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1、A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 关于证券公司托管的法律问题探析作者代纪柱论文摘要托管是处置问题证券公司最常用的行政处置方式，但由于我国的法律法规对托管的规定过于粗略， 法律关系不明确，实际的操作性不强。本文从托管的概念入手，点明了本文研究的托管是一种行政托管， 接着对托管的目的进行了归纳，又对实践中托管的三种模式：同业托管、资产管理公司托管和证券投资者保护基金有限公司托管的利弊进行分析，得出证券投资者保护基金有限
2、公司为托管人最合适，完成对托管这种法律行为的概述。在此基础上从托管的法律依据、法理基础、法律特征、 法律性质以及托管当事人的法律责任层层深入，系统地分析了与托管有关的法律问题，得出托管是不同于行政授权和行政委托的一种行政行为，托管人是行政主体， 托管人承担的法律责任应当是行政责任。为了进一步的分析托管，本文又从托管的国际比较， 论述我国托管中的不足及需要改进的方面。第四部分本文论述托管与问题证券公司其他行政处置方式的关系，希望在实践中对托管问题证券公司有所帮助。最后， 在全文分析的基础上提出了自己的一点建议尽快地完善与托管有关的法律法规和正确的处理托管过程中行政权和司法权之间的关系。关键词证券
3、公司；托管；托管人一、问题的提出1987 年，我国第一家证券公司深圳特区证券公司经中国人民银行批准成立，证券公司的数量随着我国的证券市场的快速发展而迅速增加，从1998 年到 2002 年，证券公司的家数分别是84 家， 87 家， 94 家， 102 家， 125 家。即使2001 年以来我国的证券市场一直处于熊市，2004 年 6 月 30 日我国证券公司仍达到130 家。然而2005 年随着我国GDP高速增长，慢慢的熊市却延续了四年多，国务院有关部门和证监会终于坐不住了上市公司股权分置改革如火如荼的进行；证券公司也大刀阔斧的进行改革了，曾经是我国证券市场三驾马车之一的南方证券等20 多家
4、证券公司被关闭，另一架马车华夏证券的末日也指日可待，随着创新试点类和规范类证券公司的推出，外资参股、 上市证券公司的涌现，我国的证券公司也正在向标准化、规范化的现代金融机构加速转变。证券公司在我国是新生事物，在当前的资本市场上，证券公司的活力是整个金融市场活力的关键和基础， 但是由于我国法律法规不健全，证券公司违法操作严重，许多证券公司积累了巨大风险，如何处理这些高风险的证券公司，增强人们的投资信心，提高市场的融资能力，成为证监会首先考虑的问题。但关于处置这些高风险的证券公司的现行相关的法律规定过于粗略， 缺乏系统性和可操作性，基础法律关系的性质在法律法规中界定不明确，如何处置这些高风险的证券
5、公司是非常棘手的问题，因此，本文就证券公司处置过程中最常用的行政处置方式托管从法律的角度进行分析论述。二、文献综述问题证券公司的托管近两年频繁发生，但理论界对问题证券公司托管方面的研究很少，并且比较零散，主要有清华大学法学院课题组的“证券公司退出的法律机制”，方加春的金融名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 12 页 - - - - - - - - - 托管经典案例研究 ，孙国茂的“技术上已破产券商不同处置模式比较”和蔡云红的“证券营业部托管的若干问题与对策研究
6、”四篇文献。“证券公司退出的法律机制”研究的内容比较多， 包括证券公司停业整顿制度研究、责令关闭证券公司制度研究、证券公司破产的特殊问题和投资者保护基金制度研究等几个问题，由于研究的问题比较多，托管是其中的一小部分，仅简要介绍了美国的托管制度以及对我国证券公司的托管做了简要的分析，对本文把握托管在整个问题证券公司行政处置的地位以及和其他行政处置方式相区分有一定的借鉴意义。 金融托管经典案例研究是一本实务教材，更多的是实务中对广东国际信托投资公司证券营业部托管程序的叙述，理论方面阐述了托管的法律基础，本人认为比较牵强。“技术上已破产券商不同处置模式比较”从法理基础， 被处置券商法律地位、参与方责
7、任和最终的处置接管几个方面比较接管、行政托管和公司重整的三种处置模式的不同，有一定的借鉴意义。 “证券营业部托管的若干问题与对策研究”，此文从证券营业部托管的法理分析、托管制度的国际比较、 我国证券营业部托管实践中的主要问题和若干建议四个方面系统的介绍了托管中存在的问题及对策，本文的文章结构和许多内容直接来源于此文；有些是受此文的启发，如对托管当事人之间法律关系的分析，但本文不同意 “证券营业部托管的若干问题与对策研究”中把托管明确为委托合同法律关系，由于托管和委托合同之间的差别太大，本文并没有特意比较。虽然“证券营业部托管的若干问题与对策研究”，系统地介绍托管制度，但由于篇幅的限制（不多于1
8、0000 字） ，并且不是完全从法律方面分析托管制度，因此分析的不够透彻。三、研究目的和方法我国证券公司一个接一个被托管，而与托管有关的法律法规过于粗略，在实践中没有系统完善的法律法规供应用，因此本文的研究目的就是依托管的实践为基础，对实践中出现的问题从法理上分析阐释，以期建立完善的证券公司托管法律法规体系，使证券公司的托管在法律上有法可依，增强证券公司托管在法律上可预期性和确定性。本文运用的研究方法主要有两种：比较分析和理论联系实际。本文在论述托管的法理基础时比较了托管与代理的异同、托管与信托的异同，得出了托管的法理基础更接近于信托。在论述委托人与托管人之间的关系时，本文比较了托管与行政授权
9、、托管与行政委托的异同，得出托管是不同于行政授权，也不同于行政委托的行政行为。另外， 本文也比较了我国证券公司托管与美国证券公司的托管，托管与接管、 停业整顿和撤销。本文也运用了理论联系实际的方法分析了我国证券公司的目的、托管模式以及接管的不足等。第一章托管的概述一、托管的概念托管是指托管人接受委托人的委托，按照法律的规定和双方协议，对托管对象进行管理的行为。 金山词霸 （2005 年版）解释为： “ deposit;trustship 由联合国委托一个或几个会员国在其监督下管理还未获得自治权的地区。”现实中的托管有两种情况：委托托管和行政托管， 两者的区别在于委托人不同，委托托管的委托人为被
10、托管企业的债权人组织或清算组织；行政托管的委托人是行政主体，本文所说的委托人指证监会，本文所论述的托管是行政托管，是指证监会指定受托管人对证券公司经营管理的行政行为。托管的当事人有三方， 即委托人，托管人和被托管人。委托人是证监会，托管人是其他证券公司、资产管理公司或证券投资者保护基金有限公司等，被委托人是证券公司。证券公司的托管是证券公司退出市场的重要程序，也是证券公司退出市场过程中最关键最复杂的环节，因此处理好证券公司的托管工作，对我国证券公司的整合有着极其重要的意义。由于证券公司的托管主要作用是为了维持证券公司的证券业务类，特别是经纪业务的正常营业，许多文献把证券公司的托管称为证券营业部
11、的托管，本文所述的证券公司托管与证券营业部托管为同一含义。二、托管的目的名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 12 页 - - - - - - - - - （一）托管的目的之一恢复证券公司的正常经营证券公司不是普通的公司，证券公司从事证券业务，与投资者关系密切。一家证券公司的营业部往往有上万名投资者开户，一家证券公司往往涉及几万、十几万、 甚至几十万股民或债民。另外， 证券公司也是流通股的重要持有者，所以如果问题的证券公司都选择关闭，会影响社会稳定，引起股市的动
12、荡。因此，证券公司有风险需要托管时，首要选择的方案是控制证券公司的金融风险，恢复证券公司的正常经营。(二) 接管的目的之二维持证券公司证券类业务的正常营业由于以前证券监管法律制度在诸多方面存在缺失，证券公司在利益驱动下往往肆无忌惮地挪用或占用客户交易结算资金，擅自发行柜台债，积累了大量金融风险，这些问题处置不好，容易发生挤兑现象，引发系统风险。 因此， 现在我国证券公司的托管的目的和美国银行托管的目的有某些相似之处，控制和化解社会风险，避免发生挤兑现象，使证券公司平稳的进入解散或破产程序。当一些问题证券公司违法严重，风险很高时，不得不关闭或破产时，证监会指定托管人托管问题证券公司，清算组同时进
13、入问题证券公司，开始清算。 这是托管人主要为了维持证券业务的正常交易，控制金融风险， 同时协助清算组清算问题证券公司，保护债权人的利益。 在中国目前的托管，目的之二显然比目的之一更重要，监管机关的主要目的也是目的之二。（三）托管的本质目的保护债权人的利益、控制金融风险、维护社会的安定。托管的目的不管是为了恢复证券公司的正常经营，还是维持证券公司证券类业务的正常营业，顺利的进入清算关闭或破产程序，其本质的目的都是保护债权人的利益，控制金融风险， 维护社会的安定。 证监会作为法律授权的准行政主体，一般不会干涉私法所调节的内容，只有这种行为关系到公共的利益时，证监会作为准行政主体才参与其中。当一些问
14、题证券公司违规违法，积累大量的风险时，证监会为了防止金融风险的爆发，保护投资者的利益，增强投资者的信心， 证监会指定托管人托管问题证券公司正是为了维护社会的安定和和社会公众的利益。三、托管的模式（一）同业托管同业具体可分为由新设证券公司托管和老证券公司托管两种。在新证券公司托管中，新的出资者解决问题证券公司个人账户窟窿，接管其证券营业部，获得证券牌照。 太平洋证券公司托管云南证券便是新成立证券公司托管的实例。而老证券公司托管往往不承担问题证券公司的债务，民族证券公司托管鞍山证券公司，东北证券公司托管新华证券公司就属于这种情况，实践中， 这种模式也占了绝大部分。优质的老证券公司作为问题证券公司的
15、托管人固然可以利用老证券公司的经验经营问题证券公司，但是老证券公司为保证完成问题证券公司证券营业部的托管工作，需要抽取大量的人力，甚至物力和财力，有可能对托管人自身经营造成一定的损害； 并且老证券公司是盈利的经济实体，不是承担公共职能的组织，不能保持应有的中立性， 可能对问题证券公司的客户，人才以及商业秘密有所图谋，因此不宜作为问题证券公司的托管人。（二）资产管理公司托管对于希望剥离重组的问题证券公司，证监会委托资产管理公司。如2004 年 7 月，中国华融资产管理公司托管恒信证券公司、德恒证券公司等，中国东方资产管理公司托管闵发证券公司，信达资产管理公司托管汉唐证券公司。资产管理公司是为了处
16、理银行的不良资产而设立的，缺乏证券专业知识；并且资产管理公司也是盈利实体不能保持应有的中立性，因此也不宜作为托管人。(三）证券投资者保护基金有限公司托管2006 年初，证券投资者保护基金有限公司托管中关村证券公司，科技证券公司，有消息称名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 12 页 - - - - - - - - - 中关村证券公司， 科技证券公司和已经被关闭的广东证券公司三家的证券业务打算剥离后重新组合成一家新证券公司。证券投资者保护基金有限公司是为保护投资者
17、的利益而设立的，问题证券公司托管时，净资产一般为负数，股东的利益荡然无存，托管的主要目的就是保护债权人的利益， 由证券投资者保护基金有限公司作为托管人可以迅速使其了解问题证券公司的经营情况， 如果问题证券公司不能恢复正常的经营，又可以节约时间，在最短的时间内偿还投资者的财产， 因此是最合适的 （但是证券投资者保护基金有限公司不得把托管的证券公司出售给与自己有利益关系的证券公司，例如上述传言中的新证券公司）。第二章托管的法理分析一、托管的法律依据（一） 证券法的规定2006 年 1 月 1 日之前， 即新的 中华人民共和国证券法（以下简称 证券法）生效之前，并没有关于证券公司托管方面的法律法规，
18、因此，2006 年 1 月 1 日之前证监会对问题证券公司的强制托管的行政行为并没有法律依据。新的证券法第153 规定：“证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、 接管或者撤销等监管措施。” 。第 154 条规定：“在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施：（一）通知出境管理机关依法阻止其出境； （二）申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他
19、方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。” 。（二）其他法规的规定新的证券法 生效之前， 在实践中证监会比照金融机构撤销条例第 12 条： “清算期间，清算组可以将清算事务委托中国人民银行指定的金融机构（以下简称托管机构）办理。 托管机构不承担被撤销的金融机构债务，不垫付资金， 不负责被撤销的金融机构人员安置。托管费用列入被撤销的金融机构清算费用。” ，第 37 条规定： “托管机构不履行托管职责，造成被撤销的金融机构财产损失的，应当依法承担民事责任，并对其负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分。” ，关于托管的简略的规定进行指定托管证券公司。但金融机构撤销条例并不适用于证券公司
20、，根据第2 条规定：“中国人民银行撤销金融机构，依照本条例执行。 本条例所称撤销，是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。” ， 金融机构撤销条例仅仅适用于中国人民银行批准设立的金融机构，而根据证券法第122 条“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。 ” ，证券公司的设立必须经证监会的批准；另外，根据金融机构撤销条例第12 条的规定，此条例规定的托管仅仅在金融机构清算期间适用，不能满足证券公司为了恢复经营能力而进行托管的要求。证券公司监督管理条例 （
21、草案）对托管也有规定，但和金融机构撤销条例的规定如出一辙，没有实际的可操作性。二、托管的法理基础（一）托管与信托的关系1、信托的法律特征有人认为， 托管的法律关系适用于信托和代理的规定，本文不敢苟同。 信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的进行管理或处分的行为。信托具有以下特征：（1）信托财产所有权与利益相分离受托人拥有信托财产的所有权，受益人享有信托财产的受益权，一旦财产的所有权与受益权名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理
22、 - - - - - - - 第 4 页，共 12 页 - - - - - - - - - 都归于同一个人所有，就不存在信托了。信托财产所有权与利益相分离，权利主体与利益主体相分离，正是信托制度与其它类似财产管理制度的根本区别之所在，是信托制度的基石，体现了信托的本质。（2）信托财产的独立性信托财产的独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从信托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产，就信托人而言， 其一旦将财产交付信托，即丧失对该财产的所有权， 从而使信托财产完全独立于信托人的固有财产。就受托人而言， 其虽因信托的设立而取得信托财产的所有权，但其不能因为行使信托财产的所有权
23、而从中取得信托利益，因此， 其所承受的信托财产必须独立于其固有财产。就受益人而言， 其不享有信托财产所有权，仅仅享有信托财产的受益权。信托财产的独立性是实现信托财产所有权和受益权相分离的基础。信托财产的独立性体现为以下两点：（1）信托财产的非继承性。即受托人死亡或依法解散、撤销、被宣告破产时， 信托财产不列入其遗产或清算财产；委托人死亡或依法解散、撤销、被宣告破产时， 除非委托人是唯一受益人，否则不列入委托人的遗产或清算财产。（2）信托财产的非强制性。委托人或受托人非因信托而产生的对外的债务不能如期归还，债权人申请强制执行时，非因法定原因不得强制执行信托财产。2、托管与信托的区别虽然信托和托管
24、都是基于委托人对托管人（或受托人） 的信任而建立的关系，但是托管和信托的有以下区别： （1）当事人的地位不同。托管中，有三方当事人，委托人和托管人与被托管之间的地位不平等；信托中委托人，受托人和受益人之间的地位是平等的。（2）涉及财产的所有权人不同。 托管人是以托管工作组名义进行委托工作，托管人对被托管人的财产不享有处分权。 信托中， 受托人以自己的名义对信托财产行使管理和处分权。（3）托管中的委托是行政权力的委托，而信托中的委托是财产的委托。（二）托管和代理的关系1、代理的法律特征民法中的代理， 是指在代理的权限内，代理人是被代理人的名义与第三人为民事法律行为所产生的法律后果直接归属于被代理
25、人的行为。民法中的代理有以下法律特征：（1）代理人是在代理权限范围内实施代理行为代理人在进行民事活动时，应该按照被代理人和代理人之间的协议内容实施代理行为。（2）代理人以被代理人的名义进行代理行为代理人在从事民事法律行为时以被代理人的名义，这把代理与行纪活动区分开来。（3）被代理人对代理人的代理行为承担民事责任代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利和民事义务。所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务直接归属于被代理人。2、托管与代理的区别因此，从托管和代理概念和特征的探讨，我们不难得出托管和代理有以下区别（1）行为人实施行为的名义不同。托
26、管人是以托管工作组的名义实施行为，代理人以被代理人的名义实施民事行为。（2）当事人之间的地位不同。托管中当事人之间的地位不平等，代理中当事人之间的地位平等。 （3）委托人不同。 托管中委托人是拥有行政权的证监会，代理中的被代理人没有行政权。4、财产的所有者不同。托管中，托管财产属于被托管人；代理中的财产属于被代理人。（三）小结以上只是从形式上分析了托管与信托、托管与代理之间的相同和不同之处，很难看出托管的法理基础到底是信托还是代理。本人认为考察制度法理基础，应该从设计这一制度的目的出名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - -
27、 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 12 页 - - - - - - - - - 发，托管的直接目的是：1、恢复证券公司的正常经营；2、维持证券公司证券类业务的正常营业， 顺利的进入清算关闭或破产程序。托管的本质目的是控制金融风险，维护社会的安定，保护债权人的利益。信托目的是指委托人通过信托行为所要达到的目的，信托目的由委托人提出并在信托契约中写明。信托目的具有确定性和不确定性，不确定性是说不同种类的信托具体目的是不同的，如有的为了保全财产，有的为了使财产获得最大增值，有的则是为了社会公共利益，确定性是说任何信托的目的都是为了受益人的利益。代理的目的是扩张主体的自治能力
28、，具体表现为以下两个方面：1、民事能力之扩张：借助代理人的能力， 民事主体不仅可以延长其手足，而且可以延伸其意志。虽然民事主体具有相同的民事权利能力和行为能力，并以此实现自己设定、变更、 解除某种民事权利义务关系的意思表示， 然而在实际生活中，每个人在运用自己的民事能力上却各有不同。当某一民事主体希望在同一时间完成不同空间或不同领域的交易活动时，其意思表示只有通过代理人而为之，通过代理人所进行的代理行为，作为被代理人的民事主体才能够与多个相对人同时建立法律关系，最大限度的实现其民事能力的扩张和延伸。2、民事能力之补充：民事能力之补充主要体现在法定代理制度之中。民法上的民事能力制度规定，未成年人
29、和精神病人为无行为能力人或限制行为能力人，他们不能正确而充分的表达自己的意思，他们的民事权利将因意思能力的欠缺而不能充分实现。由于托管目的本质上是为了债权人、客户以及社会公众的利益，因此托管的目的更接近于信托目的， 许多人把托管认为是信托范畴的延伸和发展是有道理的，但是我们因该注意到托管是行政行为，应该同时受到行政法的调节，这在后面有论述。三、托管的法律特征托管的法律关系涉及委托人，托管人和被托管人三方当事人，根据托管在实践中运作情况，其法律特征可概括为：（一）托管人对被托管人的财产不享有所有权被托管人的财产独立于委托人和托管人的财产，仍属于被托管人所有，而被委托人管理机构对其财产行使经营管理
30、权和所有权时受到限制。问题证券公司被托管后，其董事会和高级管理人员暂时不能行使他们的职务，而有托管组代理行使；托管组长代理行使问题证券公司法定代表人的职务； 但是问题证券公司的财产仍属于公司所有，托管人只能维持问题证券公司的正常营业。 托管人在行使经营管理权时，应当依照诚实信用的原则，尽到善良人的管理义务。（二）托管人对被托管人的财产享有管理权托管人虽然为了被托管人的利益行使管理权，但是托管人的经营管理权是有限的，托管人经营管理权限一般不得超过问题证券公司的董事会和高级管理人员行使的范围，不得处分问题证券公司的财产。（三）托管人以托管组的名义对证券公司行使经营管理权。托管人在行使经营管理权时，
31、不是以证监会的名义，也不是以自己的名义，而是以托管组的名义，这一特征是托管区别于代理、信托、行政委托的重要特征。（四）托管人在委托授权的范围内行使经营管理权。托管人在经营管理问题证券公司时，应该按照法律法规或证监会和托管人之间协议所规定的权限行使经营管理权。 托管人在法定和约定的经营管理权外的经营管理行为给被托管人造成损失的应该承担责任。（五）托管人对自己的违法或违约行为承担法律责任。金融机构撤销条例第 37 条规定： “托管机构不履行托管责任，造成被撤销的金融机构财产损失的， 应当依法承担民事责任，并对其负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予纪名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 -
32、- - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 12 页 - - - - - - - - - 律处分。”虽然金融机构撤销条例不适用于证券公司的退出，在问题证券公司退出的实践中也是由托管人承担责任。四、托管的法律性质（一）证监会的法律地位根据国务院关于机构设置的通知（国发 19985 号）的规定，中国证监会统一行使原先国务院证券委和中国证监会共同行使的证券市场监督权。1998 年 9 月，国务院批准的中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定.(即“三定方案” )和国务院关于机构设置的通知 （国发 2003
33、8 号）和最高人民检察院对关于中国证监会主体认定的请示的答复函 （年月日高检发法字号）进一步明确：中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。在中华人民共和国的政府网站（http:/ 个单位列为国务院直属事业单位。证监会一方面行使对证券市场的监督管理权，另一方面在性质上又属于事业单位编制；虽名为委员会， 又不实行合议制；在监管权的内容上，既包括典型行政权性质的审批权，核准权以及行政处罚权， 也包括类似立法权的规章、规则制定权， 准司法权的冻结、 查封、检查权，复议权。 按照行政法理论及相关立法，行政职权的取得包括三种方式：一是职权型行政主体是根据宪法和有关组织法的
34、明确规定取得行政职权；二是授权性行政主体根据宪法和组织法以外的法律、法规（不包括规章）的授权取得行政职权；三是行政机关委托授权的组织依据行政的授权在委托职权的范围内管理某些行政事务。其中，职权性行政主体和授权性行政主体都具有行政主体资格。而委托组织在实施管理活动是只能以有关行政机关的名义来进行，其活动的法律后果由委托的行政机构来承担，因而不具有行政主体资格。显然， 证监会行政职权的取得不属于第一种基于宪法和有关组织法的授权。根据证券法第7 条的规定， 证监会依法对全国的证券市场实行统一监督管理。证券法 第 235 条规定： “当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依
35、法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。” ，并没有规定向哪一个机关提起复议。中华人民共和国行政复议法 第 14 条规定： “对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、 直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”而证监会不是国务院的组成部门，从应然上说，证监会没有复议权。 中国证券监督管理委员会行政复议办法第1 条规定：“为了保护公民、法人或其他组织的合法权益， 保障证券监督管理机构依法行使监管职权，根据 中华人民共和国证
36、券法(以下简称证券法)、 中华人民共和国行政复议法(以下简称行政复议法)等法律及其他有关规定， 制定本办法。 ”第 2 条规定：“公民、 法人或其他组织认为中国证券监督管理委员会 (以下简称中国证监会)及其派出机构、授权组织的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关申请行政复议，行政复议机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本办法。”第 3 条规定： “本办法所称行政复议机关是中国证监会。中国证监会依法受理行政复议申请，对被申请行政复议的具体行政行为进行审查并作出决定。”把证监会作为国家机关，享有复议权， 这与证监会是国务院的直属事业单位不相符合。另外中国证券监督管理委员会行政复议
37、办法 仅仅是部门规章，授予证监会复议权，也比较牵强。由于我国证监会的这种特殊性，对于其监管权的职能、性质的认识，便容易产生分歧和误解。笔者认为，尽管存在这种特殊性， 证监会的监管权仍然属于国家行政权的范畴；证监会所依法开展的证券监管活动是依法行政的重要组成部分。首先，证券市场主体的活动及由此而形成的相互关系具有极大的市场经济的特征。在我国社名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 12 页 - - - - - - - - - 会主义市场经济条件下，证券市场监管架构的
38、设计，势必要与这种特征相适应。证监会的设置，正是充分考虑这一需要的结果，由此也形成了证监会虽不属于国务院行政机关序列，但却被法律间接赋予行使行政监管职责的特殊法律形态。其次， 证监会虽然在名义上是事业单位，不属于国务院的组成部门，其工作人员也不列入公务员序列， 但从国家法律、 法规和国务院三定方案所赋予的职责和权利来看，它具有政府部门所具有的典型特征，是一个实实在在的国家行政权力机关，是我国立法法所称的“具有行政管理职能”的行政执法机构。最后，法律、法规所要求的大量与市场经济利益相关的规则制定、审批、核准、资格认定、业务许可， 直至对违规违法行为的调查、处罚等权利，一应俱全，其行政权的性质得以
39、充分显示，这也将证监会推倒了行政执法的前台；同时也合乎逻辑地将证监会放到了行政诉讼被告的位置上。综上，依法行政是证监会行使证券监管权时所无法回避的现实课题。（二）证监会和证券公司之间托管的法律关系有上文分析， 证监会虽然是国务院直属事业单位，却行使着国家机关的权力。证券法 153条把托管定性为监管措施。监管，就是监督管理，如我国2003 年就制定了中华人民共和国银行监督管理法 ，证券法第十章178、179 和 180 条专门规定了证监会的监督管理权。措施就是针对某种情况所采取的办法，就证券法上而言， 就是证券公司违法经营或出现重大风险， 严重危害证券市场秩序、损害投资者利益，证监会在这种情况下
40、所采取的办法。证监会对问题证券公司采取的指定托管的措施，是单方面的、 强制性行为， 可见托管是证监会行使监督管理权的一种方式，是具体行政行为。从证监会和证券公司这两方说的，托管的性质为具体行政行为，证监会是行政主体，证券公司是行政相对人，证监会和证券公司之间是行政的隶属关系，这很容易理解， 但是具体行政行为有许多类别，到底属于哪一类呢？就托管的性质有四种说法：1、属于行政处罚；2、属于行政强制； 3、一部分属于行政处罚，一部分属于行政强制；4、属于行政监督行为。行政监督是指行政主体以法定职权，对行政相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为。行政监督方法
41、有：检查、审查、调查、检验、鉴定、勘验等，行政监督行为并没有限制行政相对人的权利。而证券法，或限制，或终止了行政相对人的权利，因此本人认为 证券法 第 153 条规定的行政措施不应该属于行政监督行为。 行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要， 对相对人的人身或财产采取紧急型、即时性强制措施的具体行政行为的总称。行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或处在某种危险状态下的行政相对方。行政强制的目的有三
42、个： 1、保障法定义务的彻底履行；2、维护正常的社会秩序；3、保护公民的人身和财产安全，证券法 153 条指定托管的两个条件：1、证券公司违法经营；2、证券公司出现重大风险。 证券公司因出现重大风险而被指定托管，符合行政强制的目的维护正常的社会秩序， 保障社会的安全，属于行政强制。 行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为，而证券公司因违法违规经营而被指定托管，是行政主体对行政相对人的制裁，则应属于行政处罚。（三）证监会和托管人之间法律关系1、托管与行政授权之比较托管人可以接受证监会的指定托管，也可以不接受， 证监会的指定托管在托管人
43、接受之前没有发生效力， 具体行政行为的主要特征是单方意志性和强制性，而托管在证监会和托管人之间不具有单方意志性和强制性，因此，证监会和托管人之间的托管行为不是具体行政行为。本人认为既然托管是证监会的监督管理权的实施方式，是一种行政行为，那么现在需要解决名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 12 页 - - - - - - - - - 的问题是托管怎样从证监会的手中转移到托管人的手中，一般认为有两种方式：行政授权和行政委托。关于行政授权和行政委托在法律法规中没有明
44、确的规定，理论界也有争论。行政授权是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。行政授权有以下特征：（1）行政授权必须有法律法规的明文授权规定为依据行政授权是某一原来没有行政主体资格的组织取得行政主体资格，或者是其原有行政主体的职权范围扩大，职权内容增加。只有法律法规才能赋予某一社会组织以某项法律上的权力。（2）行政授权必须符合法定形式法律对行政授权条件和程序的设定严于对行政委托条件和程序的设定。一般来说， 行政授权必须有法律、 法规的明文许可， 而且事后必须公告授权关系。行政授权的方式有两种：第一、法律法规直接授予某组织行政职权。证券法 第 7
45、条第 1 款规定： “国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”第二、法律、法规规定由特定的行政主体授予职权。证券法 第 7 条第 2 款规定： “国务院证券监督管理机构根据需要可以设定派出机构，按照授权履行监督管理职责。（3）行政授权使被授权的组织取得所授予行政职权的主体资格行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。也就是说， 行政主体可以以自己的名义行使职权，以自己的名义参加起诉，应诉，参加行政复议，以自己的名义承担法律责任等。通过以上分析， 可以得出托管和行政授权的相同点是：第一、 被授权人和托管人都以自己的名
46、义行使权力 （托管中，托管组是由托管人员工组成，托管组的权利和义务与托管人的相同，依托管组的名义行使是为了区别托管人自己的业务。）第二、因委托而产生的法律后果由托管人自己承担。 不同点是：行政授权中的被授权人有法律的明确的授权，托管中，法律没有明确规定托管人是谁，完全由委托人自己决定。2、托管与行政委托之比较行政委托是指行政主体为了实现行政管理的目标，在自身不能亲自行使所执掌的部分行政职权的情况下， 依法将该部分行政职权委托给符合条件的组织或个人，并由行政主体直接承担相应的法律后果的一种法律制度或法律行为。行政委托有以下特征：（1）行政委托的委托人必须是行政主体非行政主体不具备行政委托的职权基
47、础，不可能成为行政委托的委托人。行政主体只能把自身执掌的部分职权委托给被委托人，法律法规明文规定委托范围的依法委托，法律法规没有规定的依据当事人之间的合意进行。（2）行政委托依法进行行政委托的 “依法” 不如行政授权那样严格，即在某些行政事项范围内，应当有法律关于委托的明确规定， 如税收、 行政许可等；在另外一些行政事项范围内，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施行政委托，如物价、卫生等方面的监督、检查行为。（3）行政委托必须经被委托人同意是一种双方合意行为被委托人是一定的组织或个人，该组织或个人不执掌被委托的职权。被委托人行使行政职权可以获得相应的利益，还可享有一定的行政优先权，因而被委托
48、人普遍乐于接受。但被委托人拒绝时，行政主体不能强制对方接受。（4）被委托人必须以委托人名义行使职权，由此产生的法律效果直接归属委托人，但委托人和被委托人之间不发生职权及职责的转移。托管与委托授权的相同点是：1、委托人和托管人之间、委托人和受托人之间的委托，是基于当事人之间的合意。2、两者都存在委托人对受托者（或托管人）的监督和指导关系。不同点是 1、行政委托中的受托人以委托人的名义行使职权，托管中托管人以托管组的名义行名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 9 页，共 12
49、页 - - - - - - - - - 使职权。 2、行政委托中，因委托而产生的法律后果由委托人承担；托管中，因托管而产生的法律后果由托管人承担。（三）小结通过比较可以得出，托管及不同于人们一般所说的行政授权，也不同于行政委托。而是一种独立的行政行为， 那么托管中证监会部分职权是否转给了托管人呢？根据行政法学上的权力和责任相一致原则，托管人应该拥有与托管有关的职权，托管人是行政主体，对被托管人承担行政责任。上文中我对托管这一具体行政行为的性质分析得出托管属于行政强制行为或行政处罚，但是行政处罚法第18 条第 1 款规定“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九
50、条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”19 条规定：“受委托组织必须符合以下条件：“ （一）依法成立的管理公共事务的事业组织； （二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员； （三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。” 。而托管中的托管人一般是优质的证券公司，资产管理公司， 证券投资者保护基金有限责任公司等，除证券投资者保护基金有限责任公司外其它托管人不符合19 条第一款的规定，因此证监会和托管人之间托管的合法性受到质疑。证监会委托优质的证券公司（或者资产管理公司，证券投资者保护公司等）托管问题