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1、关于劳务分包的若干法律问题解答2012-3-23 11:20:16 四川四方达律师事务所公司证券部聂生律师一、关于劳务队伍是否有资质所涉及的问题（一）劳务队伍是否必须具备劳务资质？在安全事故发生后，承包人应承担哪些责任？承包人如何才能得到有效保护？1、首先，作为劳务分包方必须为企业，具有独立法人资格的主体；其次，劳务分包企业还应具有 建筑业劳务分包企业资质标准规定的相关劳务分包资质。2、若相关劳务分包方没有相应的劳务分包资质：则在出现安全事故后，由于签订的劳务分包合同无效， 承包人与劳务分包方将对实际施工人员由此遭受的损失承担连带责任； 同时，若劳务分包方是一个自然人，将导致实际施工人员与承包
2、人建立直接的劳动关系， 承包人还将承担相应的用人单位责任（即工伤赔偿等） 。除此之外，承包人还可能由此遭受行政处罚，例如罚款、降低资质等级甚至取消资格等。3、若相关劳务分包方具有相应的劳务分包资质，则分为如下两种情况：（1）若承包人已尽到了自己的安全防范义务，则由劳务分包方来承担安全事故的赔偿责任（工伤赔偿和其他工资支付责任） ； （2）若承包人没有尽到自己的安全防范义务，则将根据过错范围内来承担相应的赔偿责任。4、为防范上述风险，首先，公司应当与具有相应劳务分包资质的劳务分包企业签订劳务分包合同； 其次， 在合同中对安全防范的责任和义务进行明确约定，在不违背法律法规强制性规定的前提下明确划分
3、各方所承担的安全责任；第三，按照合同的约定和法律法规的规定做好安全防范措施；第四，要求劳务分包方为实际施工人员购买工伤保险、 团体人身意外伤害险等， 保证相关施工人员具有劳务施工所需的各种上岗证书， 减少因违规操作和不当操作而出现安全事故，同时加强对实际施工人员的安全知识教育和安全防范技能培训等。（二）具备资质的劳务队伍， 在施工中出现安全事故， 而无力承担责任， 在名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 6 页 - - - - - - - - - 签订合同时应该
4、如何规避？承包人已尽到了安全防范义务，且劳务分包企业也具备相应的劳务分包资质，但在具体的施工过程中发生了安全事故。尽管目前还没有明确的法律法规规定要求由承包人来承担补充赔偿责任， 但为防止出现因劳务分包企业无力承担由此产生的赔偿责任而将其转嫁到承包方，我们可以采用如下措施：1、防患于未然：在劳务分包合同中对安全的防范责任与义务进行明确约定和划分，对施工人员进行必要的安全防范教育和培训。2、未雨绸缪：将劳务分包方已为施工人员购买了工伤保险和施工建筑团体意外伤害险等作为适格劳务分包合同主体的前提条件，要求对方提供相关的书面材料，否则视为违约从而承担相应的违约责任。（三）劳务队伍（有资质 /无资质）
5、出具的 是否具备法律效率？1、无资质的劳务队伍出具的安全承诺书是没有法律效力的，发生了安全事故将直接导致承包人承担连带责任。同时，无资质的劳务队伍通常为自然人，其也不具备支付安全事故下巨额的赔偿金的能力。2、具有资质的劳务企业出具的安全承诺书 则在一定范围之内具有法律效力，但可在劳务分包合同和总承包合同中明确约定在安全防范方面各方之间的责任和义务。同时需要明确的是： 劳务企业所作的安全承诺一般限于务工人员的工伤和医疗期工资， 而其他导致第三人的损害赔偿则由承包方来承担，同时可在与劳务分包方之间约定的责任范围内向劳务分包方进行追偿（此种情形下， 劳务分包合同存在被认定为分包或转包的嫌疑） 。二、
6、短期临聘用工所涉及的问题（一）工地现场临时用工应如何办理用工手续？临时用工行为实质上为一种劳动用工行为，受到劳动法、 劳动合同法等相关法律法规的调整， 鉴于目前国家层面和四川省成都市层面均无关于临时工的特别规定， 故我们认为， 在一般情况下， 工地现场的临时用工可以采用如下两种方式：1、直接聘用的方式：即由公司与临时用工直接建立劳动关系，按天或按周名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 6 页 - - - - - - - - - 支付对方报酬。2、劳务派遣的方式：
7、通过劳务派遣公司来使用临时工，即与劳务派遣公司签订劳务派遣协议， 在公司需要的时候， 经书面通知劳务派遣公司指派具有资格的人员进行现场施工。 但须核实劳务派遣公司是否为合法成立并有效存续，且劳务人员的使用只能在一些临时性、可替代性或辅助性的岗位。（二）短期临时聘用农民工 （几天甚至只用一天） 是否需要签订用工合同或用工协议。1、若采用公司直接聘用农民工用工方式，根据劳动合同法第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系， 未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。我们认为在一般情况下， 如果临时用工的时间不超过一个月， 那么可以不用签书面的劳动合同；如
8、果用工时间超过了30天，则必须签订书面的劳动合同。但从慎重角度讲， 建议都签订书面劳动合同。2、若采用非全日制用工方式，依据劳动合同法相关规定，非全日制用工应具有如下特征： 平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时；无需签订书面合同； 无试用期；按小时支付报酬， 支付周期不得超过 15日。从谨慎角度将，建议都签订简要的书面劳动合同。（三）临时聘用的劳务人员， 承包方除需进行安全教育、安全技术交底，并对其进行必要的技能培训和提供劳保用品外，如何减少发生意外事故后我方所需承担的责任。由于临时聘用的劳务人员已经与公司建立了劳动关系，如出现意外事故， 则公司需按照工伤保险条例等相
9、关规定进行赔偿，为减少公司的责任， 公司需要为相关人员购买工伤保险。 同时还可以采用劳务派遣的方式临时聘用劳务人员，避免公司的用人单位风险。（四） 临时聘用的劳务人员违规、 违章操作或不服从现场管理导致出现意外事故，责任如何划分。与上同理， 临时聘用的劳务人员已与公司建立了劳动关系，因自己违规、 违章操作等导致的意外事故，同样可能被认定为工伤（只要是非故意），从而向公名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 6 页 - - - - - - - - - 司主张工伤赔偿
10、。三、劳务合同方面（一）与具有消防施工资质的单位签订劳务合同，是否存在专业转包的嫌疑？1、若具有消防施工资质的单位并不具有劳务分包资质，那么双方签订的劳务分包合同要么被认定无效合同要么被认定为非法转包合同；2、若该单位同时具有消防施工资质和劳务分包资质，则要根据劳务合同的内容及实际履行 劳务合同的情形进行综合判断。 具体应从合同的对象指向、主要原材料的提供方、 管理责任、 经济技术责任、 报酬支付方式等几个方面进行综合判断，劳务分包方是否具有消防施工资质不是判断是否构成专业转包的主要依据。（二）无资质的劳务合同能否备案？备案程序？1、根据 2012年4月1日正式生效的四川省建筑工程合同备案管理
11、办法规定，备案的合同首先需要使用示范文本，而建设部发布的劳务分包合同示范文本中就明确约定了劳务分包人的资质条款，同时，上述四川省建筑工程合同备案管理办法明确要求备案所需材料中含承包人的资质证书复印件等材料。由此，我们认为无资质的劳务合同是不能备案的。2、如何备案？A、备案程序a承包人登陆 “ 四川省住房和城乡建设厅” 政府门户网站（ http：/） ， 在“ 四川省建设工程合同备案管理信息系统” 进行合同备案网上申报，根据合同的具体性质、 内容在对应的合同备案表中填写相关信息，打印出带条型码的合同备案表。b 合同签订后 7个工作日内合同当事人携带相关资料到省建设工程造价管理总站办理合同备案手续
12、。c 合同备案管理机构接受并办理合同备案。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 6 页 - - - - - - - - - B、提交的资料a合同备案表（信息系统打印带条型码） （一式三份）。b 承包人的资质证书复印件（境外、省外企业入川从事工程建设活动的承包人，应提供四川省省外企业入川从事建筑活动备案证原件及复印件）。c法定代表人身份证明文件或委托代理人的身份证明原件及复印件和授权委托书。d 招标发包的工程，提供中标通知书原件及复印件、经招投标监管部门备案的招标
13、文件、 承包人的投标文件。 不实行招标发包的工程， 需提供相关部门核准的不采用招标发包的核准文件原件及复印件或其他证明文件。e备案合同的全部正本和副本。依据总承包合同约定进行分包的专业分包合同，应提供经备案的总承包合同，总承包合同对专业分包内容没有约定的，应提供发包人同意总承包人进行专业分包的文件。f 法律、法规及相关规范性文件要求提交的其他资料。四、如果劳务队伍老板良心缺失，克扣工人工资，我们作为专业工程承包人是否有责任？现有劳务分包公司自身亦存在严重的挂靠现象，是否有很好的规避办法？1、首先，若劳务分包队伍是没有相应的劳务分包资质，与其签订的劳务分包合同是无效的合同， 由此导致的结果是工人
14、将直接与公司建立劳动关系，若公司将相应的劳务费用支付给了劳务老板（此处类似于委托支付关系），而劳务队伍老板却克扣了工人工资， 则工人仍有权要求公司向其支付工资，由此必然将导致公司的经济损失，若工人申请仲裁，则有可能损害到公司名誉。2、其次，若劳务分包队伍具有相应的分包资质，工人与公司无直接的关系，因上述原因产生的经济损失和名誉损失风险即可避免。3、但在上述第 2种情形下，还需要注意防范“ 资质挂靠 ” 的风险。 “ 资质挂靠 ”既包括没有资质的个人、 单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，而被挂靠主体只是收取一定的
15、“ 管理费 ” ，不提供实质性的管理和劳务作业服务。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 6 页 - - - - - - - - - 资质挂靠的法律后果即为双方所签订的劳务分包合同 无效。为防范挂靠风险，我们可以要求实际施工人员须与劳务分包方签订有书面的劳动合同，劳务分包方为实际施工人员已购买了社会保险，指派的项目管理人须是劳务分包方的正式职员等。五、如为每个项目购买意外伤害保险，在出现安全事故办理理赔手续时，是否会对公司造成负面影响。为防止出现安全事故后的索赔
16、及理赔导致的风险，建议公司要求由劳务分包方为实际施工人员购买工伤保险和建筑工程团体意外伤害保险等保险，同时按照劳务分包合同 中的约定做好安全防范措施， 为实际施工人员做好安全教育和培训等。六、材料采购风险劳务分包和工程转包、专业工程分包的一个重要区别就是“ 原材料的提供方是谁” ，为防止劳务分包合同被认定为违法分包或非法转包等，建议施工所需的主要设备、 机具、原材料等均由公司进行购买，其中辅助性的易耗低值原材料等可由公司另行书面委托劳务分包公司进行采购，而其他施工者需自带的简要机具由劳务分包方自行提供。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 6 页 - - - - - - - - -