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1、略论职务侵占罪的客体来源：作者：一、关于职务侵占罪的客体的概念。职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权。公司是指依据公司法成立的有限责任公司或股份有限公司。企业是指依法成立、具有法人资格的经济组织，其经济性质与公司相同，只不过财产所有权构成方式不尽相同。企业包括以下经济组织：（集体经济组织；(2)私营企业（独资、合伙、有限责任公司）；(3)中外合资、合作企业；(4)外资企业；(5)外国公司在我国境内设立的分支机构，以上企业只要没采取公司形式的都属于本条规定的企业。其他单位是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治组织等。上述单位的财物所有权是指自己对财物的占有、使
2、用、收益、处分和返还请求权。那么，处在上述单位保管、运输、使用中的私人财物或其他单位的财物，上述单位是否拥有所有权？换言之，上述单位职工侵占本单位保管使用运输中的非本单位财物是否侵犯了本单位财物所有权？例如，甲某去某集体性质的旅店住宿，按旅店的规定将身上携带的5 万元现金交给旅店保管，经手人服务员乙某给甲出具了保管凭证。乙某没有将钱放入保险柜，而是放在自己手拎包里，连夜逃往外地，后被抓获归案。乙侵犯甲的财物所有权还是该旅店的财物所有权呢？从名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 1 页，共 11 页 -民法理论上讲，单位保管、使用、运输中的非本单位财物一般是基于委托关系和财物所有人的
3、同意，从而与财物所有人形成一种债权债务关系，单位也即占有人有保管和返还之义务，如财物发生毁损或灭失，无论是自然灾害造成还是故意或过失的人为因素，单位均得以自己的财产予以赔偿。因此，委托人的利益因债权保障不会受到损害，真正受损害的是受托人即单位，所以，侵占单位占有物的行为侵犯的是单位财产所有权而不是委托人的所有权。物一般来讲是有经济价值的，正因如此，委托人不一定对原物实施返还请求权，也可以通过要求返还与原物对等的价金来实现所有权，所以，不能以为原物灭失了就是对原物所有人之所有权之侵犯。从刑法第91 条第 2 款规定看，处于集体企业保管、运输、使用中的私人财产，以公共财产论。按此规定之精神，在公司
4、、企业或其他单位保管、运输、使用中的私人财产和其他单位的财产以上述占有人即单位财产论也是有依据的。上述案件中，乙某侵犯的是旅店的财产所有权而不是甲某的财产所有权。如果单位无合法依据而取得了他人的财物，本单位人员侵占该财物的，侵犯的又是谁的所有权呢？例如，甲厂向乙厂购买羊毛100 包，乙厂发货时由于清点错误多装了 6 包，便将这 6 包羊毛私藏起?来，这二天将这6 包羊毛用车拉走，并卖掉，得款后装入个人腰包据为己有。乙厂发现多发 6 包羊毛后向甲厂追要，甲厂问丙某，丙某矢口否认有此事，后案发。此案中，甲厂与乙厂存在买卖关系，乙名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 2 页，共 11 页
5、 -厂多发 6 包给甲厂，甲厂构成不当得利而不是丙构成不当得利。甲厂负有返还义务并且要赔偿由于6 包羊毛的遗失而给乙厂造成的损失，丙的行为实际上给本单位造成了损失，而甲厂由于享有债权而使所有权恢复圆满状态有了保障，因此，丙的行为侵犯了本单位的财产所有权。国有公司、企业及人民团体的财产所有权能否作为职务侵占罪的客体？有学者认为，刑法第 271 条中的企业包括全民所有制企业。（注：李忠诚侵占罪载于法制日报1998 年 7月 18 日）言外之意，国有单位的财产所有权可以成为职务侵占罪之客体。有的学者则直接提出国有企业中的非国家工作人员侵占国有企业财产的，属于侵犯国有企业财产所有权。（注：樊凤林刑事科
6、学论中国人民公安大学出版社1999 年 1月版第 291 页）笔者认为，上述观点值得推敲。职务一词从一般意义上讲是指“职务所规定应该担任的工作”。（注：赵秉志等论国家工作人员范围的界定载于法律科学1999 年第5 期）而从法律意义上讲，职务则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或社会团体执行一定的具有管理性质的事务。（注：孙廉等国家工作人员职务犯罪论载于法律研究1998 年第 4 期）职务与公务有联系也有区别，职务与公务均需要一定的法定权力，由单位属性的管理行为派生出来，都是指法定、办理、处置某一事务的职权。但是，职务则包含有社会管理的性质，其中包括代表国家执行管理事务；公务仅带有名师资料
7、总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 3 页，共 11 页 -国家管理性质，公务之范围比职务要狭窄。尽管如此，职务与公务仍有交叉重叠之处，也即职务苦置于国有单位中，也就具有代表国家行使国家管理职能之属性，也即等于公务。公务的性质决定了在国有单位中应将公务作具体的分工，并由单位具体组织分工，通过任命，委派的形式落实到具体人，这种任命、委派决定了具体执行公务人员与单位有上下级的行政隶属关系。与 1979 年刑法不同的是，新刑法对国家工作人员的认定侧重行为人在从事什么工作，是否具有公务员身份在所不问，只要是经国有单位任命和委派从事公务的人员均视为国家工作人员。正如有学者所言，从事公务是国家工作人
8、员的本质特征，不受取得从事公务资格方式的限制。（注：赵秉志等论国家工作人员范围的界定载于法律科学1999 年第 5 期）基于上述理解，笔者认为，凡是国有单位中有职务之人，必然属于从事公务人员；从事公务人员必是国家工作人员。而在国家工作人员侵占本单位财物的，属于贪污罪而不是职务侵占罪；而职务侵占罪是从贪污罪分离出来的独立犯罪，也正是由于职务侵占罪中主体不是国家工作人员而具有自己独立之性质，故此，职务侵占罪的客体不包括国有财产所有权。那么，在非国有单位中行为人利用职务之便侵占国有单位财产的；如非国有单位基于法律或合同的约定，取得了国有?单位财物的占有，非国有单位工作人员利用职务之便将国有单位财物侵
9、吞，据为己有的，能否说侵犯了国有单位的财物所有权？这个名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 4 页，共 11 页 -问题应从两方面讲：一方面，非国有单位与国有单位存在债权债务关系，国有单位的所有权以债权作为保障，如果非国有单位的工作人员利用职务之便侵吞国有单位财物的，真正在财产上受损失的，是非国有单位而不是国有单位，这个问题前面已有论及，此不赘述；另一方面，非国有单位作为单位侵占国有单位财物的案件也不少见，从这个意义上讲，国有单位所有权受到侵犯，是由于刑法没有规定单位可以作为职务侵占罪的主体，故对国有单位财产权的侵犯尚属民事侵权，而不属于刑事侵权。因此，从上述两方面看，国有单位财产
10、权也不能作为职务侵占罪之客体。国有单位里有一部人员也经手公共财物，如公交公司的售票员、国有商店里的售货员等，这些人如果利用经手财物之便，侵吞国有财物的，是否属于职务侵占罪？如果属于，则国有单位财产权属于职务侵占罪的客体；如果不属于，则国有单位财产权不属职务侵占罪的客体。由于国有单位的普通职工不是经单位任命和委派从事公务的人员，而是直接从事劳动生产或服务活动的人员，他们与国有单位是聘用或雇佣关系，即劳务关系，双方的法律地位即权利义务关系是平等的。虽然管理上存在管理与被管理关系，但不存在职务上的上下隶属关系，他们没有决定、办理、处置某一事务的职权，因而他们所从事的劳名师资料总结-精品资料欢迎下载-
11、名师精心整理-第 5 页，共 11 页 -动或服务不是在履行职务即公务。正是因为公务与劳务存在性质上的不同，因而将劳务作为公务看待并将劳务者作为有职权之主体有悖于“从严治吏”的立法精神。鉴于此，学界普遍认为，从事劳务或服务的职工不能作为贪污罪之主体。但普通职工借经手国有单位财物之便侵吞公共财产的行为，对国有单位的财产权构成严重侵犯，具有相当大社会危害性，刑法又不能放任不管，而普通职工侵吞国有财产的并不是利用职务之便，而是利用自己对公共财物处在事实上控制状态的便利条件即工作之便，他们对持有的公共财物没有决定归属，办理使用和处置权，因而他们侵吞公共财物的行为不符合职务侵占罪之特征。从立法的发展过程
12、也可以看出，1995 年的关于惩治违反公司法的犯罪的决定第10 条规定的侵占罪，其客观方面包括“利用职务之便或利用工作之便”，而新刑法第271 条职务侵占罪中只规定了“利用职务之便”，删掉了“利用工作之便”，这就是说，利用工作之便与利用职务之便是有严格区别的，不能混同为一个意思。而非国有单位中的职务也具有决定、办理、处置单位事务之权能，职务的享有也需非国有单位的任命、委派，不是每一个职工只要有个工作岗位就是职务，所以，非国有单位中的没有职务的职工利用持有单位财物的工作便利侵吞该财物的，也不能认定职务侵占罪。根据普通职工利用工作之便侵吞单位财物之特点，如果单位发现职工有侵吞本单位财物，经索要，职
13、工拒不交出的，应认定一般侵占罪为妥。综上，国名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 6 页，共 11 页 -有单位普通职工利用工作之便侵占公共财物的，不属于职务侵占罪，因而在这种情况下，国有单位的财产所有权仍不能作为职务侵占罪之客体。二、关于职务侵占罪客体之认定。（一）股权式公司中职务侵占罪的客体是法人财产权还是股东财产权，或者两者兼而有之，是学界争议的问题。一种观点认为，对法人财产权的侵犯也必然是对股东财产权的侵犯。（注：王作富、韩跃元论侵占罪载于法律科学1996年第 3 期）认为职务侵占罪在这种情况下侵犯的是双重客体。另一种观点认为，股权式公司的财产属于法人财产，只有公司对财产有
14、所有权；职务侵占罪客体只是公司财产所有权。（注：陈兴良侵占罪与贪污罪比较载于法学家1996 年第 4期）认为股东财产所有权不是职务侵占罪的客体。笔者认为，后一观点较妥当。公司法第 4 第规定：“公司股东作为出资者按投入公司资本额享有所有者的资产受益，重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家”。从这一规定可以看出以下几点：(1)股东与公司间完全是债权债务关系，而不存在所有权关系。股东将资产投入公司，意味着将资产的处分权转移给公司，同时股东失去了直接支配该资产的权利，不能在公司存续期间抽逃该资产，也不能要求返
15、还资产，并以所投资产额承担相应亏损和风险，这是名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 7 页，共 11 页 -股东法定义务；同时，股东以投资额获取公司的红利通过股权参与公司重大决策、选择管理者以及实施监督，这是股东的法定权利。可见，股东已将资产的全部所有权用来与公司设定权利义务关系，其所有权只能通过其债权来实现。笔者认为，股东对所投入的资产不享有所有权，该资产的所有权已归公司所有。(2)股权不是所有权，但股权可以实现所有权在经济上的价值取向即所有人实现物的价值增值。从这个意义上讲，所有仅转化为股权是实行物的增值的重要途径。如果说所有权是通过对物的支配而使其产生收益的话，则股权则是将物
16、之支配权力授予他人使原物发生价值形态的变化，产生巨大增值而从中获利。这种获利的保障来自于股东与公司的权利义务的设定，因此，股权属于债权而不是所有权。(3)公司法第4 条特别强调了公司财产中的国有资产的所有权归属，对国有资产，由国家作为所有者享有所有者权益。这意味着公司财产中的一切非国有资产，无论谁投资，投资者不对所投资产享有所有权。综上所述，对公司财产的侵占，侵犯的客体只能是公司财产所有权而不是股东财产所有权。（二）私营企业的财产所有权能否成为职务侵占罪的客体？这个问题目前学界尚存争议。一种观点认为，私营业主侵占自己?私营企业财产的行为应以职务侵占罪论处。（注：王发强私营业主侵占、挪用私营企业
17、财产的定性载于人民法院报1999 年 1 月 19 日）理由是，私营业主在私营企业存续期间侵占私营企业财产的行为直接名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 8 页，共 11 页 -侵犯了私营企业的所有权。另一种观点认为，私营企业的业主无论采用什么手段占有本企业财物，都不构成职务侵占罪。（注：王作富、韩跃之论侵占罪载于法律科学1996年第 3 期）理由是，自己不可能侵占自己的财物。笔者认为，上述两种观点都有一定的道理，但又都有失全面性。私营企业是指企业资产属于私人所有，雇工 8 人以上的营利性的经济组织。它分为独资企业、合伙企业和有限责任公司三种形式。独资企业是一个人出资经营，企业资产
18、归个人所有的企业。这种企业不具有自己独立的财产，没有法人资格，企业主对企业的债务承担无限清偿责任，但企业本身不承担这种无限清偿责任。所以，独资企业本身无独立资产，因而也就没有财产所有权。合伙企业财产是全体合伙人有人身联系的团体财产，不具有独立性。合伙企业财产的真正拥有者是一个由多数人组成的复合主体，而不是合伙企业，合伙成员的变化引起合伙企业财产的变化，合伙企业的财产与其合伙成员的人身具有不可分割性。因此，合伙企业财产不属于法人财产，对其财产不享有独立完整的财产权，同样不能取得法人资格。企业的财产所有权是指一个企业自身拥有独立的财产并对财产享有占有、使用、收益和处分的权能。而企业拥有独立财产意味
19、着可以对外享有民事权利，承担民事义务。从上述独资企业和合伙企业的财产权属上看，两种企业均无自己独立的财产，因而也无财产所有权，对外承担民事责任的不是企业而是独资企业业主本人和合伙人，所以，名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 9 页，共 11 页 -上述两种形式的企业中的财产所有权属于独资企业主个人和每一个合伙人。在这种情况下，非财产所有人、私营业主、其他合伙人侵占独资企业或合伙企业中的财产的，其行为侵犯的不是上述企业财产所有权，而是私营业主本人或合伙人的财产所有权，因此，上述企业中不存在职务侵占罪的客体，如果非财物所有人侵占上述企业中的财产的，或者合伙人侵占其他合伙人财产的，应以
20、侵占罪论处，因为侵占行为侵犯的是个人财产，符合侵占罪的构成要件。但是，合伙人在没表示退伙之前，只要侵占合伙人全部财产中的一个份额的，如果数额较大的，也构成侵占罪。因为合伙人出资后，就不能对自己出资的财产或按照确定的比例对合伙企业中的财产的特定部分主张排他性权利；如果合伙人要求退伙而其他合伙人不同意的，该合伙人擅自拿走了自认为属于自己的财产份额，属于滥用权利之行为，不构成刑事侵权。因为按合伙企业法的规定，合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还该退伙人的财产份额。可见，合伙人在退伙时要求退还财产份额，分割企业中的财产是其一项权利，只是其履行权利时超越了程
21、序，但主观上没有侵犯其他合伙人财产之意，属于不适法之行为。至于私营业主侵占自己财产，因没有侵犯其他任何人之财产所有权，因而不构成侵占罪。有限责任公司是指投资者以其出资额对公司负责，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业。与独资企业、合伙企业不同的是，有限责任公司有自己独立的财产，具有法人资格，投资者以其出资为限承担企业债务，投资者一旦投入资产，该资产即属法人财产，投资名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 10 页，共 11 页 -者丧失了直接控制的权利，不得要求退回所投资产，其所投资产的全部所有权用以与公司设定股权也即债权。所以，这种情况下，无论股东即私营业主还是公司的雇工利用单位内设定的职务上便利侵占公司财产的，构成职务侵占罪，公司的财产所有权就是职务侵占罪的客体。一个企业自身有无所有权，或者说私营企业中的财产所有权归属于谁的问题，在理论上和立法上必须搞清楚，这对认定职务侵占罪的有无，以及职务侵占罪与侵占罪之区别有重要的理论指导意义。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 11 页，共 11 页 -