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1、电子商务中商标权一、互联网上商标权保护现状的整体评估(一)电子商务的崛起呼唤加强互联网上商标权保护首先，随着电子商务的迅速崛起，电子银行、电子销售、广告等业务广泛开展，网上消费者利益的保护问题越发重要。商标给予消费者在网上识别高质量商品或服务及其来源的可能。因此，如果放任互联网上种种侵犯商标权的行为，就难能避免欺骗、混淆、不当联系和消费者在网上发生误认误购等。其次，网上商标的有效保护可以使商标及其商誉价值免受损害，保障企业在电子商务中的正当竞争。消费者选购某一种产品，并不只是因为商标使消费者识别出了他所认可的产品来源，更重要的是因为商标本身所具有的某种价值。商标本身一旦获得了独立价值，法律保护
2、就不仅仅是为了避免产品来源地混淆的可能性，它本身也可以寻求保护，即保护商标免受淡化。再次，因侵权造成知识产权的损害与物权的损害表现形式不同，物权损害一般表现为物质的毁损或灭失;而知识产权的损害则直接表现为权利的贬值和市场份额的减少。对电子商务中商标权的有效保护，可以保护商标所有人的投资免于因失去市场份额或商业机会而无以回报。最后，商标的保护不延伸到网络世界，那么商标权的保护就是残缺的、不完整的。哪里有利用他人商标的不正当竞争，哪里就应当引入商标保护机制。(二)目前互联网上商标权保护面临的主要挑战目前互联网上商标权保护面临的主要挑战之一就是网络域名与商标的冲突。域名是对应于互联网地址(IP 地址
3、)的层次结构式网络字符标识，是进行网络访问的重要基础。1 一方面，域名的构成，可以使用英文字母，也可以使用中文文字。另一方面，商标的构成要素可以是“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。文字商标、字母商标与域名的冲突自不待言，即使是其他形式的商标，使用人出于便于呼叫和宣传的需要，也几乎都有文字要素与其他要素进行组合。在这种情况下，用作网络域名的字母或文字倘若与他人在先注册的商标或者商标中的文字、字母要素发生重叠或者近似，就有可能导致网上用户对该域名的使用者同该商标的使用者发生混淆，从而损害商
4、标权人的利益。网络主页上的商标侵权是目前互联网上商标保护面临的又一主要挑战。这主要包括将他人商标移作自己网页的图标，或者将他人注册商标设计为自己网页的一部分，足以使人产生混淆，以及在自己网页上将他人的注册商标用作链接标志足以误导网络用户两种情形。擅自使用他人注册在先的商标当作自己网页上的图标，或者在自己网页上将他人注册在先的商标用作链接标志，使自己经营的电子商务与商标权人的商务足以造成混淆，势必会损害商标权人的利益。二、网络域名与商标的冲突及其对策(一)域名与商标的冲突域名是连接到因特网上的计算机的地址，使用域名最初的目的是为了便于人们发电子邮件或访问某个网站，它本身原本没有很大的商业价值。但
5、是，随着互联网的迅速膨胀，域名如同现实生活中自然人和法人的姓名、名称一样，成为网络虚拟世界中人们最重要的可识别性标志;域名因其易记且便于使用，已被广泛地用作一种商业标记，因而承载了很大的商业价值。商家的域名越来越广泛地用于广告宣传中，成为商家在网上拥有一个地盘的标志。尤其，众多商家基于网站在发展电子商务中的巨大潜力而纷纷将自己的商标、商号乃至擅自将其他知名企业的商标、商号作为自己的域名使用注册，以吸引尽可能多的消费者，扩大自己名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 1 页，共 5 页 -在网上的知名度。域名与商标的结合与冲突日益明显。域名与商标是如何冲突的呢?相同或近似的商标分属经营
6、不同种类商品或服务的市场主体时，若它们都上网建自己的网站，则只能由其中之一将该商标注册为域名使用，谁在先注册，谁就获得注册域名，这就出现了某个市场主体的域名同他人的注册商标相同或近似的情况。这时由于双方均享有商标权，因此不能简单地认定域名注册就一定构成商标侵权。实践中，域名与商标的冲突有两种形式：一是恶意抢注。人们上网有一种习惯，即在没有域名地址簿的情况下，人们要想访问某一企业的站点，第一反应往往是输入该企业的“商标或商号+COM”。这样，“商标或商号+COM”结构的域名比其他结构的域名就有了更高的经济价值。域名具有唯一性。因此人们的网络习惯和域名特点共同作用导致了“域名抢注”。域名恶意抢注判
7、断的标准在“恶意”上，表现为抢注的域名使用了他人知名度较高的商标或商号;抢注的目的有牟利性质。二是巧合雷同。在某些情况下，域名注册人并无抢注的恶意，而是出于自身原因使用了某个域名，造成与他人商标或商号的巧合雷同。由于域名的唯一性，这种冲突是难免的。使用与他人商标相同或近似的域名是否构成商标侵权呢?对此，学术界观点不一。本文认为，使用与他人商标相同或近似的域名，会给商标权人带来许多危害。一方面，域名注册人可能在电子商务中经营与商标权人相竞争的商品或服务，这样就会无偿利用商标权人已经建立起的商誉;即使域名注册人不从事与商标权人相竞争的商品或服务的经营，而经营其他有损于商标权人商业形象的商品或服务，
8、也会令商标权人的商誉间接受到损害。另一方面，一些域名注册人将他人的商标注册为域名，目的并非是自己使用，而是反过来将该域名向商标权人或其竞争对手推销，以此获取高额利益;更有甚者，某些域名注册人将他人的注册商标注册为域名，自己不用，也不让别人使用，这样无形之中就限制了商标权人将自己的商标用做域名的权利，同时也就限制了商标权人使用自己商誉的机会。可见，将他人的商标注册为域名客观上确实有损于他人的商标权。(二)域名与商标冲突的对策首先，鉴于目前域名与商标冲突现象日益严重，商标制度与域名制度又存在立法上的错位，要想尽可能减少域名与商标冲突，促进网络经济的发展，第一位的任务便是宣传、鼓励企业尽快上网，注册
9、自己的域名。尤其中小企业对网络麻木者多，热情者少，如若不尽快建立自己的网站，便有他人将我们的商标抢注为域名之虞，所以采取有效措施，推动企业上网迫在眉睫。企业在申请域名注册时，需要注意如下几点：在我国，域名注册由中国互联网络信息中心负责;域名注册人对商标和企业名称注册人提出的异议有不同看法时，办法没有规定复审程序;商标权人对域名注册提出异议的期限，办法也未作规定;如果无人提出异议，则对于商标、商号和域名的冲突不予制止。其次，当企业的商标或商号与域名发生冲突时，由两种可尝试的办法来加以解决。一是通过域名注册机构解决。当发现本企业的商标或商号被他人注册为域名时，商标权人或商号使用人应及时向域名注册机
10、构提出异议。按照办法规定，异议提出后，在确认商标权人有商标专用权之日起30 日后，域名服务就会自动停止。二是通过司法机关解决。如果企业有一定知名度的商标与他人域名发生冲突，商标权人认为他人的域名注册足以在实践中与自己的商标发生混淆而令自己受损，确实侵犯了自己的商标权，可以依据我国 商标法 或 反不正当竞争法提起诉讼。一方面，抢注驰名商标作为域名可认定为侵权。由于驰名商标在市场所占据的特殊定位和对商家的重要意义，法律对驰名商标的法律保护采取扩大保护范围的做法，即把驰名商标的保护扩大到非类似商品或者服务上。另一方面，通过反不正当竞争法保护被抢注的商标要考虑以下因素：以他人的注册商标抢注的域名是否在
11、商业上使用;是否利用域名经营或者从事与商标权人同类的商品或者服务;是否抢注大量他人商标意图勒索;使用他人注册商标是否给网上商业同行和用户造成了实际的混淆和误认。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 2 页，共 5 页 -再次，当企业的商标或商号与他人的域名冲突时，与在先注册自己知名商标、商号为域名的当事人协商，索回本属自己的域名。此举虽属下策，但在现行相关法律制度对此提供明确解决办法之前，也是保持自己的商誉，进一步树立自己商标和域名形象的明智之举。这是因为，他人的域名与自己商标、商号相同或相似，无疑会给各方今后的商务实践带来诸多麻烦，如一方加大对商标商号的广告宣传投入，会不得不担心
12、客观上可能为别人做了宣传;自己加大销售、质量上的管理，担心会提高对方的信誉;一方信誉上出现差错，会导致两败俱伤等等。因此他人不管是恶意抢注，还是巧合雷同，在不能或不便通过其他途径解决冲突时，通过友好协商致使对手无偿或低价转让其域名也是可行的。最后，明确域名的知识产权地位，依法保护域名。域名的知识产权性质问题在学术界尚有争议，有人将域名与商标、商号并列为商业标记权2，有人主张法律应赋予域名的注册人以专门的域名权，作为一种全新的独立的知识产权范畴。也有的认为域名并非纯商业性使用的标志，不能简单地划入知识产权的范畴。但“域名是使用在商业活动中的重要商业标志，具有很大的商业价值。不论其是否为知识产权，
13、都应得到应有的法律保护。”3 因此，网络用户的域名被人侵犯，应当可以依据我国反不正当竞争法有关“假冒”、“误导”的条款维护自己的权益。如果域名使用人没有注册商标，或者自己的域名与自己注册的商标不一致，应当尽快将自己的域名作为商标申请注册，这样可以用我国比较完善的商标法律制度弥补域名制度的不完善，充分维护自己的域名权益。三、网络主页上的商标侵权及其对策(一)网络主页上商标侵权的表现一是将他人商标移作自己网页的图标，或者将他人注册商标设计为自己网页的一部分，足以使人产生混淆。根据商标法规定，商标的构成要素可以是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、
14、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。商标应当具有显著特征，便于识别。这就是说，对注册商标构成要素的使用是否构成侵权的根本依据是能否将行为人的商品或服务与商标权人的商品或服务区别开来。擅自使用他人注册商标当作自己网页上的图标，或者将他人注册商标设计为自己网页的一部分，使自己经营的电子商务与商标权人的商务足以造成混淆，当然构成商标侵权。二是在自己网页上将他人的注册商标用作链接标志。因特网上存储于不同服务器上的文件可以通过文本标记语言链接起来。所谓超文本链接就是网络用户用鼠标点击网页上被称作“锚”的一些字符或图形，另一个网页或网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上，这种网上文件
15、的转换和跳跃的过程就是“链接”4。实践中，由于每个网页的主人都希望自己的网页漂亮动人，因此“锚”也便设计得色彩斑斓，各具特色。行为人未经许可在自己网页上使用他人的商标或者包含了他人商标的域名、网上地址作为链接到该商标权人网页的“锚”，此种行为是否构成商标侵权，取决于网上用户能否对设链者及被链接者所提供的商品或服务产生混淆，是否会误认为两者之间存有着某种授权关系或者其他方面的联系。显然，当被用作链接标志的商标具有一定的知名度时，就可能在消费者中产生混淆，并且被用作链接标志的商标知名度越高，产生混淆的可能性就越大。三是将他人的商标埋置在自己网页的原代码中，当消费者使用网上引擎查找该他人商标时，行为
16、人的网页就会位居搜索结果的前列。有学者称此为“隐形商标侵权纠纷”。在美国此类一起案件中，被告在自己网页上未使用“可见”的原告注册商标，但却将原告的注册商标埋置在其网页的关键词中，只要用户以原告注册商标为主题通过搜寻引擎查询原告的信息，都被搜索引擎指引到被告的网页。该案最后由法院下永久性禁令禁止被告的此种“埋设”行为5。(二)网络主页上商标侵权的对策名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 3 页，共 5 页 -对网络主页上的商标侵权，依照商标法 向工商行政管理机关申诉或向人民法院起诉，有两个方面的法律规定可作依据。一方面，商标法 第 52 条列举了侵犯注册商标专用权的行为表现，其中对“
17、(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”应作广义理解。商标法应当规范网络环境下的商标行为，因此上文列举的“将他人商标移作自己网页的图标，或者将他人注册商标设计为自己网页的一部分，足以使人产生混淆”以及“隐形商标侵权”均应理解为商标法第52 条“(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。另一方面，我国商标法第13、14 条，驰名商标认定和管理规定以及我国参加的一些国际条约或协定等都对驰名商标的认定和保护作出了相应的规定。行为人在网上侵犯商标权如果涉及驰名商标，则可援引驰名商标特殊保护的规定。对网络主页上的商标侵权，依照反不正当竞争法申诉或起诉，可作依据的法律规定主要有，该法第2 条
18、规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”不正当竞争“是指违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第 5 条规定：经营者不得“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品”第 9 条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的 生产者、产地等作引人误解的虚假宣传。”商标权人只要能够证明其商标有一定的知名度，行为人在网页上擅自使用了自己的商标，就可以认定行为人违反了公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德，并且在电子商务中足以造成混淆，是一种扰乱市场秩序的不正当竞争行为。网上商标的保护应当采取多种多样的形式。一
19、方面，通过法律途径来保护商标权，要特别注意原始证据的收集与管理。这是因为，网上内容总是不断更新不断变化的，人们通过键盘或鼠标的简单操作即可对网上内容做较大的修改或增删，且令以前的内容难以复现。因此原始证据对网上商标权诉讼意义重大。平时就应养成收集证据的习惯，防止诉讼开始后被告修改网上内容，给胜诉带来不便。另一方面，网上商标保护可以通过法律途径，但也不可忽视其技术保护。如有一种肉眼看不到的电子水印能隐藏在数字化图像中，无论怎样编辑、修改，水印都不能被消除，权利人即可借辨别水印将其识破。这种新的技术手段对商标的设计很有借鉴意义，也不失为防止商标侵权的一种有效措施。四、互联网上商标权保护综合治理对策
20、在立法方面，应尽快完善相关的法律法规。首先，由于域名纠纷往往涉及商标、商号、企业名称等多个范畴，网页上商标侵权的形式多种多样，现行法律法规调整范围有限，无论是商标法、反不正当竞争法还是企业名称登记管理办法，都缺乏相应的明确规定，不能有效地解决商标与域名的冲突、网上商标侵权等问题。在目前情况下，结合现行相关法律法规的修订，把一些表现突出、危害严重、较易认定又有国际惯例可循的行为，分门别类地纳入法律调整范围，是一种稳妥可行的办法。例如在有关法律中应当明确司法机关、商标行政执法机关有权认定将他人注册商标注册为域名的行为是否构成商标侵权或不正当竞争，若构成侵权或不正当竞争则可责令撤销该域名;为防止在同
21、一或不同级别的域名注册中注册与他人注册商标相同或类似的域名，可以修改中国互联网络域名注册暂行管理办法，规定注册的域名须具有某种可信性(即与自己的商标、商号有某种关联)，并规定一个企业只能注册一个域名，同时在域名注册程序中设定公告异议期，以避免和防止滥用注册权。其次，随着我国驰名商标的数目越来越多，制定驰名商标反淡化法的条件已经成熟，在该种法律或法规中可以进一步规范互联网上的商标行为，制止在网上随意使用他人的驰名商标当作链接标志等不当行为。再次，互联网上的商标侵权同传统的商标侵权有较大的不同，在立法上应当争取国际合作。比如，倘若电子商务涉及两个以上的国家，而商标未在这些国家同时注册时的商标侵权的
22、认定;跨国互联网销售侵权商品，侵权地的确定;跨国电子商务商标侵权纠纷处理时法律的适用等都会涉及国际协作，可以通过有关国际条约来解决这些难题。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 4 页，共 5 页 -司法执法方面，法律的准确、高效地实施是关键。电子商务快捷、网上信息易变的特点，决定对互联网上的商标保护要讲究准确、高效。对诸如域名注册与商标冲突之类的纠纷，当事人选择依法向法院起诉的，法院应当尽快作出是否受理的决定。人民法院在审理互联网上商标侵权案件过程中，应当具体案情具体分析，注意贯彻公平、公正和诚实信用的原则。在认定网上商标侵权时，营利目的是一个可参照因素，以与他人注册商标相同或近
23、似的名称为网址名称的特定部分时，当该网站提供的信息有促销商品的意思，且促销的商品与他人注册商标所指定使用的商品为同一或类似的，就可能构成侵权;若无促销商品之意，或所促销的商品与他人注册商标所指定使用的商品不致产生误认，则不构成商标侵权，某些情况可能构成不正当竞争行为。对经人民法院确认了某一注册域名构成侵权，该域名应当被无条件注销或转让，域名注册机构或相关行政主管部门必须协助执行;鉴于我国互联网事业和电子商务尚处于起步或发展初期，网上交易的数量和标的金额较小，对确认确属商标侵权的应当主要运用停止使用、撤销等停止侵权的责任形式，慎用巨额赔偿。行政保护方面，工商行政管理机关作为商标主管机关，肩负着保
24、护商标权人合法权益的重要职责，要充分发挥注册和管理职能，积极介入网上商标争议的协调解决，进而为拓宽对网络市场特别是电子商务市场的监管打好基础。一方面，积极制止和查处网上商标侵权行为。要通过培训专门人才、加强日常监控、完善举报投诉等有效措施，将商标执法向网络延伸，加强网上商标权特别是驰名商标专用权的保护。另一方面，在积极引导和鼓励企业将他们想要的域名同时注册为域名和商标的同时，可以尝试建立域名注册工商备案制度，企业在办理工商登记时必须进行注册域名备案，便于管理部门及时掌握情况，反馈有关信息。再一方面，尽快建立专门的域名争议处理机构。鉴于国内外都规定域名注册机构不负责域名冲突处理，可借鉴商标争议的处理办法，由商标主管部门牵头成立独立的域名行政争议解决委员会，负责域名争议的行政裁决事宜。行政程序比司法程序有更简便、迅速的特点，建立专门的行政机构以及健全简便易行的争议解决处理制度来解决域名争议，符合电子商务的特点及权利主张人要求迅速保护合法权益的要求，有利于保障电子商务的健康、高效运行。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 5 页，共 5 页 -