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1、国际商务谈判几个法律问题一 恶意谈判的责任（liability negotiations in bad faith）合同谈判自由依据美国普通法，谈判自由一直是合同法的基石。商务谈判双方可以自由谈判，自由终止谈判，而不必承担责任。先合同义务(Culpa in cortrahendo)先合同义务是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相保护、互相照顾、诚实信用等义务。当一方合理的相信双方能达成最终协议时,可以适用信赖损失理论以保护无辜的一方,这也被称为禁止反言理论。据此，法院可以给予无辜一方以适当的救济，如果一方承诺签署合同并且另一方合理信赖此承诺，此时法院会
2、认定此承诺有约束力以避免不公平状况发生。缔约过失责任缔约过失责任是先合同义务的一种类型。是指在合同缔结过程中,一方当事人因违背依据诚实信用原则所应尽的义务,并致使另一方的信赖利益遭受损失时而承担的民事责任。缔约过失责任原则起源于德国合同法。恶意磋商是缔约过失责任的典型类型。“恶意”，是指根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是一个借口，目的是损害对方或者他人利益。在这种情况下，一方当事人无意与对方当事人订约，只是为了损害对方利益，开始或继续进行谈判，让对方丧失与他人交易的时机，或与对方假借谈判故意增加对方的缔约成本。国际统一私法协会制定的国际商事合同通则对恶意磋商作了规定.通则第 2.
3、1.15 条（1）规定：“当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任”名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 1 页，共 5 页 -通则第 2.15 条（2）规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任”通则第 2.15 条(3)规定：恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。合同法第 42 条我国合同法第 42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
4、（3）有其他违背诚实信用原则的行为。所谓“假借订立合同，恶意进行磋商”，就是根本没有与对方订立合同的目的，以与对方进行谈判为借口，以损害对方或第三人的利益为目的，恶意与对方进行合同谈判。二 合同谈判中的保密义务(duty of confidentiality)合同订立过程中，由于磋商、谈判的需要，当事人彼此就会将一些不为他人所知道的营业或者商业上的秘密向对方公开。当一方当事人向相对方公开某些秘密系基于其内心的信赖，即相对方会依诚信原则忠实于自己而不会将秘密向第三人公开。若其内心不具有此信赖，则不可能向相对方公开该秘密。如在招投标案件中，招标方将竞标人的投标方案泄露给他人，导致竞标人未中标并使其
5、为竞标准备所支出的费用成为损失。对此，招标方应承担缔约过失责任。国际商事合同通则第2.1.16 条规定：“在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿”1 当事人一般没有保密义务2 对声明为秘密信息的保密义务与禁止限制性商业做法的关系3 获得损害赔偿名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 2 页，共 5 页 -我国合同法第 43条我国合同法第 43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不
6、得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。三 谈判中的贿赂问题美国反海外贿赂法（Foreign Corrupt Practice Act，简称 FCPA）制定于1977年，旨在禁止美国公司和个人贿赂外国政府公职人员的行为，并对美国上市公司的财会制度做出了相关规定。它是目前规制美国企业对外行贿最主要的法律，也是所有在海外市场寻求商机、拓展业务的美国企业必须掌握的一部法律。FCPA 的适用范围限于美国公司和个人，给美国公司的海外扩张造成了一定的制度成本，尤其是在其他国家的企业例行支付贿赂且某些国家还允许将商业贿赂作为经营费用在税前扣除的情况下，美
7、国公司明显处于竞争劣势，因此，FCPA自通过之日起就受到了广泛批评，遭到众多跨国公司的强烈反对。为了美国公司的利益，同时也是回应对该法的批评，国会对FCPA 进行了 1988年、1994 年和 1998 年三次修订，修订的主要对象是关于禁止对外行贿的条款，范围涉及行贿主体、行贿对象以及对行贿处罚的规定。反海外贿赂法主要由两部分组成：一部分是有关财务会计制度的规定，另一部分是有关禁止对外国公务人员行贿的规定。上述两部分内容紧密相关，因为美国企业向外国公务员所支付的贿赂往往不入账或作假账，是从企业财务报表上体现不出来的“小金库”中支出的，有的尽管在企业的财务报表上有记载，但内容虚假。因此，FCPA
8、 规定，不仅贿赂外国官员的行为是犯罪，出于任何企图的做假账行为也同样违法。FCPA 的反贿赂部分（一）犯罪的主体，即实施贿赂行为的人FCPA 规定的行贿主体可以分为：（1）发行人，指在美国登记的发行证券的公司，或需要定期向SEC 提交报告的公司。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 3 页，共 5 页 -（2）国内相关人，指所有美国公民、美国国民或定居在美国的自然人，或者任何依美国法律成立或主营业地在美国的公司、合伙、合作社、合股企业，商业信托、非公司组织及独资企业。（3）发行人或国内相关人的官员、董事、雇员、代理人或代表其行事的任何股东。（4）在美国境内违反FCPA 的外国企业或
9、自然人。该法最初不适用于外国公司和外国自然人。1998 年修正案强调了属地管辖，外国公司或个人在美国境内直接或者通过其代理人行贿也要受该法管辖。（二）主观方面，即行贿者对犯罪行为的认识程度FCPA 规定，构成犯罪的行贿者必须有行贿的意图，并且行贿目的是使受贿人滥用手中的公共权力，为自己或第三人牟取利益。可见 FCPA 的立法目的，关注的是非法使用公共权力对市场秩序的破坏，而不是公共机构的廉洁性。FCPA 不要求行贿目的得逞，提供或者承诺行贿即构成犯罪。FCPA 禁止任何行贿企图，无论是打算利用外国官员的官方身份影响行为或决定、促使官员做或不做任何违反其法定义务的行为，还是诱导外国官员利用其影响
10、力来影响任何行为或决定。（三）客观方面，即行贿的方式方法和行贿对象犯罪的客观方面是向外国政府公职人员行贿。FCPA 禁止直接支付或提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的实物。除了直接行贿，对于命令、协助他人行贿的共谋者也构成犯罪。行贿对象仅指外国官员、外国政党及其官员或外国政治职位候选人。外国官员，指任何外国政府、国际组织、代表官方的任何部门或机构的雇员或官员。与我国法律规定不同，FCPA 所规定的受贿人，并不按照其行政身份确定，而是看其是否实际行使政府公共权力。几乎所有使用政府权力的人员，无论职务高低和立场，都可以构成行贿对象。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第
11、 4 页，共 5 页 -尤其要注意的是，这里的行贿对象包括受外国政府控制的商业机构中的工作人员，那么在公有制为主体的我国，国有独资公司、控股公司和各事业单位中的工作人员都有可能成为行贿对象。（四）合法的情况及抗辩FCPA 明确规定，为了加速“政府日常行为”而支付“加速费”的行为（Facilitating Payments for Routine Governmental Actions）合法，这是1988年修正案的内容。这种支付包括：为取得许可、执照或其他官方文件；为处理官方公文手续，如签证和工作许可证；要求警察保护；邮政服务、电讯服务、水电服务；装卸货物；与履行合同有关的例行检查、货物过境检
12、查，以及其他性质相同的政府行为。同时，FCPA 还规定了一些法定的积极抗辩理由，包括该支付符合该外国成文法律的规定，或者该支付是为了宣传展示产品或者为了履行与该外国政府之间的合同。（五）法律责任对违反 FCPA，构成刑事犯罪的公司可被处以最高200 万美元的罚金，自然人则会被处以最高 10万美元罚金和 5 年以下的监禁。在民事责任方面，司法部长或者SEC可以对行贿者提起民事诉讼，要求最高1万美元的罚款。同时，因行贿行为受到损失的经营者可以根据不正当敛财及不正当犯罪组织法，或者依据联邦和州的其他法律对违法者提起民事诉讼。一般来说，因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手，都会提起民事诉讼。四谈判者之间的价格串通美国企业告中国维生素C企业“价格串通”违反美国反托拉斯法案近年来，为避免多头竞争，低价竞销，贻人以“倾销”之口实，中国企业正谋求组成各类出口协会组织，对外统一报价。然而，这背后也潜藏着遭到外国反托拉斯法指控的危险。美国企业诉中国菱镁矿销售企业价格串通违反美国反托拉斯法案名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 5 页，共 5 页 -