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1、-商标侵权罪-第 7 页中国刑法对侵犯知识产权的刑事制裁按协议第61条的要求，各成员国至少应该设置用于制裁商业规模的故意假冒商标或盗版活动的刑事程序和刑罚；对于侵犯其它知识产权的活动，特别是在侵权具有故意并具有商业规模的情形下，各成员国可以适用刑事程序和刑罚。中国1997年修订刑法时，在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第七节中，规定了七种侵犯知识产权犯罪及处罚。这七种侵犯知识产权罪的罪名分别是：假冒注册商标罪（第二百一十三条）、销售假冒注册商标的商品罪（第二百一十四条）、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（第二百一十五条）、假冒专利罪（第二百一十六条）、侵犯著作权罪（第二百一十七条）
2、、销售侵权复制品罪（第二百一十八条）和侵犯商业秘密罪（第二百一十九条）。针对实践中存在的对侵犯知识产权犯罪追究不力的情况，为强化对侵犯知识产权的刑事制裁，最高人民法院和最高人民检察院又于2004年12月颁布了关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（下称解释），共17条，进一步细化了刑法对侵犯知识产权犯罪的规定。下面根据刑法的规定并结合解释的规定，来探讨一下中国刑法对侵犯知识产权的刑事制裁。1. 假冒注册商标罪按刑法第二百一十三条的规定，假冒注册商标，是指“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的”行为。解释对“相同的商标”和“使用”的含义作了
3、解释。按解释第八条第2款，使用是指“将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”据此，使用注册商标，是指积极的使用，不包括消极的不使用。如构成民事侵权的“商标反向假冒”不构成假冒注册商标罪中的“使用”。按解释第八条第1款，“相同的商标，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”因此，相同商标不能仅仅理解为字、形、意和色彩、图案完全相同的商标，视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标也是相同商标。但是，值得一提的是，作为
4、相同商标,解释要求视觉上基本无差别的商标还必须产生“足以对公众产生误导”的后果。这等于说，视觉上基本无差别的商标也可能不产生“足以对公众产生误导”的后果，因而还要审查是否足以对公众产生误导。这就值得探讨了。因为就商标侵权而言，“足以对公众产生误导”，历来是判断“近似商标”的标准，不是判断“相同商标”的标准1。在判断商标是否相同时加上“足以对公众产生误导”的条件，很容易混淆“相同商标”和“近似商标”2。解释第一条列出了“情节严重”3和作为加重处罚条件的“情节特别严重”4的具体限定标准。但列出的标准并不周延，仍然留了“其他情节严重”和“其他情节特别严重”的口子。从第一条的规定看，情节是否严重或特别
5、严重，都与违法经营数额或违法所得数额有密切关系。不清楚的是，在无法证明非法经营额或违法所得达到规定的数额时，假冒注册驰名商标是否可以归入未作限定的两种情形。应该指出，解释并没有对“同一种商品”含义作出新的解释。从商标法第五十二条（一）之规定可以看出，同一种商品不包括类似商品。判断是否是同一种商品，应该根据商标注册商品和服务国际分类表，只要与注册商标核定使用的商品处于同一种目下的商品，均为“同一种商品”5。但最高人民法院研究室、民三庭、刑二庭在知识产权刑法保护有关问题的调研报告中认为，判断同一种商品，“应该以相关公众的对商品的一般认识，结合商标注册商品和服务国际分类表对商品的分类，由法官综合审查
6、判断”6。按这种观点，似乎法官可以根据案情，认定在同一种目下的商品不是同一种商品，或者反过来，认定不在同一种目下的商品为同一种商品。这种在有客观标准的情况下加入法官的主观意志的观点是值得商榷的。因为它使本来明确的界定变得模糊起来，在刑法上是不可取的。此外，按法学界主流观点，这里的“商品”不包括“服务”7。从广义上讲，商品也包括服务，服务也是商品。商标法第四条第三款规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。商标法第五十九条第1款也规定：“未经商标注册人同意，在同一种商品中使用与注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”但是，这并不能说明假冒注册服务商标也可以构成
7、假冒注册商标罪。因为，第一，商标法还是区分商品商标和服务商标的，第二，从商标法的规定中无法确定商标侵权是否构成犯罪，还是必须回到刑法第二百一十三条规定。因此，假冒他人注册的服务商标行为不构成假冒注册商标罪。2.销售假冒注册商标的商品罪按刑法第二百一十四条规定， 销售假冒注册商标的商品罪，是指“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的”行为。解释第2条明确了“数额较大”为人民币5万元以上，作为加重处罚情节的“数额巨大”为人民币25万元以上。解释第九条对“销售金额”和“明知”做了界定。按第九条第1款，销售金额是指“销售假冒注册商标的商品后所获得或应得的全部违法收入”。这里，销售金额包括行为
8、人已经获得的收入和按合同或约定可以获得的收入，但仅仅库存的商品的价值或价格不是销售金额8；销售金额与行为人是否盈利或盈利多少无关，只要销售金额较大，行为人即使亏损，也可以构成犯罪9。按第9条第2款，“明知”是指：“（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。这里最值得重视的是（1）和（4）的内容，因为（1）涉及到如何理解“假冒注册商标”，（4）涉及到“应知”和“明知
9、”的关系。对“应知”和“明知”的关系问题会在下面的第8标题下专门来讨论。此处我们仅讨论（1）的内容。（1）之规定虽然说的是“明知”的一种情况，但其内容却涉及到销售假冒注册商标的商品罪中的“假冒注册商标”的含义。按（1）的规定，刑法第二百一十四条规定中的“假冒注册商标”不仅包括刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标的行为，而且还包括了涂改、调换或者覆盖他人注册商标的行为。换句话说，第二百一十四条中“假冒注册商标”的含义要比第二百一十三条中“假冒注册商标”的含义广。这应该说是一个突破10。由此导致的法律后果是：虽然涂改、调换或者覆盖商品上注册商标的行为不会构成假冒注册商标罪，因为刑法第二百一十三条明
10、确规定，构成假冒注册商标罪必须是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标；但销售明知是涂改、调换或覆盖注册商标的商品的行为，可以构成销售假冒注册商标的商品罪。那么，在假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪问题上，对“假冒商标”的含义作不同的解释是不是有法律根据呢？还是有法律根据的。根据我国2001年修正的商标法第五十二条（四）之规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，构成侵犯商标权。这就是说，根据商标法，仅仅更换商标不构成侵犯商标权，只有将更换了商标的商品再投入市场，才侵犯注册商标权人使用注册商标的权利。既然更换商标的行为不构成侵权，当然也就不存在假冒注册商标
11、罪的问题。但是，并不能由此得出结论说，任何情况下，仅仅涂改、调换或者覆盖他人注册商标均不构成犯罪。涂改、调换或者覆盖注册商标的人如果明知委托人要实施侵犯知识产权犯罪仍提供帮助，按解释第十六条的规定11，可以以销售假冒注册商标的商品罪共犯论处。还应提到，在解释颁布前，公安部经济犯罪侦查局、国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调司2002年第一次工作会议纪要第4条提到了列举了“明知”的情形：1.更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；2.同一违法事实受到处罚后重犯的；3.事先已被警告，而拒不改正的；4.有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；5.在发票、账目等会计凭
12、证上弄虚作假的；6.专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；7.案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；8.其他可以认定当事人明知的12。2003年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发的通知第2条第2款也列举了假冒伪劣烟草制品罪涉及的“明知”情形：1.以明显低于市场价格进货的；2.以明显低于市场价格销售的；3.销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4.其他可以认定为明知情况的13。但这次解释第九条第2款仅仅规定了4种情况。这是否意味着其他列举的情形不再认为是“明知“呢？有一点似乎是可以肯定的，即前述
13、其他列举的情形不再无条件构成“明知”，必须结合具体案情加以认定。最后，由于在解释第九条的规定中，导致销售假冒注册商标的商品罪的“假冒注册商标”与假冒注册商标罪中的“假冒注册商标”的含义不尽相同，自然也就产生了一个问题：销售假冒注册商标的商品罪中的“商品”，是不是如同假冒注册商标罪一样必须是“同一种商品”？法学界一般认为，必须是同一种商品，因为逻辑上，刑法第二百一十四条规定中的行为人销售的商品即是刑法第二百一十三条规定中的假冒注册商标的商品14。但是，解释第九条打破了这种联系：既然销售明知是涂改、调换或覆盖注册商标的商品的行为，可以构成销售假冒注册商标的商品罪，那么，这里的“商品”也可以不是注册
14、商标指定的同一种商品；而对驰名注册商标来说，甚至可以不限于类似商品。3.非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪按刑法第二百一十五条规定，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，是指“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的”行为。这里，对销售非法制造的注册商标标识罪而言，涉案注册商标标识必须是非法制造的；制造合法，如经过权利人许可，但销售非法，如窃取合法制造的注册商标标识加以销售，则不能构成此罪。解释第三条列出了“情节严重”15和作为加重处罚条件的“情节特别严重” 16的具体限定标准；但标准并不周延，还是留下了“其他情节严重”或“其他情节特别严重”的口子。
15、不清楚的是，非法制造、销售驰名注册商标标识，但无法证明非法制造的注册商标标识数量、非法经营额或违法所得达到了解释规定的标准时，是否可认定为属于“其他情节严重”或“其他情节特别严重”的情形。注册服务商标标识是否属于刑法第二百一十五条所说的商标标识？解释没有给予明确。从法理上分析，非法制造、销售注册服务商标同样属于侵权行为，同时第二百一十五条也没有明确规定必须是注册的商品商标标识，将注册的服务商标解释进来没有超出法条的范围17，是完全说得通的。但从实践上看，非法制造、销售注册服务商标标识要达到“情节严重”的标准几乎没有可能性18。很难想像，非法制造、销售注册服务商标标识数量会达到2万件以上，或者非
16、法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在3万元以上。相反，使用非法制造的注册服务商标标识，倒有可能达到假冒注册商标罪的“情节严重”的情形；但现行刑法规定的假冒注册商标罪仅仅涉及到商品商标，不涉及服务商标。对非法制造的注册商标标识，是否必须与注册商标完全相同或视觉上基本无差别？回答应该是肯定的。因为类似商标标识不能认为是他人注册商标标识，权利人将类似商标作为注册商标使用也是不允许的，属于“自行改变注册商标”的行为，违反了商标法第四十四条（一）之规定。10.刑罚处罚对一般知识产权犯罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，还可以处以管制。管制不同
17、于拘役。管制刑罚，对犯罪人不实行关押，只是限制行动自由；期限为三个月以上二年以下；参加劳动的，实行同工同酬。拘役刑罚，对犯罪人实行关押，但每月可回家一至两天；期限为一个月以上六个月以下（比管制的期限短）；参加劳动的，酌量发给报酬。有期徒刑、拘役和管制，都是限制人身自由刑。对一般侵犯知识产权罪，无论是否判处限制人身自由刑，都必须给予罚金刑罚。对情节特别严重、销售金额或违法所得数额巨大、或者造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。也就是说，对严重侵犯知识产权犯罪，必须同时判处有期徒刑和罚金刑。根据刑法第二百二十条的规定，单位犯侵犯知识产权罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管
18、人员和其他直接责任人员，依照刑法有关知识产权犯罪的相关规定处罚。按解释第十五条的规定，对单位犯罪定罪量刑的标准，按相应的个人犯罪定罪量刑标准的三倍定罪量刑。这里，对单位处以罚金，并不能免除对相关责任人员处以罚金，必须同时对相关责任人员处以罚金。在单位犯罪的情况下，对相关责任人员一般是否应该判处限制人身自由刑呢？从理论上说，在单位犯罪既遂的情况下，其社会危害性比个人犯罪要大，判处限制人身自由刑是必要的。一. 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第9条第1款：“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别。”；国家工商行政管理总局商标局（1999
19、）关于商标执法中若干问题的意见第5条：“相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。”这里，都没有提“足以对公众产生误导”。二. 解释第一条第1款：情节严重，是指（1）非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的，（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的，（3）其他情节严重的情形。三. 解释第一条第2款：情节特别严重，是指（1）非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的，（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，（3）其他情节特别严重的情形。四.
20、解释第十六条：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”五.“情节严重”，是指：（1）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上，或者非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在3万元以上的；（2）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在1万件以上，或者非法经营数额在3万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；（3）其他情节严重的情形。16“情节特别严重”，是指：（1）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在10万件以上，或者非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在15万元以上的；（2）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（3）其他情节特别严重的情形。