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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 第一编 总论 第一章 法学绪论（一）法学的性质与特点 1、释义： 法学是讨论法、法的现象以及与法相关问题的特地学问,是关于法律问题的学问和 理论体系,是社会科学的一门重要学科；（1）法是社会科学,具有科学性；（2）法学的产生以法的产生为前提；法学产生的前提,一般地说就是：第一,立法已进展到相当复杂和广泛的程度；其次、社会 上已显现了特地讨论者；（3）马克思主义法学与以往的法学有那些区分？马克思主义法学使法学成为一门真正的科学,它与以往的法学具有原就的区分；第一,马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的,它认为,法是国家意志的表达,但这种意志
2、并不是凭空产生的,归根到底是由社会的物质生活条件打算的；也就是说,法由 这一社会的经济基础打算并反过来为经济基础服务；其次、马克思主义法学认为,法并不是超阶级的,它是由把握国家权力的阶级制定出来的,是为肯定阶级的利益服务的；第三、马克思主义认为,阶级意义上的法并不是超历史的,而是人类社会进展到肯定阶级的 产物,她是随着私有制、阶级和国家的显现而显现的；2、法学是历史和国情的范畴 法学有悠久的历史,它是在历史的进展过程中,逐步深化为特地的学问和学科的；法学一词,源自公元前 3 世纪末罗马共和时期的拉丁文；不过,在法学到底是什么样的学问或学科的问题上,至今信用证有种种鄙视；同人胶所处环 境和所受传
3、统的影响联系在一起；这些见解都有一个共同之处,即都把法学同讨论法、法的 现象以及与法相关的问题联系起来；而其差异,就主要是由两大法系的不同传统,对其法学 学人产生不同影响所造成的；在中国古代,法学曾经是关于刑名法术的学问,故称“ 刑名法术之学” 或“ 刑名之学” ；后 来,中国古代法学在很长时期里主要实行了律学的表现形式,法学在很大程度上就是以官方 注律为基本形式的律学；在当代中国,关于什么是法学的问题,一般都认为：法学,又称为法律学或法律科学,是研 究法这一特定社会现象及其进展规律的学问,是社会科学的一个学科；以上情形已经证明：法学是历史的和国情的范畴；有一种观点认为,法学是在19 世纪才产
4、生的,此前只有法律观念和思想,不存在作为一门学问的法学；这是不科学的；仍有一种观点名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 认为,法学是随着法的显现而显现的,有了法就会有法律观念和思想,因而也就会有法学存在；这种观点也难以认同；3、法学是经世致用的学问（1）经世致用是法学的特质所在：法学第一和主要是可以对社会生活发生直接影响的学科,它直接影响法治,直接影响立法、司法、守法、法律监督以及其他法律活动和法律制度,并 进而影响整个社会生活；法学同时也可以间接影响社会生活；法学的类别归属,规定了法学 所具有的特质,在于它是经世致用
5、的学问；（2）法学的讨论对象、分科和方法看其经世致用的特质：第一,无论人们对法学的讨论对象有多少不同的看法,法学主要是讨论法和法的现象的；其次,法学的分科设置大都也是实在 的；属于直接应用型的占多数；仍有,法学的讨论方法虽然是多层次多类别的,但在这些研 究方法中,具有实在性的方法或以实在性为特点的方法,是主流的或多数的讨论方法；（3）从法学的产生和进展看其经世致用的特质：罗马： 阿埃利乌斯； 中国法学始于先秦, “ 刑名法术之学” ；汉代有了律学,其主要内容和讨论方法,就是对现行律例予以注释；后来,无论中西,法学在其进展过程中,其主流现象,都说明它是经世致用的学问；（二）法学的讨论对象1、三个
6、要素： 法、法的现象、与法相关的问题法,这是法学的题中应有之义；这里的“ 法”通常所说的各种意义上的法；,不是单一的概念,而是特别复杂的事物,包括“ 法的现象”,既不同于作为哲学范畴的“ 现象和本质” 中的现象,也不同于相对政治现象、经济现象、历史现象而言的法的现象,而是指基于法所产生的各种现象；法的现象同样是非 常复杂的；“ 与法相关的问题”,包括在法律实际生活和法学讨论中发生和存在的各种与法相关联的问 题,特殊是法与经济、政治、文化以及其他社会现象的关系问题；2、西方学派对法学讨论对象的懂得（1）应然法或抱负法自然学派和其他价值论法学：有的认为法学的讨论对象应包括先验 的抱负法、应然法、正
7、义法、自然法,法学应着重讨论法与正义、理性、道德的关系,探究 法的最高价值和最高目的,提示良法的标准,寻求产生的实现良法的途径,就是说法学要以“ 应然法” 或“ 抱负法” 为讨论对象；（2）实然法 分析法学、纯粹法学、注释法学：有的主见法学的讨论对象应为国家制定和认可的、在实际生活中真实存在的法,理由是不同 的人会有不同的抱负法或应然法的追求,这方面的标准无法确立；近代以来的西方学人,颇 多持有这种观点；名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - （3）社会法学 社会法学派：有的提出法学的讨论对象应为法与社会的关系,法学应着
8、重 关注法的社会功能和社会成效,不仅要讨论纸面上的法,更要讨论生活中的“ 活法”；这种见 解在现代以来的西方法学领域有广泛影响,近些年来中国部分学都也颇为认为这种观点；（4）其他： 仍有一些法学流派、法学家、思想家,或认为法学的讨论对象应为法的价值、形 式和事实,或认为法学的主要任务是注释各种法律和法规,或认为法学应把如何以法治国和 寻求治国之道作为讨论对象；以上观点,是西方诸多学派历来关于法学讨论对象的主要观点；但它们的确都从不同的角度 和侧面反映和强调了法学的讨论对象,有它们存在,法学的田园里,才有百花争妍、百草争 春的情境；应当历史地、没有门户之见地对待它们,从它们当中尽可能地吸引有益的
9、东西；法学作为以法、法的现象以及与法相关问题为讨论对象的学问和理论体系,它的讨论范畴非 常广泛,法学应全位地、分别轻重缓急地讨论它的对象；3、不怜悯境下法学讨论对象的不同表现 历史上,法学就曾和政治学、哲学、神学等长期结合在一起；世界上最早的政治学著作之一,亚里士多德的 政治学,就是把政治和法学放在一起讨论的,它是西方政治学的开山之作,也是西方法学的奠基之作；在中国封建社会,法律思想和政治思想曾经长期为儒家的经学所包含；17、18 世纪资产阶级革命时期闻名思想家的很多名著,都既是政治学著作又是法学著作；此间无所谓独立讨论法、法的现象的法学；虽然从希腊人开头到资产阶级革命的发生；这期间法学没有形
10、成今日意义上的、由很多分支 学科组成的、较固定的体系,人们并没有普遍认可法学是特地讨论法、法的现象以及法相关 问题的学问；到 19 世纪,随着资产阶级政权的建立和资产阶级法学世界观占据统治位置,立法在世界范畴 内获得全面进展,与此同时,人类的科学水平有很大提高,科学讨论的分工得以深化；到了现代,随着科学试验讨论分工的进一步进展,法学作为独立学科的位置更是日益得到加 强,法学应以法、法的现象以及与法相关问题为讨论对象,也成为比较普遍的观点和事实；（三）法学体系和法学学科1、法学体系： 法学体系是指法学讨论的范畴和分科,使法学的各个分支学科构成一个有机联 系的整体；（1）形成近代法学体系不同分支学
11、科的缘由：A、社会关系的复杂性：社会关系是纷繁复杂的,调整社会关系的法也不得不复杂化起来,形成很多不同的部门法；相伴每个重要的新的部门法显现,一般也产生一个新的法学分支学科；随着社会法以及其他 一些新的部门法的显现,也相应地产生社会法学以及其他新的法学分支科学；名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - B、需要不同角度和方法讨论 法学作为一门系统讨论法律问题的学问,不仅需要分门别类地讨论各个部门法,而且要从不 同的角度,运用不同的方法,综合地讨论各种法律问题；于是,就显现了诸如法理学、立法 学、法社会学、比较法学、法律思想
12、史学、法律制度史学等具有一般理论特质或具有综合性 特质的法学分支学科；此外,社会实践一般需要也要求直接讨论法律现象的规律性；（2）法学体系与法的体系紧密相连,却不能混同；法学体系比法的体系要广泛；法学体系是一国法律实际生活的学术性反映,而法律实际生活状况是同法的体系状况直接相 连的,因此,法学体系同法的体系有亲密关联；上文所述每个部门法都需要有相应法学分支 学科予以讨论,相伴每个重要部门法的显现一般也产生相应法学分支学科,就说明白这一点；但法学体系和法的体系又是不能混同的；近代法的体系主要由部门法构成,而法学体系不仅 包括同部门法相对应的分支学科,仍包括诸如法理学、立法学、法社会学、比较法学等
13、没有 对应部门法的分支学科；近代以来的法的体系主要主要是由一国现行各部门法所构成的,而 法学体系中同部门法相对应的分支学科,既要讨论本国现行部门法,也要讨论历史上和外国 的相应部门法；因此,法学体系涉及的范畴远比法的体系广泛；（3）法学体系与法学课程有联系也有区分；法学课程的设置,在较大程度上是以法学体系中的分支学科的划分为依据的；但法学体系和 法学课程体系并非同一回事,法学体系中每个分支学科,并不是每佣法学院系都有必要或都 有才能开设相应课程的；法学课程体系中不少课程也并非能在法学体系中找到自己的对应位 置；如法学导论、法律实务；2、划分分支学科 国内有学者认为：第一,要精确而客观地估量中国
14、目前已经形成的学科状况,并且科学地预 测将会显现的新的学科；其次,要坚持以法学的讨论对象为标准,也要考虑各学科的讨论方 法和特点,考虑学科结构的平稳；最终,法学体系的构成要素是有层级区分的,不能将位阶 低的学科和位阶高的学科并列起来或混为一谈；总结国内外法学分支学科划分方面的体会和成果,我们认为,划分法学分支学科应坚持三个 结合： 第一,对象和方法的结合；其次,类别和层级的结合；第三,现实和抱负的结合；这 三个结合,就是我们所主见的划分法学分支学科的基本标准；实施这样的标准,将大有益于 解决法学学科的划分问题；分支学科划分 第一,从法的类别动身,法学可分为：1、国内法学； 2、国际法学（广义）
15、；3、法律史学；4、比较法学和外国法学；其次、从立法到实施这一角度动身,法学又可分为：1、立法学； 2、法律说明学；3、法律社会学；第三、从熟悉角度动身,法学可分为理论法学和应用法学；名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 第四、从法学和其他学科的关系这一角度来 看,法学又可分为法学本科和法学边缘学科；3、学科的详细划分：理论法学、应用法学、历史法学、综合法学第一,理论法学；这是从总的方面探求法学讨论对象的各种基本概念、基本原理、基本原就和基本规律的法学分支学科的总称；理论法学主要不是从熟悉论的角度划分出来的结果,而是依
16、据法学的讨论对象和讨论方法划分出来的；在法学领域,讨论对象比较抽象、讨论方法偏重于理论分析的分支学科,一般都可列为理论法学；其主要代表是法理学,以及法的理论、法的一般理论之类命名的学科；在法学比较发达的情形下,法学学有所长也是理论法学的重要代表；其次,应用法学；这是旨在直接服务法律实际生活、帮忙解决法律实际问题的法学分支学科的总称；法学是经世致用的学问,而应用法学就偏重于直接服务；第三,历史法学；这是特地讨论法、法的现象以及与法相关问题中的历史问题的法学分支学科的总称；第四,综合法学；这是指具有相当大的跨过性的法学分支学科的总称；特点： A 、 它 的 研究对象跨过多种甚至各种法学分支学科；B
17、、它不像理论法学、应用法学或历史法学那样偏重于理论、应用或历史,而是理论、应用和历史兼容并包；综合法学包括的范畴较为广泛,法 学总论或概论之类是典型的综合法学；（四）法学的讨论方法：法学讨论方法,是法学讨论主体在讨论法学的过程中,所实行的特定行动方式和思维方式,是猎取肯定讨论成果所须通过的门微观世界或所须运用的手段；法学讨论方法是个整体,通常包括三个层次；第一层次是法学的专业方法,它是人们在法学 讨论中所采纳的特定方法,而在其他讨论领域不为或很少为人们采纳；其次层次是法学所摄 取的方法,它是人们在法学讨论中所采纳的某些跨学科的方法或借用的其他学科的方法；第 三层次是法学的指导方法,它通常以哲学
18、的形式表现出来,对法学发挥导向作用,并充当整 个法学讨论方法体系的理论基础；法学讨论方法和法学方法论 法学讨论方法相对于法学方法论而言,是个实体性概念,它是实在的和有迹可辨的事物；而 法学方法论,就主要指关于法学讨论方法的理论学说,它实行观念形状的存在形式,是个综 合性概念；人们应依据法学讨论方法和方法论的不同意旨,来分别使用这两个概念和表达这 两个事物,不要动辄就以法学方法论来指代法学讨论方法；1、专业方法： 规范分析法、法的说明、法的注释、法的推理 法学的专业讨论方法,也就是法学的特定讨论方法、法学本身的讨论方法；它解决法学讨论 的专业路向问题和各种详细的专业问题,因而也是法学体系中的关键
19、方法；名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 判定一种学术现象是否已成为一门独立的学科,一门学科是否已达到成熟的程度,有一个很 重要的标志,就是看其有无专业的或比较特定的讨论方法；很大程度上就由于它们有自己的 特定讨论对象和方法；法学的专业讨论方法,主要是 规范分析方法 ；除规范分析方法外,法学仍有诸如法的注释、法的说明、法的推理等专业方法；这些方法也 都是法学区分于其他学科的重要标识,它们是在法学同法律实际生活相伴而行的长期过程中,法的注释 旨在帮忙人们更好地明白和懂得法和法的现象,所逐步积淀、形成和成熟起来的；历史上
20、的注释法学派和诸如布莱克斯通的英国法释义那样的注释法学菱,在帮忙人们较 为集中、系统和完整地明白和懂得法和法的现象方面,发挥了重要作用；法的说明 的目的就 更多地表达为帮忙人们懂得有关法律规定以更好地衽这些规定,这种方法在西方和中国都有 比较长期的历史,也有很重要的作用,甚至可以说法学实际上主要就是说明法的学说,也因 此,对法加以说明的种种方法就成为法学讨论的重要专业方法；至于法的堬,就主要用于帮 助人们更好地适用法律、法规以办理案件方面,它是法律实际生活的常用工具；2、摄取方法： 可供法学采纳的跨世纪学科的方法和法学所借用的其他学科的方法,我们统称 为法学所摄取的方法；就目前情形看,可供法学
21、摄取的方法就有十数个,特殊是社会调查、历史考察、比较分析、价值分析、经济分析诸方法（1）社会调查的方法 社会调查是社会学的专业方法,但它已为众多学科所借用；借用这样的方法,法学讨论才能 有效地联系实际、为实际生活服务,其讨论结果才是牢靠的；需留意：其一,不能把这种方 法看成无所不能的方法；其二,采纳这样的方法,不仅不能排斥法学专业方法,相反,仍要 广泛和有效地运用法学专业方法；（2）历史考察的方法 这是一种可供很多学科采纳的跨学科的方法；（3）比较分析的方法 这是一种广为使用的跨学科的方法；比较分析法有纵向的历史比较分析和横向的空间比较分 析之分；比较分析的方法在沟通、融合不同时空条件下的法律
22、文化和法律制度方面,在帮忙人们懂得 不同法律文化和法律制度方面,在帮忙人们懂得不同法律文化和法律制度的差异、并促使各 国和地区相互间总结体会、取长补短、消弭敌意、合理竞争、共同进展方面,发挥日益显著 的作用,其意义也随之彰显；（4）经济分析的方法 有两种意义上的经济分析方法；一是马克思主义的经济分析方法；二是以经济学的原就懂得 说法律问题的方法；经济分析方法将经济学的原就原理运用于法学领域,丰富了法学的方法论体系,为法学注入名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 了生气,也促进了法学为实际生活服务,因而应受重视；（5）价
23、值分析的方法 价值分析的方法,就是讨论主体依据肯定的价值观念对所讨论的对象进行价值评估的方法；它同实证分析方法不同,后者关注对讨论对象的实在分析,社会调查、历史考察、经济分析 等方法,便属实证分析方法；价值分析包括价值认知和价值评判两个方面；在中国建设市场经济和推动法治现代化的过程中,价值分析的方法也应为我们所看重；3、哲学指导方法：马克思主义哲学（辨证唯物主义、历史唯物主义）以辩证唯物主义作为法学的指导方法,就要求 人们在法学讨论中坚持世界是物质的观点、意 识具有能动性的观点、事物在对立统一的状态下向前进展的观点、实理求是的观点,以这些 观点指导法学讨论；第一,法学实质上是肯定社会物质关系的
24、观念化反映,法学应探究它同 物质关系发生关联的秘密；其次,法学主要是产生于并服务于实践的,法学对实际生活又有 能动的反作用；再次,法学总晨肯定的冲突运动的过程中获得进展的源泉和动力,它不是静 止不变的拒绝进展的事物,法学的讨论者须依据肯定的时空条件促使法学与时俱进；最终,法学应实事求是地反映法律实际生活,一方面是就是,不能以是为非；另一方面非就百,不 能文过饰非；比如不能把社会主义条件下的法律制度说成无需改革完善；以历史唯物主义作为法学的指导方法,就要求 人们在法学讨论中坚持社会历史的进展有其固 有规律的观点、社会存在打算社会意识的观点、社会基本冲突推动社会进展的观点,以这些 观点指导法学讨论
25、；第一,要探究由社会社会历史进展的固有规律所打算的法律实际生活的 基本规律性,遵循这种规律来讨论法学、以这样的法学为法律实际生活服务；其次,要懂得 法学不是人脑中悠闲自为之物,而是社会存在在人脑中的反映,并对社会存在起反作用,要 深化懂得和把握这种关系,促使法学对中国的社会存在发挥积极的作用；最终,要洞悉中国 社会基本冲突的状况,认清社会基本冲突同法律实际生活和法学讨论的关联,科学地把握法 学讨论的总体方向；其次章 法理学学科（一）法理学释义1、定义： 讨论法的基本问题 分支学科存在的特地学问；、一般问题和共通性问题的特地学问,即作为法学体系中一门法理学曾经被人们称全部的法律学问、理论和学说,
26、其含义和法学、法律科学之类相当；是 法理学原初的和词源学意义上的含义；庞德：“法理学就是指法律科学“ ；奥斯丁：在英国创立分析法学后,法理学在英国就被普遍懂得为为关于分析法律规章体系的名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 特地学问；霍兰德：关于法理学就是“ 实在法的形式科学” 界说,反映出分析法理学的影响；在法国,法理学曾经在很大程度上被视为阐述权威性审判过程和依据,并留意猜测审判结果 的学说；在法国,有时仍可以被用来指称判例；在美国,法理学仍可以被用来作为法律的代名词；全部这些,都从一个侧面进一步说明：法学历史的国情
27、的范畴,同时它又是进展的开放的；2、法哲学：（1）以哲学方法讨论法 用来指称那些留意以哲学方法讨论法的基本问题、一般问题和共通性问题的特地学问,即和 法理学并行的一种学问；这种含义上的法哲学主要是现代或晚近欧陆学者所说的法哲学；（德国,魏德士法理学）（2）与法理学同义 被人们当作法理学的同义语来懂得和使用的法哲学,其内涵和法理学大致相同,或者说是法“ 法哲学就是狭义上 理学的另一种说法；这种含义上的法哲学,多为英美学界所使用；沃克：的法理学的同义词”；（3）法理学中更留意理论抽象的法理学 被用来指称法理学中那些更留意理论抽象或更留意以哲学方法讨论问题的法理学,它是法理 学中较为纯粹的法理学或更
28、高层次的法理学,也可以说是法理学中一个详细的分支,同立法 学、法社会学、法说明学相对应；（18 世纪的胡果、 19 世纪的黑格尔）总的看,迄今为止,法理学更多的是英美学界以及受英美学界影响较大的学者所使用的名称、法哲学就更多的是欧陆学界以及受其影响较大的学者所使用的名称；从当代中国学界使用法哲学一词的情形看,大体有三种情形；其一,多数学者主见或事实上 把法哲学和法理学视为同一个概念,他们所说的法哲学就是法理学；其二,有的学者主见或 事实上将法哲学和法理学作为两个并列的范畴看待,他们所说的法哲学,同法理学一样,都 是法学领域中平行的两个分支学科；其三,我们认为 应当把法哲学看作法理学中一个更留意
29、 以哲学方法讨论问题或更留意理论抽象的一个详细分支,或视为现代法理学中的一个讨论方 向,这种含义上的法哲学就属于法理学的一个组成部分；（二）作为独立学科的法理学 1、奥斯丁（1）奉献： 两个突出的奉献；一是把法理学作为法学的一个独立的分支学科看待,他的名字 是同作为学科的法理学的创立相联的；二是现代分析法学,他的名字也同现代分析法学联系名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 在一起；并且这两个方面的关联是亲密的,奥斯丁是把法理学依据分析法学的模式创立的；（2）近代法理学产生的标志：系；与其它学科有明晰的界限（3）观点、讨
30、论方法和影响：有自己的讨论对象和范畴；有自己的学者和著作；形成理论体法理学是法学的一个学科,它的主要任务就在于讨论实在法的特质和厘清实在法的各种概念术语；而他以分析的方法建立的法理学学科的一个实践目的,正在于期望借此为实现这一改革预备理论条件；奥斯丁创立法理学后,英国的法理学终止了过去的混沌状况而进入一个新的自觉进展的时期；法律术语和概念的含义进行分析的方法,对法律思想有着长期的影响；奥斯丁在英国创建近代法理学,使英国法理学在欧洲出现领先的优势,使英国近代法理学比 德国、法国早半个多世纪,尽管他在创建自己的法理学之前,曾在德国从事多年的讨论工作,深受罗马法和大陆法系的影响；2、法理学讨论范畴（
31、确定和开放的统一）奥斯丁关于法理学讨论对象和范畴的总的观点,集中表现在他强调法理学应当以实在法为研 究对象,以实在法所涉及的范畴为讨论范畴,特殊是以成熟的实在法法的体系中所蕴涵的共同原就、概念和特点等为讨论对象和范畴；（1）法理学是法学的基础学科,对象和范畴需要有相当程度的确定性和普遍性；（2）就各个法理学的详细情形看,可以有其不确定性；（三）三大构成要素 1、三大要素： 内容性要素、方法性要素、渊源性要素 一是法理学的内容问题,也即法理学到底讨论什么的问题；这个问题通常被称为法理学的研 究对象和范畴问题；二是法理学的方法问题,就是法理学到底以什么样的方法绽开它的讨论 三是法理学的渊源问题,也
32、就是法理学 的问题；这个问题通常被称为法理学的方法论问题；到底取材于何处、从哪里产生、基于什么缘由产生的问题；同这三种问题相对应,独立而完 整的法理学学科,主要应当由内容性要素、方法性要素和渊源性要素所构成；这里所谓内容 性要素,主要是法理学所阐发的理论学说；所谓方法性要素,主要是法理学所阐发和运用的 方法论；所谓渊源性要素,主要是法理学赖以取材、孕育和形成的资源、进路和动因；2、两种表现形式：全面涵括；单项著作涵括 可有多种表现形式,基本表现形式之一,是全面涵括的形式,即在同一著作中,较为完整地 涵括法理学三大构成要素；这种著作通常是法理学教科书；另一种表现形式,就是在各种单 项的法理学特地
33、著作中涵括法理学三大要素；法理学构成的实际情形 这些年来,中国法理学获得不小的进展,但仍有很多明显不足；突出的一个问题便在于未能 充分重视从渊源性要素和综合的角度讨论法理学的构成；之所以存在这种情形,很重要的一 个缘由正在于不懂得完整意义上的法理学应当由上述三大要素所构成；这些不足,可以推动名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 法理学学者思索：法理学只是由如干种理论学说构成的平面型体系吗？法理学不应当由多种 要素构成完整的、多维的和富有生命力的学科体系吗？很明显,对前一问题应当赐予否定的 回答,对后一问题应当赐予确定的
34、回答；要实现这两种境况的转换,就需要对法理学的现状 实行变革,就需要做好法理学构成这样的大局性文章,除却需要连续深化探究法理学的内容 要素和方法要素,仍要讨论和分析法理学的渊源要素,而不是仅仅用力于这个或那个详细观 点的变化方面；实现这种变革,我们的法理学才可能转变迄今并无自己的流派思潮、少有显 豁大家、少有经典作品的局面,我们的法理学才可能在层次和品行方面有进一步的提升；（四）渊源要素中的资源性要素 1、渊源性要素的构成：资源性要素（理论学说、流派思潮、人物作品）动因性要素（法律实 际生活需要和社会需要- 作为法律实际生活宏大背景的整个社会实际生活的需要）进路性要素（法理学讨论和法理学教学）
35、这里所谓理论学说,主要指迄今法理学领域所讨论和阐述的、以系统化的理论性熟悉或系统 化的特地学问形式所表现的那些内容；这里所谓的流派思潮,主要指迄今法理学领域所产生和存在的,有源流关系的,对质法理学 的进展或进退形成肯定影响的学术派别和学术思想倾向；三要素的关系：（1）理论学说是结果,是价值追求和精神寄托的主要表达；（2）流派思潮是得以深化绽开、传播和发生作用的有效渠道；（第一要紧的途径；3）人物作品是载体,是后两者得以进展的2、理论学说： 实然性（古罗马）应然性（希腊、重大变革）必定性 法理学理论学说在法理学整体架构中,具有双重身份：实体的内容性要素和渊源中的资源性 要素；法理学理论学说主要包
36、括三方面内容：一是讨论法的实然性问题的理论学说；二是讨论法的 应然性问题的理论学说；三是讨论法的必定性问题的理论学说；这三方面的问题,就是法理学理论学说的实体性主题；其中,第一方面的理论学说,主要属 于本体论性质的理论学说,其次和第三方面的理论学说,主要属于熟悉论性质的理论学说；法理学的理论学说,主要由这三方面的内容所构成,这是各时代和各国法理学的颇具共性的 特点；这三方面的理论学说,在不同时代和不同国情下,有很多差异；法理学理论学说的表现形式,在现今条件下主要有三种：一是比较集中、系统地表现在法理 学教科书中；二是比较深化地表现在特地阐述法理学有关问题的专著中；三是比较广泛地表 现在其他法学
37、著述甚至其他学科的著述中；前两种是主要的表现形式；3、流派思潮：法理学流派,是指在法理学的学术立场、观点、方法和源流关系上,具有共同特点的某些学名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 者所形成的学术派别；法理学思潮就主要是肯定时空条件下,法理学领域所产生、存在的学 术思想倾向；一种学术派别和学术思想倾向,被称为法理学流派或思潮的基本的主要条件是：第一,有自成法理学理论学说体系并对法理学的进展或进退发生影响的代表人物；其次,这些代表人物 有较为集中和系统表述其法理学理论学说的代表性著述；第三,这些人物和作品所阐述的法 理
38、学理论学说,在目的上有较为明确的追求或主旨,提倡或追随某种倾向,且自成风格,自 成格局,同其他作为体系的法理学理论学说有较为清楚的界限；在人类对于法的现象的熟悉史上,迄今可以为我们称为法理学流派和思潮的,大体有两大类 别之分,一类为价值分析法学,一类为实证分析法学；近代以来公认的流派或思潮,主要有这样几种：第一,以革命时代为大环境,以启蒙思潮为思想背景,以启蒙思想家为骨干,重在强调法的应然性价值,主见社会变革因而具有鲜明劳动保险颜色的古典自然法学派；其次,把眼睛转向实在法和现实的法的现象,以功利主义哲学为理论基础,以实证讨论为基 本方法,以 边沁和奥斯丁 为主要代表,主见以成文法这种实在的材料
39、为依据,试图通过对实 在法作种种分析辞别是概念分析、语言分析而阐述和解决法律问题、法制问题的 分析法学派 ；第三,以强调法是民族精神或历史传统的自然演化结果为基本方法,以保守为重要特点,对抗古典自然法学派和反对社会革新,“ 把法看成是社会团体本能的权益意识中进货而来的事物,是通过特定的社会、经济和其他事物的理性进展起来的事物” 的 历史法学派 ； 萨维尼和梅因 是其代表；第四,以思辨哲学为理论基础和基本方法,以 康德和黑格尔 为典型代表,在晦涩难懂的词句掩饰下,曲折地但却深刻而顽固地表达某种法的主见及至社会主见的 哲理法学派 ；第五,把法看作一种社会现象,以社会学的观点和方法讨论法,以法同社会
40、之间的关系,特别是以社会中所存在的所谓活法为讨论对象,反对19 世纪盛行的以个人权益和自由作为法的本位的思潮,强调法在社会生活中的作用和成效以及各种社会因素圣洁以的影响,强调法的社会利益和法的社会化的社会法学派 其主要代表为 耶林、庞德、弗兰克和卢埃林等；第六,在古典自然法学派衰落几近一个世纪后显现的,主见复兴自然法,但却不再强调以永恒的自然正义作为国家和社会的普遍法就,而是在新的历史条件之下,面对现实地强调个人权益和社会权益应当在理性和正义的制度下相互结合,着力探究可以适应现实环境的抱负标准并力图使其成为实在法的指导原就的新自然法学派； 法国的夏蒙,德国的施塔姆勒和拉德布鲁赫,美国的富勒 ,
41、是其代表；第七,摒弃对法作价值分析的方法,使法同伦理、社会以及其他种种因素相脱离,认为法学讨论的真正的也是唯独的对象便是实际存在的以规范体系表现出来的实在法的 纯粹法学派 或规范法学派； 凯尔森 是这一派的最闻名的代表；第八,由 哈特 所创立和代表的,以继承和进展奥斯丁的分析法学为特点的,和凯尔森的纯粹名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 法学共同构成20 世纪分析实证主义法学,从而使实证主义法学得以振兴的新分析法学派 ；第九,以继承、改造和进展康德和黑格尔的哲学和法律思想为显著特点的新哲理法学派,或新康德主义法学派
42、和新黑格尔主义法学派；第十,以美国的新自由主义经济学或新制度经济学为理论基础的,把效益或财宝极大化当作法的宗旨,由 波斯纳 作为主要代表人物的经济分析法学派；此外,仍有其他一系列法学流派或思潮,如以一些的年轻的西方马克思主义者的学说为代表的批判法学思潮,以博登海默等为代表的综合法理学派,等；就当代世界来说,更有影响的流派,目前主要仍是留意规范分析的分析实证主义法学派、注 重价值分析的新自然法学派和留意社会分析或社会事实描述的社会法学派,它们在西方法学 领域呈三足鼎立之势,但彼此观点又日益靠拢,相互借鉴,取长补短；迄今为止,它们仍旧 是西方法学领域中最主要的流派思潮；名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页,共 12 页