学位论文作者及指导教 ?fp完全了解 大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法 ，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 谂文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权 -大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 学位论文版权使用授权书 保密 ，在 _ 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于： 保密口 不保密 5 (请在以上方框内打 论文作者签名导师签名 日期：年 中文摘要 摘要 网络服务商在网络世界起着重要的作用，决定网络能否健
4、康运行和发展。作 为网络与网络用户的中介，网络服务商常陷入侵权纠纷。我国关于网络服务商侵 权责任的问 题研究甚少，深入探讨这一问题有着理论和实践的意义。 文章从研究网络服务商侵权行为归责原则入手，系统讨论其侵权责任，因为 侵权行为归责原则是侵权责任问题的核心。首先，网络服务商提供的服务不同， 侵犯的客体也不相同，但是笔者建议我国应采取统一的网络服务商归责原则。其 次，我国侵权行为归责原则体系是以过错责任为主，无过错责任为辅，网络服务 商侵权行为原则却应仅采纳过错责任原则。最后，因为被侵权人举证的困难，笔 者建议我国采取过错推定这 一 特殊的过错责任原则。网络服务商侵权责任的构成 则以此为前提，
5、应包括网络服务商行 为的不法性、导致被侵权人权益损害的事实 、不法行为与损害事实之间的因果关系、网络服务商主观上存在过错这四要件。 侵权责任的抗辩与侵权责任的归责原则不同，是从否定的层面分析网络服务 商的侵权责任。侵权责任的抗辩与侵权责任的免除不同，在研究网络服务商侵权 责任的抗辩时，应具体讨论网络服务商对于其服务器中的多媒体信息有无监控义 务以及在多大程度上负有监控义务。同时，应当借鉴美国的 安全港 制度，并 充分结合我国网络发展的现状，具体分析网络服务商提供各种功能服务时所具备 的抗辩条件。 在我国现有立法对于网络服务商的规定极为混乱，立法层次较低的前提下， 本文通过一系列的论述，认为我国
6、应当吸取外国的先进立法和实践，以前瞻性的 思想对网络服务商的侵权责任加以规定，并提出了一些立法建议。 关键词：网络服务商；归责原则；侵权贵任的抗辩 英文摘要 The Study on Tort Responsibility of Internet Service Provider Abstract Internet Service Provider is playing important role, decides or not healthy operation of internet and develops in the internet world. Intermediary age
7、nt who is the internet and cybemaut, Internet Service Provider often is caught in the tort dispute. Our countrys study about tort responsibility of Internet Service Provider what is few, and going deep into the significance discussing is very important in the areas of theory and practice. This artic
8、le focus on principle of tort responsibility. Principle of tort responsibility is a main issue in the system of tort responsibility. Firstly, the service that Internet Service Provider provides is different , the object infringing upon is neither identical, but our country should adopt unified princ
9、iple of tort responsibility. Secondly, our country delict imputation system is that responsibility gives first place to fault, there is no fault responsibility is subsidiary, the Internet Service Provider delict principle but should adopt fault only responsibility principle. The difficulty proving f
10、inally, responsibility principle that our country adopts is the peculiar fault deducing. Tort responsibility formation includes illegal behavior, rights and interests is damaged, causal relationship between the illegal behavior and damage fact and subjectivity mounts existence fault. Tort responsibi
11、lity counterargument and tort responsibility imputation are different, are the tort responsibility analysing Internet Service Provider from tier of face denying. Tort responsibility counterargument and tort responsibility immunization are different, during the period of the counterargument studying
12、Internet Service Provider tort responsibility, we should study that if it have the monitorary duty or in which level. At the same time, ought to use American system for reference, providing the various function serving now and then what be had counterargument condition combining with and the current
13、 situation that our country internet develops , analytical concrete Internet Service Provider. Now available legislation of our country chaos , legislation arrangement of ideas are extremely lower to Internet Service Provider regulation. This advanced legislation being partial to article thinking th
14、at our c英文摘要 practice,and has brought forward a little suggestion on legislation Key Words： Internet Service Provider; Principle of tort responsibility; Tort responsibility counterargumen 目 录 目 录 弓 I e . . . 1 第 1章网络服务商概述及其侵权责任的产生 . 2 1.1网络服务商概述 . 2 1.1.1网络服务商的定义 . 2 1.1.2网络服务商的特性 . 2 1.1.3网络服务商的分类
15、. 4 1.2网络服务商侵权责任的 产生 . 6 1.2.1被侵权人追究网络用户责任的困难 . 6 1.2.2由网络服务商承担侵权责任的可行性 . 8 第 2章网络服务商侵权行为的归责原则 . 11 2.1侵权行为归责原则一般性研究 . 11 2.1.1关于侵权行为归责原则体系的三种理论学说 . 11 2.1.2归责原则体系的形成对网络服务商侵权行为归责原则的影响 .12 2.2网络服务商侵权行为的归责原则 . 14 2.2.1国外关于网络服务商侵权行为归责原则的研究 . 14 2.2.2网络服务商侵权行为归责原则的应然状态 . 20 第 3章网络服务商侵权责任构成 . 30 3.1网络服务商
16、侵权责任构成概述 . 30 3.1.1 般侵权责任构成概述 . 30 3.1.2网络服务商侵权责任构成的特殊性 . 31 3.2网络服务商侵权责任构成要件的分析 . 31 第 4章网络服务商侵权责任的抗辩 . 39 4.1侵权责任的免除及抗辩 . 39 4.U侵权责任免除及抗辩之间的区别 . 39 4.1.2侵权责任的抗辩与侵权责任的归责 . 39 4.2我国对网络服务商侵权责任抗辩的应然状态 . 39 4.2.1国外关于网络服务商侵权责任限制的立法 . 39 4.2.2我国网络服务商侵权责任的抗辩 . 43 4.3.网络服务商、权利人、用户三者之间利益的平衡 . 44 第 5章关于网络服务商
17、侵权责任的立法建议 . 47 5.1我国现行立法对网络服务商侵权责任规定 的考察 . 47 5.2.关于我国网络服务商侵权责任立法的建议 . 49 论 . 51 参 考 文 献 . 52 攻读学位期间公开发表论文 . 54 致 . 55 研究生履历 . 56 网络服务商侵权责任问题的研究 引言 2006年 7月 19日，中国互联网络信息中心 （ CNNIC)发布了第十八次中国 互联网络发展状况统计报告。该报告表明，我国互联网发展再次提速，在多个方 面呈现出蓬勃发展的势头，进入了又一个快速发展期。截止到 2006年 6月 30日， 我国网民总数达到了 12300万人，与去年同期相比增长了 19.
18、4%,其中宽 带上网人 数为 7700万人，在所有网民中的比例接近 2/3。我国网站总数达到了 788, 400个， 其中今年上半年增长了 9万个，网络国际出口带宽总量则达到 214175M， 与去年同 期相比增长率为 159.2%。 互联网的迅猛发展，给广大网民带来便利的同时也引发了许多侵权案件。由 于信息传播迅速等原因，这些处于互联网世界的侵权行为给许多被侵权人造成了 巨大损失，也造成了一定的社会不良影响。然而互联网世界与现实世界有许多不 同之处，由于它的虚拟性，很多于现实社会适用的法律在互联网世界无法适用， 或者不便适用。被侵权人得不到救济，侵权人逍遥法外，甚至潜移默化的使网民 漠视法律
19、。于是，人们希望针对互联网世界的种种情况进行立法，以解决虚拟世 界中众多侵权问题。 网络服务商在互联网世界中扮演着十分重要的角色，它一定程度上支撑了整 个互联网，是互联网发展的中坚力量。也因为网络服务商自身的特点，近年来， 其承担侵权责任的案件越来越多。被侵权人在权利遭受侵害时，不论真正的侵权 人是谁，直接要求网络服务商承担责任似乎已成一种思维定势。我国现在对于网 络服务商侵权责任的研究甚少，立法也一定程度上滞后于实践，由此，系 统讨论 网络服务商侵权责任问题便有着十分重要的意义。 第 1章网络服务商概述及其侵权责任的产生 第 1章网络服务商概述及其侵权责任的产生 1.1网络服务商概述 1.1
20、.1网络服务商的定义 网络服务商 这一名词，对普通民众来说稍显陌生。虽然现代社会网络的 使用率大大提髙，我们的工作和学习对网络也愈发依赖，但是，在使用网络时， 网络服务商在其中发挥的作用我们却知之甚少。其实，普通用户在网络世界所做 的一切行为均需要网络服务商的支撑。网络服务商为我们搭建了一座桥梁，使我 们进入网络，从中获取所需。 论述网络服务商的侵权责任，就必须先对网络服务商的概念加以界定。但是 目前法律界甚至 IT业界，都没有给网络服务商一个权威的定义，我们只能从网络 服务商的名称和功能入手确定其定义。笔者认为，网络服务商 （ ISP, Internet Service Provider,亦
21、称网络服务提供者 ） 是指通过法定程序设立的，为网络用户 提供各种网络服务的业者。 1.1.2网络服务商的特性 在网络服务商侵权行为中，网络服务商是作为侵权主体出现的，他与其他侵 权主体有着相同之处。但是从另一个角度，他所提供的一切服务均需要网络的支 撑，实施侵权行为也需要利用网络，并且他自身有着特殊的技术手段和功能目的， 因此他与一般的侵权主体不同。将网络服务商和与其类似的侵权主体相比较，可 以更好的认识网络服务商的特性，从而正确的分析其侵权责任。在此，笔者仅仅 将网络服务商与普通网络用户和传统媒体相比较，因为他与普通用户的侵权行为 都与网络联系紧密，他的部分功能又和传统媒体相类似，他和这两
22、者最具可比性。 首先，不同于普通网络用户，网络服务商是网络服务的提供者。网络服务商 和网络普 通用户的侵权行为有着共同之处，两者的侵权行为都需要依靠网络来实 现，甚至，两者可以作为共同侵权人实施侵权行为。但是两者的区别显而易见。 网络用户是网络的使用者，他们进入互联网的目的是实施一系列的网上活动，比 如浏览网页、收发邮件，利用聊天工具和朋友进行交流，下载一些免费的软件等 等 在使用网络服务商提供的各项功能时，网络用户也会实施侵权行为，甚至他 网络服务商侵权责任问题的研究 们使用网络的目的就是实施侵权行为。但是网络用户之所以能够进入互联网，网 络服务商起着重 大的作用。网络服务商不仅仅给普通用户
23、一个通道，使他们能够 和网络相连，同时也会提供给用户多媒体信息，或者提供交流的平台。网络用户 就是依靠网络服务商提供的服务进入网络，他是网络的使用者，普通网络用户的 侵权行为和网络服务商提供的服务息息相关。网络服务商通常是提供服务的法人， 虽然他也利用网络来提供各种服务，但其最终目的并非使用网络，而是提供网络 服务供他人使用。他对网络用户的侵权行为可以采取一定的防范措施，而在事后， 也可以釆取一系列的手段遏制不利后果的产生或者蔓延 .当然，在为网络用户提 供服务的同时，网络 服务商也会实施侵权行为。分析网络服务商的侵权责任，有 必要从他所提供的功能服务入手，当他以直接侵权人的面目出现时，又应当
24、考虑 他和网络用户的共同之处。 其次，不同于传统媒体，网络服务商提供的服务更具虚拟性和广泛性。传统 媒体如报业，广播电视公司等等，他们利用无限电波或者纸张传播信息。网络服 务商则是利用网络来传播各种多媒体信息，这种多媒体信息通常是电子数据格式。 传统媒体的服务虽然也具有一定的数字性，但是通常比网络服务商更具 形体 ， 当我们阅读报纸或者收听广播时，可以清楚的认识到，报纸的发行者是报社，广 播的发送者是电台。当畅游网络的时候，网络用户却无法直接感受网络服务商提 供的服务，似乎仅仅是自身在操控计算机以获取各种信息。当然，这也和 rr业起 步晚、普及力度不够、民众对网络服务商这一概念陌生有关。网络本
25、身是虚拟的， 这使网络服务商提供的服务也具有一定的虚拟性。另外，网络服务商的服务对象 更为广泛且不确定。报社发行报纸，虽然无法具体确定购买者和阅读者，但是报 纸通常在固定的地区发行，相对于网络服务商，报社的服务对象较为确定。互联 网的开放性，使网络服务商的传播受众群难以确定，也更为广泛。如某一设立于 中国 的网络服务商，其服务器亦在中国境内，该网络服务商上传一篇评论文章， 该作品通过网络这一开放的媒介进行传播，使其阅读者不局限于使用该网络服务 商服务的用户，使用美国某网络服务商服务的用户同样可以阅读到该评论文章。 网络侵权行为，也会因为这种传播的广泛性造成更为恶劣的影响。 第 1章网络服务商概
26、述及其侵权责任的产生 1.1.3网络服务商的分类 (1) 分类的依据 早期网络服务商大多仅提供 一 种功能的服务，提供不同功能服务的网络服务 商分属于不同的种类，所以 n界按照他们提供服务的不 同将网络服务商分为三类 : 网络联机服务商（ IAP, Internet Access Provider,即提供联机服务给网络用户 的网络业者 ）； 网络平台服务商 （ IPP, Internet Platform Provider， 即为网络 用户提供网络平台服务的网络业者 )： 网络内容服务商 （ ICP， Internet Content Provider， 即为网络用户提供多媒体内容服务的网络业
27、者 )。早期，网络内容服务 商 （ ICP)是最为常见的网络服务商，网络内容提供商以创造、采集和传播信息为 业，以网络内容建设为本。 1ICP通常通过选择和编辑加工自己或他人创作的作品， 将其登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或 者下载 2但是现在网络服务商的各种业务逐渐融合，单纯的从事 一 种网络服务项 目的网络服务商并不多见了。自从 CDA被适用以后，访问和内容的区分变模糊了， 几乎没有一个实体只提供单纯的访问而不提供内容服务。后来调整电子商务的法 律基本上都针对特定行为，而不是基于服务商的区分，或他们提供服务的不同层 次。31如新浪网站 （ ),他不仅仅主动
28、上传文本资料供网络用户 阅 读，还提供一些 BBS讨论功能或者邮件功能，就是说，新浪网站是一个网络内容 服务商，同时也是一个网络平台服务商。在这种发展前提下，以往简单的把网络 服务商分为几类，认为一类网络服务商仅提供一种功能的服务的做法是不合理的， 我们只能从另外一个角度将网络服务商予以归类。通过对网络服务商功能的研究 , 可以发现，虽然网络服务商提供的功能各不相同，但是就整体而言，网络服务商 所能够提供的功能种类还是有限的。或许随着 IT业的发展，网络服务商会提供更 多种类的服务功能，但就目前而言，其所提供的所有服务功能不外于下文所述 三 种。特定的网络服务商所提供的功能仅仅是把这三种功能进
29、行排列组合。于是， 我们不妨从功能入手，把所有功能予以分类，具体研究当网络服务商提供某种功 能时应当承担何种侵权责任。就是说，根据网络服务商所提供的功能不同来具体 1张述冠 .风险投资与 ICP的发展 “ 互联网周刊， 2000, 2. p参见 （ 互联网信息服务管理办法 .第 2条 . 3】 伊恩 .C “ 巴隆 .电子商务与互联网法 (下卷 )“ 北京：中国方正出版社， 2005: 55-8. 网络服务商侵权责任问题的研究 分析其侵权责任。 (2) 网络服务商提供的服务功能的分类 我们可以将网络服务商提供的服务功能做以下分类： 提供联机服务功能。当网络服务商提供联机服务时，他通常不主动上传
30、各 种多媒体信息，仅作为一个网络通道存在。用户利用网络服务商提供的通道可以 与互联网相连接。他是严格意义上的互联网与用户之间的桥梁。中国网络通信集 团公司，中国电信集团公司都是具有网络联机功能服务的网络服务商，中国内地 用户大多利用这两家公司所提供的联机服务进入互联网。以中国网络通信集团公 司为例，他所提供的个人宽带接入服务是指通过 xDSL、 FTTX+LAN等方式接入 宽带 IP城域网，实现宽带接入中国网通宽带互联网 （ CHINA169)的服务。 4此服 务提供给个人用户一个连接互联网的通道，而用户在互联网上进行的各种具体活 动，不在此服务之限。 提供平台服务功能。网络服务商提，平台服务
31、时，通常也不主动上传多媒 体信息，而仅提供一个交流的平台。如同各大商场为商家提供柜台，商品则由商 家提供，但是消费者如果不进入商场使用商场这个平台，就无从购买自己所需的 商品。提供网络平台服务的网络服务商，他们也并不上传提供用户所需要的各种 信息，而仅仅是提供一个平台，让网络用户在这个平台上实施各种网络行为从中 获取所需。网络服务商提供的平台服务主要有：电子信箱服务，文件传输服务， 论坛 (BBS)讨论服务，数据检索或者搜索引擎服务。实践中常见网络平台服务有各 大网站的电子邮箱 （ e-mail)服务 ,如亿邮电子邮箱服务 O)， 百度网 (www. baidu. com)和 Google谷歌
32、 (www. google, com)提供的网络搜索服务，天涯论 坛 (www. )提供的网络论坛讨论区服务等等。早期用户进入互联网，更多 的是使用网络内容服务，如浏览新闻等等，被动的从网络上获取信息。随着互联 网的普及和功能的开发，现在的用户更多的是使用网络平台这一功能进行交流和 检索，提供网络平台服务的网络服务商发挥着越来越重要的作用。 提供内容服务功能。提供内容服务的网络服务商主动上传各种多媒体信息， 并且对这些信息有一定的控制能力。他可以决定上传信息的内容，也可以对其进 行编辑修改删除。与提供网络联机服务的网络服务商相比，其与网络用户的日常 【 4J http :/www. cnc.
33、cn/2j/product/kh-gr/kh 1 -kdjr. asp. 第 1章网络服务商概述及其侵权责任的产生 网络行为关系更为密切，网络用户对其也更为熟悉：与提供网络平台服务的网络 服务商相比，其所提供的功能服务更为直接具体，其作用如同商场中直接提供给 消费者商品的商家。中国的几大门户网站都提供网络内容服务，如中华网 (vrww. china, com),搜狐网 （ www. sohu. com),新浪网 （ www. sina. com. cn)，雅虎中 国 （ )， 网易 NETEASE(www. 163. com)。 上述网站自身主动上传大量多 媒体信息，如时政新闻，体育新闻等，网
34、络用户浏览这些网站时，可以通过点击 具体的网页来获取信息。内容服务是广大网络用户最为熟悉的网络服务商的服务 功能。 1.2网络服务商侵权责任的产生 随着互联网的普及和发展，其功能日趋完善，使用范围更广，随之引发的网 络侵权案件也日益增多。早期，因为网络世界的虚拟性，被侵权人基于自身的弱 势地位，无以追究侵权人的责任，使之得以逍遥法外。但是当互联网对于普通用 户不再高深莫测时，被侵权人就会转变观念，利用法律的手段追究网络侵权人的 责任，网络服务商因其自身的特点往往首当其冲，成为承担侵权责任的热门人选。 1.2.1被侵权人追究网络用户责任的困难 互联网侵权行为，其实施主体可以是网络服务商，也可以是
35、网络用户。若侵 权行为是网络服务商实施的，被侵权人当然可向网络服务商追究侵权责任，若侵 权行为是网络服务商与用户共同实施，或者网络用户实施但是网络服务商未尽注 意义务时，被侵权人在对网络服务商不熟悉的情况下，通常仅锁定侵权用户，要 求其承担侵权责任。实施侵权行为的用户和被 侵权人因为网络而相隔甚远，给后 者追究其责任带来很多困难。有以下几点原因： 第一，利用 IP地址不易寻找到侵权人。 IP地址是一个 32位的二进制数，是将 计算机连接到 Internet的网际协议地址 ,用户与互联网相连接，就必然有一个确 切的 IP地址。某些用户的 IP地址是可以变化的，单纯依靠 IP地址并不能确认具 体侵
36、权人。如用 ADSL方式连接互联网的用户，每次登陆互联网所获 IP地址是其 所在 IP段随机分配的，而使用该 IP段的用户甚多，该 IP段中某 IP地址可能在 不同的时间段由不同的人使用。网络用户也可以使用代理服务 器隐藏其 IP地址。 代理服务器是网上提供转接功能的服务器，它有隐藏IP地址的功能。如用户欲访 网络服务商侵权责任问题的研究 问目的网站 A,由于某种原因用户无法访问到网站 A或者不想直接访问网站 A,此 时该网络用户便可以使用代理服务器，对网站 A隐藏自己的身份，该网站无法获 得真实访问者的身份，而认为访问者是代理服务器。在实际访问网站的时候，用 户可以在浏览器的地址栏内输入要访
37、问的网站，浏览器会自动先访问代理服务器， 然后代理服务器会自动转接到该用户的目标网站。简单而言 ，代理服务器可以隐 藏用户的身份。因此，单纯依靠 IP地址不易寻找到真实侵权人。 第二，利用注册资料不易寻找到侵权人。实践中，一个网络用户的注册帐号 可以借给他人使用，或者帐号由几人共用，在此情况下，利用注册资料寻找到的 网络用户并不必然是实际侵权人 “ 同时，木马病毒的横行，也给保证注册资料的 真实性带来许多难题。木马（ Trojan)这个名字来源于古希腊传说，它是指通过 段特定的程序 C木马程序）来控制另一台计算机。 5如果某网络帐号级别甚高， 具有一定的使用价值，其他网络用户就可以利用木马程序
38、篡改其注册信息，甚至 盗取该帐号供自己使用或者卖给他人获得收益。另外，用户注册使用网站，通常 仅需要提交 ID、 密码、电子邮箱等资料，这些资料的真实性无法保证。若上述资 料是虚假的，更难以追寻真正的侵权人。中国现在正在探讨和逐步试行在网络世 界实行有限实名，以平衡个人隐私和公众利益与国家利益。中国互联网协会理事 长胡启恒在 二 00六中国信息化推进大会 上说 .“ 过去对个人隐私的认识有绝 对化趋向，但现在不仅中国，全世界都认识到，需要在个人隐私和公众及国家利 益 间达成平衡，而不是把个人隐私绝对化 。胡启恒说中国正在探讨和尝试在网 络世界实行有限实名，也就是后台实名。当一个用户要到博客网站
39、或 BBS网站注 册帐号时，需提交身份证、必要的证件和真实姓名等。而在前台，用户可以不使 用自己的真实姓名而使用自己喜欢的网名。网民的行为没有危害公众利益、违反 国家法律时，真实姓名属于隐私。一旦触犯了法律，隐私则不能再成为隐私，而 将受到监管。如果中国实行网络世界有限实名，那么可以保证用户注册资料的真 实性，由此可以追究侵权人的责任。但是就中国目前情况来看，网民众多，各种 网页或者 BBS功能不同，要求全部用户都提交真实信息尚不现实。 第三，假设用户的 IP地址是固定的，因为互联网的开放性，网络上的信息可 以在全球范围内传播，一旦由该 IP地址测出的实际侵权人和被侵权人并不在同一 卩 1 h
40、ttp:/ class2.1itm. 第 1章网络服务商概述及其侵权责任的产生 国家，诉至法院，可能存在该管辖在国外的情况，此时被侵权人所费诉讼成本过 髙。利用真实的注册资料査询到侵权用户与被侵权人住所地并非同一国家 ,也存在 以上的问题。另外，各国法律规定各不相同，易产生法律冲突。法律冲突，是国 际私法上的专门术语，它是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对同一民 事法律关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民 事关系在法律适用上的冲突现象。 6如果被侵权人通过 IP地址或者注册资料追寻 到侵权人，该侵权人在国外，不考 虑诉讼费用等因素，也可能产生法律冲突。如 果依
41、照被侵权人的本国法，侵权人的行为构成侵权，但是依照侵权人的本国法， 其行为并不构成侵权，此时法律适用问题亦需解决，极有可能发生被侵权人的权 利无法得到保障的情况。 2. 2由网络服务商承担侵权责任的可行性 追寻到网络用户侵权人是十分困难的，有时追寻成本甚高，并且被侵权人举 证亦十分不易，因此，被侵权人开始把目光投向网络服务商。侵权行为由网络服 务商实施，网络服务商当然的承担侵权责任，此种情况在所不论。若网络用户和 网络服务商共同实施侵权行为，或者侵权行为由用户实 施但是网络服务商未尽其 义务，便可以追究网络服务商的侵权责任。 确定网络服务商侵权责任是有其可行性的 ： 第一，网络服务商的设立需遵
42、守法定程序，且其 IP地址固定。网络服务商的 设立有严格的法定程序，如国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经 营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从 事互联网信息服务。 m这里所指的经营性和非经营性互联网信息服务提供者就是提 供内容服务的网络服务商。可见，网络服务商是有着严格的设立程序的，他的设 立情况和服务功能等具体信息，需要在相关的行政部门备案，这些信息的真实性 可以得到保证，被侵权人査询行政登记信息即可找到网络服务商。另外，网络服 务商服务器固定， IP地址确定，被侵权人也可以通过査询网络服务商的 IP地址找 寻到网络服务商。 第二，网络服务商资金
43、雄厚，有能力承担侵权责任。网络服务商是新兴的 IT w冯术杰 .知识产权与法律冲突 .法学杂志， 2005, 1. m参见（互联网信息服务管理办法 .第 4条 . 网络服务商侵权责任问题的研究 从业者，他们也从 IT这一蓬勃 发展的行业中获取到巨额利润。仅就 2006年一个 季度百度公司获利额为例，该公司 2006年第二季净利达 5,850万元人民币（约合 730万美元 )，收益颇丰。诚然，小规模的网络服务商无法与百度这种国际性企业 相提并论，但是相较于普通网络用户，网络服务商还是有更强的承担能力。正是 因为网络服务商在资金方面的优势，被侵权人更加倾向于追究其侵权责任，由此 获得相应的损害赔偿。同时，因为网络服务商获益甚多，社会对其承担责任的呼 声很大 ，一 定程度上影响着被侵权人行为的趋向性，这也是被侵权