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1、代理词审判长、审判员：北江高辉律师事务所所接受本案原告李斌的委托，指派我担任其与被告江北卷烟厂、江北真龙伟业广告公司就“地厚几许？问真龙”的作品著作权纠纷一案的一审诉讼代理 人。今天依法出庭，参与本案的诉讼活动。受理此案后，本代理人根据原告的主张，搜集了原告的主张赖以成立的证据，参与了庭审调查和质证。下面根据庭审质证和认证的证据及相关的法律规定，发表如下代理意见，请合议庭采纳。1.被告江北真龙伟业广告公司通过新闻媒体向社会征集广告语，其法律性质仅仅是要约邀请，即以一定的条件引诱不特定的对象与之建立联系，因而，征集启事在征集者与应征者及应征入选者之间并不直接产生著作权法律关系。该启事声明 入围作
2、品的所有权、使用权归真龙广告公司所属，企业单方声明没有法律依据，不产生法律效力。因此，真龙广告公司未经作品作者同意和签订许可和使用、转让合同，即主观认为该作品著作权属其所有，并擅自将之许可被告江北卷烟厂 使用，与 江北卷烟厂 共同侵犯了李斌的著作权。2.二被告以征集启事已对著作权归属作出声明，原告一经应征，即与真龙广告公司形成委托创作合同关系作为抗辩理由不能成立。所谓委托创作合同，是作者与委托人之间，为完成委托人指定的内容和名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 1 页，共 5 页 -形式的作品而签订的合同，其主要特征是：首先，委托作品的创作，是先有委托人与作者之间基于相互信任关系而
3、签订的委托创作合同，作者接受委托人的委托并按照委托合同约定创作作品，作品的内容和形式都要按照委托合同的约定，作者不能根据自己的意志决定作品的内容和表现形式。其次，著作权法第十七条规定，委托创作作品的著作权归属如有约定，则依约定，否则属于受托人。依照著作权法关于委托创作的一般原理，委托人应当是要约人而非要约邀请人，受托人是承诺人而非要约人。委托创作合同双方当事人是确定的，合同应当直接规定双方的具体权利和义务，并明确著作权的归属。但真龙广告公司发布的征集启事不能替代委托创作合同。被告真龙广告公司受被告江北卷烟厂委托，通过新闻媒体向社会征集广告用语，其征集行为仅是以一定的条件引诱不特定的对象与之建立
4、联系，对符合条件者，再与之成立具体的法律关系的要约邀请。原告的应征行为才是要约，即以其应征作品投稿，由征集者确定是否入选，如果入选，征集者真龙广告公司才可能与原告另行约定委托创作作品的著作权归属问题。原告李斌，并未与二被告签订委托创作合同，而是按照自己的意志，根据自己的学识、修养、社会阅历以及对“真龙”香烟品牌的认识独立创作出本案的涉讼作品，原告与二被告之间不存在委托创作合同关系。3.原告李斌在看到真龙广告公司的征集启事后，根据自己对“真龙”香烟品牌的认识、自己的文化底蕴及社会经验，通过智力劳动，创作出“地厚几许？问真龙”广告语。该广告语以高度的概括性，名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心
5、整理-第 2 页，共 5 页 -反映对象的鲜明特征，具有丰富的内涵和艺术感染力，具有独创性，且以文字形式表现，可以以某种形式复制，属于中华人民共和国著作权法保护的文字作品范畴，受该法的保护和调整。根据中华人民共和国著作权法第十一条第一款、第二款的规定：“著作权属于作者,创作作品的公民是作者。”涉案作品的著作权自创作完成之日起即属于原告刘毅享有。并且，被告真龙广告公司刊登的征集广告语启事是要约邀请而非要约，该启事中关于“入围作品的所有权、使用权归真龙伟业广告公司所属”的声明属于该要约邀请的一部分。所有权是指在法律限定范围内，对物的全面支配权利，一般包括占有、使用、收益、处分等。使用权则是对客体的
6、使用和支配。这两项权利均无法全面涵盖著作权，因为著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。著作权不同于普通民事权利，对其保护及许可使用法律有特殊规定。中华人民共和国著作权法第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外,”,第二十五条规定：“转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同,”可见，著作权的许可使用或转让，必须订立书面合同。真龙广告公司在征集启事中声明入围作品的使用权和所
7、有权归其所属，指的是对原告作品的稿件本身在此次征集活动中具有所有权和使用权，并不因此而取得对原告作品的著作权。当然，真龙广告公司征集的目的，是要名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 3 页，共 5 页 -完成江北卷烟厂的委托，对入围的广告语享有使用权，由江北卷烟厂使用于其产品宣传。但该征集启事和声明并非对所有应征者产生约束作用，而只是对应征入围并接受奖励者产生约束作用，即应征入围又接受奖励者应当将其入围广告语作品的专有使用权授予征集者真龙广告公司。依照著作权法的规定和要约邀请的法律特征，真龙广告公司必须在原告作品入围后，与原告另行签订作品许可使用或转让合同。因此，原告作品的入围，并
8、不当然产生二被告取得该作品著作权的法律后果,该作品的著作权仍属于原告李斌。4.二被告给予原告人民币五十万元的赔偿。其中原告为了调查二被告侵权行为所支付的差旅费并出示票据。广告是销售策略的一部分，而广告语又只是广告中的一部分，根据“真龙”香烟在全国各省的销售情况，以及该产品广告覆盖区域情况，以及其余的依据中国烟草在线、江北卷烟厂网络均对南宁卷烟厂在2003年和 2004 年部分“真龙”香烟生产、销售及缴纳利税等情况作过相关报道，应当认定侵权时间长、范围广。该广告语对“真龙”品牌香烟知名度的提高起到了巨大的作用，收到了巨大的社会效益和经济效益。因此，在原告受到侵害的损失和被告获利均不能确定的情况下
9、，应当参考广告行业的惯例，从广告在产品销售利润所占比例、广告语在广告中所占比例以及广告语的效果和影响等因素，并依照 中华人民共和国著作权法第四十八条第二款之规定，原告应得到五十万元的赔偿。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 4 页，共 5 页 -综上所诉，故请求判令二被告：（1）立即停止侵权，撤回或消除广告中的原告作品；（2）在北国早报等相关媒体上公开赔礼道歉；（3）赔偿经济损失 50万元。且所提出的诉讼请求有理有据，应得到法院的支持，所以请求人民法院对本案做出公正的判决，以保护原告的合法权益。代理人：北江高辉律师事务所律师高辉名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 5 页，共 5 页 -