《民法典 新增条文 第1019条 侵害肖像权的规则 全国人大法工委、最高院法官、王利明教授 权威释义、权威理解与适用、详细解读 典型案例裁判规则.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民法典 新增条文 第1019条 侵害肖像权的规则 全国人大法工委、最高院法官、王利明教授 权威释义、权威理解与适用、详细解读 典型案例裁判规则.docx（9页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、民法典新增条文第1019条侵害肖像权的规那么立法者、最高院法官、权威学者详细解读，典型案例裁判规那么一、法条变迁说明民法典第1019条系新增条文。根据民法通那么第100条、民法通那么意见第 139条规定，肖像权侵权行为通常应具备未经肖像权人的同意、以营利为目的、使用肖像权 人的肖像三个构成要件。司法实践中案件复杂多样，当侵权人未经同意擅自制作他人的肖像, 如偷拍照片，只因不是使用肖像的行为，不管是否以营利为目的，肖像权人维权都将面临无 法可依的局面。为此，本条新增了丑化、污损、利用信息技术手段伪造肖像，擅自制作、使 用、公开肖像等侵权行为以及肖像作品权利人的侵权类型的规定，删除“以营利为目的”
2、， 扩大了肖像权保护范围。以下小编结合相关条文和案例供读者更好地学习本条内容。二、从立法者、法官、学理角度解读民法典第1019条侵害肖像权的规那么（一）立法者角度：全国人大法工委 权威释义备注：本局部内容 参考自中华人民共和国民法典释义及适用指南（上册）【黄薇主编，全国人大法工委 民法室编，中国民主法制出版社2020年版】一书“总那么编 条文释义” 的主体内容；第一千零一十九条 【肖像权消极权能】任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的 肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定 的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得
3、以发表、复制、发行、出租、展览等方式使 用或者公开肖像权人的肖像。【条文主旨】本条是关于禁止任何组织或个人侵犯他人肖像权的规定。【条文释义】肖像权作为自然人享有的一种重要人格权，其具有人格权共有的绝对性、专属性、排他 性等特征，肖像权人对其肖像既享有依法制作、使用、公开或者许可他人使用的权利，也享 有排除他人侵害的权利。任何组织或者个人都不得以任何形式侵害肖像权人的肖像权。本条 从三个方面对禁止任何组织或者个人侵犯他人肖像权的情形作了规定：一是明确规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方 式侵害他人的肖像权。肖像权涉及肖像权人的人格尊严，是具有极强精神属性的权利，以
4、丑 化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权，都有可能对肖像权人的精 神造成严重损害，必须禁止。这里的“丑化”指通过艺术加工或者改造的方法，对他人的肖 像加以歪曲、诬蔑、贬低，例如，在他人的肖像上画上胡须等；“污损”是指将他人的肖像 损害且搞脏，例如，往他人的照片上泼墨水或者燃烧、撕扯他人的照片等行为；“利用信息 技术手段伪造”是指利用信息技术手段编造或者捏造他人肖像，以假乱真，以到达利用不存 在的事物来谋取非法利益，例如，利用现在的人工智能技术将他人的肖像深度伪造到特定场 景中或者移花接木到其他人的身体上以到达非法目的。本规定只列举了比拟典型的、有可能 会对肖像权人造成严重后
5、果的几种侵害肖像权的情形，但现实生活中侵害肖像权的形式多种 多样，远不止这几种，例如，倒挂他人的照片等。二是明确规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律 另有规定的除外。根据本法第1018条的规定，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、 公开或者许可他人使用自己的肖像。也就是说，制作、使用、公开肖像是肖像权人的专属性 权利，其他任何组织或者个人未经肖像权人的同意都不得擅自制作、使用、公开他人肖像。 在立法过程中，有的意见提出，某一组织或者个人制作、使用、公开他人肖像，虽未经肖像 权人同意，但并没有丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造他人的肖像，因此，不构成侵 害他人
6、肖像。这种观点是不正确的。根据本条的规定，除了法律另有规定外，制作、使用、 公开他人肖像都必须经过权利人同意。即使是经过肖像权人的同意，可以制作、使用、公开 其肖像，但是构成丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造肖像等情形的，同样构成侵害他 人肖像权，也是本法所不允许的。本条还规定，在法律另有规定的情况，可以不经肖像权人 同意，制作、使用、公开肖像权人的肖像。本条中的“法律另有规定”主要是指本法第1020 条规定的几种可以合理使用的情形。三是明确规定，未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、 展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。正如前所述，肖像权人的肖像往往都是通过一定
7、的载体表现出来的，这种载体在多数情况下都构成艺术作品，例如，为他人拍摄的艺术照, 为模特画的艺术像等。从著作权的角度看，这些艺术作品也都构成著作权法上的肖像作品。 在现实生活中，这些肖像作品的权利人有时与肖像权人是合一的，但有时却是不同的民事主 体。假设肖像权人与肖像作品权利人并非同一主体时，肖像作品权利人虽享有肖像作品的著作 权，但未经肖像权人同意，也不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖 像权人的肖像。这样规定，既强化了对肖像权的保护，也明确了肖像权与肖像作品著作权的 关系。（二）法官角度：最高法院权威理解与适用第一千零一十九条【肖像权消极权能】任何组织或者个人不得以丑化、
8、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖 像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的 除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使 用或者公开肖像权人的肖像。【条文主旨】本条是关于肖像权消极权能的规定。【条文理解】本条源自民法通那么第100条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的 使用公民的肖像”。民法通那么意见第139条进一步规定：“以营利为目的，未经公民同意 利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵害公民肖像权的行为。”本条规定与 民法通那么第100条规定相比，一个明显的修改之处就是删除了 “
9、以营利为目的”的构成 要件，这无疑彰显了肖像权作为人的基本权利属性，有利于加强对肖像权的保护。按照本条 规定，只要是未经肖像权人同意的制作、使用、公开肖像权人肖像的行为，均属于侵权行为。本条规定的“但是法律另有规定的除外”，在本法第1020条关于可以不经肖像权人同意合理 实施的行为中作出了明确规定。肖像权的权能可以分为积极权能和消极权能。本法第1018条规定的是肖像权的积极权 能，肖像权人有权依法制作、使用、许可他人使用或者公开自己的肖像。本条规定的是肖像 权的消极权能，即肖像权人排除他人对本人肖像权妨害，以实现对本人肖像支配的权能。具 体来说，本条第1款“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或
10、者利用信息技术手段伪造等 方式侵害他人的肖像权”保护的是肖像权人的精神利益，“不得制作、使用、公开肖像权人 的肖像”还涉及商业化利用肖像产生的财产利益。本条第2款规定的是肖像作品权利人使用 或者公开肖像权人的肖像的禁止性规定。一、如何理解“未经肖像权人同意”按照民法通那么第100条和相关司法解释的规定，对肖像权的侵害需要具备两个构成 要件：一是使用肖像未经肖像权人的同意；二是以营利为目的进行使用。司法实践发现，现 实生活中存在大量不以营利为目的的侵害肖像权的行为。例如，未经肖像权人同意制作其肖 像的行为，未经肖像权人同意利用其肖像的行为，侮辱性或其他不当使用肖像权人肖像的行 为等。在互联网环境
11、下,相当一局部侵害肖像权的行为以恶意损害或者是恶作剧的形式出现， 对肖像权的侵害往往不以营利为目的，或者难以认定侵害肖像权的行为具有营利性。在这样 的情况下，民法通那么及相关司法解释规定的肖像权的保护模式难以有效保护肖像权人、 制裁加害人。在司法实务中，1988年3月，最高人民法院召开的华北五省（市、区）审理侵害著作 权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会中提出：擅自使用他人肖像，不管是否营利， 均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。由此可见，最高人民 法院早就已经与时俱进地将不以营利为目的使用他人肖像的行为作为侵害肖像权行为对待。 近几年来，法学理论界也一致认为“以
12、营利为目的”不应当作为侵害肖像权的构成要件。例 如，张红教授指出，“行为人在没有征得肖像权人的同意就使用他人肖像的行为主观上必定 存在故意或者过失,而不管以何种目的使用肖像，将此二者作为肖像权侵权责任构成要件者， 实际上就是否认了营利目的作为构成要件。”赵雅芝与诺宝丝公司签订形象代言协议书, 约定赵雅芝允许诺宝丝公司合法使用其肖像为某一系列化妆品进行广告宣传，诺宝丝公司支 付港币80万元作为酬金等。被告琪姿公司与被告诺宝丝公司签订协议书，约定诺宝丝公司 向琪姿公司提供品牌代言人赵雅芝等六大明星为该产品制作的广告宣传资料。琪姿公司在其 经营的网站上使用赵雅芝的肖像等。在形象代言协议书有效期结束后
13、，两公司仍使用赵 雅芝肖像，赵雅芝诉至法院。法院认为，结合琪姿公司在网站上使用原告赵雅芝姓名和肖像 的时间长短、造成的影响范围、其行为的过错程度等综合因素，酌情确定被告琪姿公司应赔 偿损失25万元，被告诺宝丝公司承当连带责任。使用名人的影响力提升产品或服务的知名度，是比拟常用的营销手段。法院在认定受害 人的经济损失时，应当综合考虑肖像权人的知名度、对相关产品进行宣传可提升该产品的影 响力和可信度、对该产品的生产商或销售商可带来的实际利益、使用肖像的时间长短、对肖 像权人造成的影响范围、其行为的过错程度等因素，并据此判决相应的经济损失。四、网络服务提供者知道侵权事实的存在是否仅以侵权信息的出现为
14、前提互联网环境下肖像权侵害问题是审判实践中的热点问题，网络服务提供者的责任边界是 判断网络服务提供者是否侵害肖像权的关键。以蔡某某诉百度公司侵害名誉权、肖像权、姓 名权、隐私权纠纷一案2为例，原告蔡某某作为政协委员公开发表假日改革提案后，引起 社会舆论关注。一些网络用户于百度贴吧中开设的“蔡某某吧”内，发表了具有侮辱、诽谤 性质的文字和图片信息，且蔡某某的个人手机号码、家庭 等个人信息也被公布。蔡某某 的委托代理人以 方式与百度公司就涉案贴吧进行交涉，但百度公司未予处理。蔡某某遂 委托律师向百度公司发送律师函要求该公司履行法定义务、删除侵权言论并关闭蔡继明吧。 百度公司在收到该律师函后，删除了
15、 “蔡某某吧”中涉嫌侵权的网帖。法院认为，百度公司 在收到投诉后未及时采取相应措施，直至蔡某某一方发出正式的律师函，才采取删除信息等 措施。在投诉和发出正式律师函这一时间段怠于履行事后管理的义务，致使网络用户侵害蔡 某某相关权利的损害后果扩大，应当承当相应侵权责任，根据本案具体情况，百度公司应当 赔偿蔡某某精神抚慰金10万元。关于网络服务提供者责任边界的判定应注意：（1）判断网络服务提供者是否知道网络用 户侵害他人权益，不能仅以其提供的服务中出现了侵权事实就当然推定其应当“知道”；（2） 通知人通知的方式及效果与网络服务提供者公示的方式存在关系，只要通知人满足了网络服 务提供者公示的通知方式，
16、网络服务提供者就应当采取必要措施；（3）网络服务提供者在收 到投诉后未及时采取相应措施，属于怠于履行事后管理的义务，致使网络用户侵害肖像权人 的损害后果扩大，应当承当相应侵权责任。（三）专家学者角度：王利明教授解读备注：本文档内容节录自中华人民共和国民法典释评,人格权编【王利明教授主编，中国人 民大学出版社2020年7月版】一书的内容；第一千零一十九条【侵害肖像权的规那么】任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的 肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定 的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租
17、、展览等方式使 用或者公开肖像权人的肖像。本条主旨本条对侵害肖像权的规那么作出了规定。理解与适用一、本条不再将行为人具有营利目的作为肖像权侵权的构成要件本条规定具体列举了侵害肖像权的各种行为。在民法典颁行前，认定侵害肖像权要 以行为人具有营利目的为构成要件。根据民法通那么第100条的规定，未经本人同意，以 营利为目的使用他人肖像的行为，构成侵权行为，行为人应承当侵害肖像权的责任。民法 通那么意见第139条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰 橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。上述规定以行为人具有营利目的作为肖像权 侵权的构成要件，但何为以营利为目的，实践中常常发生
18、争议。例如，在深圳市松吉电 动自行车与赵某肖像权纠纷上诉案中，法院认为，所谓，以营利为目的的使用肖 像，是指对他人肖像进行具有商业性质的使用，以谋取经济利益，进而给其人格带来商业 化的负面影响。因此，就本案而言，上诉人在其企业微信公众号的两篇配图文章中，使被上 诉人肖像与上诉人经营产品产生一定的广告性质的关联性，从而使社会公众产生有合理根据 的误解，进而使被上诉人人格受到上诉人广告的商业化侵害。在该案中，法院要求必须“给 其人格带来商业化的负面影响，但在其他案件中，法院并没有作出此种要求，只要是未经 权利人的同意的利用，即可能构成侵权。例如，在董某诉南阳市虹光摄影图片社未经同意 向他人提供其照
19、片侵犯肖像权纠纷案中，法院认为，南阳邮电所载文章在未征得肖像权 人同意的情况下，使用原告肖像，在文章中，介绍了虹光摄影图片社引进彩扩设备的先进性 能、摄影技术，具有明显的广告内容和作用，因此可认定被告具有营利目的。旦实践证明，将行为人具有营利目的作为其侵权责任构成要件显然是不妥当的，因为：一 方面，将营利作为侵害肖像权的构成要件，旨在禁止通过非法利用行为获取不当利益，主要 目的在于维护肖像权人的财产利益，但事实上，肖像权作为一种人格权，主要表达的是肖像 权人的人格利益和人格尊严。尽管肖像权中包含了财产因素，但财产内容只是附属的、派生 的，不是肖像权的主要内容。法律保护肖像权的主要目的在于维护肖
20、像权人的人格利益和人 格尊严，而不是维护肖像权人的财产利益。如果坚持以营利作为判断侵害肖像权的责任构成 要件，那么会偏离法律保护肖像权的目的，也不利于保护肖像权人的人格尊严。里 另一方 面，其将不当限缩肖像权的保护范围，使得许多非法使用他人肖像但并不是追求营利的行为 不能被作为侵害肖像权处理，从而不利于保护肖像权人的利益。里 从实践来看，某些侵 害肖像权的行为是以营利为目的旦，但毕竟侵害肖像权的行为类型十分复杂，除以营利 为目的使用他人肖像的情形之外，还有一些其他的侵害肖像权的类型，如以歪曲、污辱等方 式侵害他人的肖像权，行为人并非以营利为目的，因此，以此为标准不利于对肖像权人的保 护。因为上
21、述原因，我国民法典第1019条在规定肖像权侵权规那么时，放弃了行为人具 有营利目的这一构成要件。二、侵害肖像权的形态（一）丑化、污损他人肖像丑化、污损他人肖像是指通过各种方式恶意丑化、污损他人的肖像。例如，以女电影演 员的画像作为酒店女洗手间的标志。上不管行为人主观上是否具有营利的动机和目的， 这些行为都造成了对肖像权人的人格利益和人格尊严的侵害，构成对肖像权的侵害。例如, 在赵某与林肯电梯（中国）、李某平等隐私权纠纷、肖像权纠纷案中，法院认为， 林肯公司将包含有赵某肖像的证据提交劳动仲裁部门时、并未有污损、丑化、歪曲其肖像 权的行为。因此，林肯公司的行为并未侵犯赵某的肖像权。按照法院的观点，
22、如果行为人 污损、丑化他人的肖像，那么构成对他人肖像权的侵害。生（二）利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权利用信息技术手段伪造方式侵害他人的肖像权，主要是指利用信息技术手段深度伪造他 人肖像的行为，它是指通过一定利用信息技术手段，将某人的肖像换成他人的肖像，并在此 基础上形成高度逼真且难以甄别的图像、声音、视频。深度伪造以换脸技术为典型。JZL深 度伪造技术出现后，出现了大量利用这一技术、伪造他人形象用于色情影片、广告宣传等的 案例，给受害人造成严重损害。ai换脸可以随意替换视频角色面部，形成只需一张照片， 出演天下好戏的状况。2019年6月12日，美国国会提出深度伪造责任法案（Deep
23、 Fakes Accountability Act）,依据该法案，深度伪造内容的提供者应当在伪造作品中进行提示，得公 众知晓该内容系属伪造，否那么构成侵权。止匕外，该法案还规定了受害主体享有私人诉权，即 受害的自然人可以直接向法院申请禁令或提起损害赔偿之诉，如果内容涉及隐私，也可要求 不公开审理。曳在我国实践中，已经出现了将某人的肖像与某黄色影片中的角色肖像互 换的现象，严重侵害了他人的肖像权。例如，在葛优与无锡施尔美医疗美容医院 肖像权纠纷案中，行为人对权利人的多张照片经过加工修改，通过深度伪造肖像并附上文 字用于广告宣传。法院认为，施尔美公司未经葛优许可，在其官方微信公众号中使用葛优 饰演
24、电视剧的剧照并进行修改，借葛优躺的网络热度吸引相关公众关注、阅读，推介被告 微信公众号及美容服务，具有商业性使用性质，其该使用行为侵害了葛优的肖像权，应当承 担停止侵害、赔礼抱歉、赔偿损失的侵权责任O如果行为人采用深度伪造技术侵害他 人的肖像权，平台明知，但仍然提供帮助，或者未采取措施予以删除，平台也应当承当连带 责任。从民法典第1019条的规定来看，其在规定侵害肖像权的方式时，除规定丑化、污 损，以及利用信息技术手段伪造他人肖像外，还使用了等这一兜底性表述，说明侵害肖像 权的方式并不限于上述形态。因为随着科学技术的开展，对肖像的利用方式会不断多样化, 从而对肖像的侵害也会多样化，所以，该条采
25、用了一个兜底条款，有利于适应未来开展的需 要。（三）擅自使用和公开他人肖像依据民法典第1019条第1款，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权 人的肖像，但是法律另有规定的除外。此类行为主要包括如下几种形态。第一，擅自制作他人的肖像。也就是说，未经本人同意制作他人肖像。一般来说，擅自 偷拍他人后，制作他人的肖像，行为人除非是以善意收藏、鉴赏他人的相片，否那么，即使未 将所制作的肖像传播流通，也可能构成侵权。第二，擅自使用他人肖像。所谓擅自使用，是指未取得他人同意而非法再现他人肖像的 行为，包括商业性的利用和非商业性的利用。例如，非法制作他人的肖像作品、非法复制和 传播他人肖像作品等。具体
26、来说，非法利用他人肖像的行为包括非法使用他人肖像。非法使 用既包括以营利为目的而将他人肖像制成画像、照片、图片、塑像、雕像等出售给他人，或 用做广告、商标、产品说明书等。例如，在卓某诉孙某、重庆市乳品公司侵犯肖像权纠纷 案孙 中，法院认为，孙某与重庆市乳品公司未经卓某本人同意，以营利为目的，擅自出 售、印刷他人肖像作商标，是侵犯他人肖像权的行为，应当承当侵权的民事责任。非法使用 也包括非以营利为目的而将制作的肖像予以公布、陈列、复制等使用行为。例如，在网络上 未经肖像权人同意而粘贴、修改、下载传播他人肖像。当然，一般的善意鉴赏和收藏肖像作 品的行为不构成侵权。此外，恶意毁损、丑化他人肖像也构成
27、侵害肖像权。例如，在网络上 通过修改他人的肖像，将他人丑化，也构成非法利用。值得注意的是，未经许可利用他人肖 像的行为并不限于直接利用，转发等利用也能构成肖像权侵权。在深圳众生元网络技术有 限公司与杨颖肖像权纠纷上诉案之中，该案两级法院均认为，虽然涉案文章转载自其他网 站，被告没有对文章内容进行实质性修改，但涉案文章不仅直接提及原告的英文名称，而且 还配有多幅原告的相片，被告以营利为目的转载涉案文章同样侵犯了原告的肖像权，不能因 为涉案并非被告原创而免于承当侵权责任比。第三，擅自公开他人的肖像。在互联网上，未经他人同意，擅自公布他人照片，甚至广 泛传播的，即便侵权人没有营利目的，但客观上也造成
28、了对他人肖像权，特别是肖像权中精 神利益的侵害。通过互联网或其他媒体，擅自传播他人的裸照的。例如，将某演员的裸照在 网络上广泛传播，这种行为可能同时构成对他人隐私权和肖像权的侵害。行为人未经他人的同意而制作、使用或公开他人的肖像的，其所使用的肖像应当具有可 识别性，即可以通过该肖像识别出特定的主体，构成侵害肖像权。可识别性在肖像权保护中 的意义表现在：一是通过各种技术手段（如影像、雕塑、绘画、素描、剪影等）非法再现他 人的肖像的，只有在具有可识别性的条件下才构成侵害肖像权。肖像是通过各种艺术表现形 式反映出来的某人的外部形象，个人的形象并不一定要原封不动地再现才属于肖像，绘画、 雕塑等作品在再
29、现某人的形象时，只要到达了清晰可以识别为某人的程度，便可以认为其反 映了某人的肖像。二是随着肖像权的开展，需要扩展肖像权的保护范围，如侧影、形体动作、 身体某个部位等也可以受到肖像的保护，但此种保护的前提是须具有可识别性。我国民法 典第1018条采用可识别性标准，扩大了对肖像权的保护范围，但何谓可识别性？所谓可 识别性，就是指社会一般人可以将通过一定的艺术手段再现的个人的外部形象，识别为某人。 在判断是否可识别时，应当按照一般人的标准进行判断。这就是说，在识别过程中，应当采 用合理的一般人标准，而不能仅以某个熟人是否能够识别为标准。因为熟人熟悉某人的面部 特征，从某一个特征就足以识别出某人，但
30、其他不熟悉的人那么未必能根据某一个特征识别出 某人。也就是说，被告必须利用了原告的面部形象，且该形象能够为一般人所识别。此种观 点在其他案例中也被采纳。例如，在谢某诉北京概念久芭模特责任侵犯肖像权案 中，被告在宁波举行的某模特大赛中国选拔赛的宣传材料中使用了一张胡兵等名模的一男四 女模特合影。原告发现，其中一个人的身体是自己的，而头部却通过电脑手段被换成了别人 的，因此到法院起诉。一审法院判决，认为目前我国民法通那么所保护的肖像权是指以自 然人面部为中心的形态利神态的客观表现，因此，仅包括了谢某的四肢和躯干、没有其面部 形象的照片不具有谢某的肖像特征。旦笔者认为，此种观点不无道理，本案中，行为
31、人 利用的并非原告的面部形象，不能为社会公众所识别，因此，不应当受肖像权的保护。当然， 即使没有面部形象，但如果能够使社会公众从该形象中识别特定的主体（例如，杨丽萍的孔 雀舞，其手势极具个性），也应受到肖像权的保护。在通常情况下，应当以社会公众能否识别作为判断可识别性的标准，但由于每个人的社 会知名度不同，完全按照社会公众的标准判断可识别性，确有一定的困难。因而在特殊情形 下，可以考虑按照与权利人熟悉的人的标准判断可识别性。需要指出的是，从本条规定来看，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信 息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像 权人的肖像，但
32、是法律另有规定的除外，如何理解本条所规定的但是法律另有规定的除外? 笔者认为，法律另有规定的除外就是指民法典第1020条所规定的肖像合理使用的各 类情况，在符合法律规定的获利使用的情况下，行为人使用他人的肖像不构成侵权，但合理 使用也必须在合理范围内，或者在不可防止的范围内使用，超出这一范围的，也构成侵权。三、肖像作品的著作权与肖像权的关系民法典第1019条第2款规定：未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、 复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。这涉及肖像权与著作权之 间的关系协调问题。肖像权和著作权关联密切，肖像权在立法上确实立，最初就是以限制作 品传播的方式出现的。
33、尽管肖像权和著作权在历史渊源上存在密切关联，但笔者认为，肖像 权和著作权存在明显区别，主要表现在：第一，两种权利的性质不同。肖像权属于人格权的 范畴，而著作权属于知识产权的范畴。第二，二者保护的基点不同。著作权所保护的是经过 创作活动而形成的智力成果，即作品。任何著作权都必须附着于一定的作品之上。肖像权保 护的是肖像利益。著作权与个人的人身肖像并不一定有必然的关联。人的肖像如果不经再现， 就不可能产生著作权，因为个人不能对自己的肖像享有著作权。第三，人身专属性程度不同。 著作权的人身专属性较弱，当事人可以通过约定确定著作权人，如委托作品可以通过约定而 由委托人享有著作权。而肖像权具有很强的人身
34、专属性，虽然权利人可以许可他人对其肖像 权进行利用，但肖像权本身不得转让。第四，二者的保护方式不同。肖像权作为人格权遭受 侵害时，肖像权人往往可以请求精神损害赔偿，而对著作权的侵害，通常不产生精神损害赔 偿问题。著作权和肖像权也可能会发生冲突。从实践来看，经常发生这样的情况：一方为另一方 拍摄了剧照、写真集、裸照后，或者一方为某人绘制了画像后，肖像权人要求取得作品的所 有权，而拍摄人、绘制人等要求取得肖像作品著作权，并通过发表、复制、发行、出租、展 览等方式使用其著作权。这就产生了著作权和肖像权的冲突。从法律上说，既然拍摄人、绘 制人等是著作权人，其有权保存作品，并在不损害肖像权人利益的情况下
35、予以发表，拍摄人 应当享有署名权。但是，著作权人不能未经肖像权人的许可而将裸体相片等照片予以公开， 更不能擅自复制予以销售，否那么将造成对他人肖像、隐私等权利的侵害。例如，某画家请模 特拍照创作油画，该画家未经模特同意，将该油画参加人体油画展览，后模特委托律师对该 画家起诉，其依据是被告的行为已侵害了其肖像权。网关于肖像权与著作权的冲突问题，从比拟法来看，在德国法中，肖像权是在摄影作品著 作权法中规定的。旦 德国1907年艺术与著作权法规定：人之肖像，限于肖像人同 意得公布或公然展览。我国民法典第1019条第2款规定借鉴了国外的经验，规定了肖 像权优先于著作权的规那么。这就是说，如果拍摄人、绘
36、制人等在拍摄剧照、写真集、绘画时， 已经与肖像权人之间作出明确的约定，只要该约定不违反法律法规的强制性规定和公序良俗, 那么该约定就是合法有效的，当事人应当依据约定确定当事人之间的权利义务关系。如果当事 人之间没有约定，那么依据民法典第1019条第2款规定，未经肖像权人同意，肖像作品 权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。例如， 画家在创作人体作品时，可以与模特协商订约，确定画家是否有权将其作品陈列、展览、复 制。如果未经模特的同意或双方未达成协议，那么画家虽有权制作、收藏其作品，但无权将其 作品展览、陈列、复制，否那么将构成对模特权利的侵害。法律作出此种规
37、定的主要原因在于： 一方面，肖像权的内容表达为个人对其肖像所享有的利益，其虽然包含经济价值，但主要是 精神性利益。而著作权虽然也包括局部著作人身权，但主要是一种财产权。按照人格权一般 应当优先于财产权的规那么，著作权人行使著作权应当取得肖像权人同意。如此规定也有利于 维护人格尊严。另一方面，这也可能涉及对隐私权人的保护。例如，裸体油画涉及模特的隐 私问题。人体部位属于隐私的范畴，模特自愿受聘让画家作画，说明其同意向画家公开其身 体的隐私，但并不意味着模特同意将模特油画公开展出，使其身体的各个部位暴露于公众面 前。未经同意即公开展出无疑是非法披露了模特的身体隐私，构成对其隐私权的侵害。四、典型案
38、例裁判规那么1.未经知名博主的许可，擅自在宣传资料、产品名称、产品包装、商用名片上使用其姓名和 肖像，并用于商业经营的，构成姓名权和肖像权侵权一一李佳琦诉佳琦影视文化开展（杭州）有 限公司、美腕（杭州）电子商务姓名权纠纷、肖像权纠纷案案例要旨：作为拥有一定知名度的美妆博主，其姓名及肖像具有商业价值。其他经营者未经 该博主许可，擅自在宣传资料、产品名称、产品包装、商用名片上使用其姓名和肖像，并用于商 业经营，该行为侵犯了博主的姓名权和肖像权，应承当民事责任。审理法院：浙江省杭州市萧山区人民法院来源：人民法院报2020年9月15日第3版2未经许可使用他人姓名与形象进行商业宣传，制造他人为其公司产品
39、进行代言的广告形象, 侵犯了受害人的姓名权和肖像权一一莫言诉深圳某科技公司姓名权、肖像权纠纷案案例要旨：经营者未经他人许可使用其姓名与形象进行商业宣传，制造他人为这家公司产品 进行代言的广告形象，侵犯了受害人的姓名权和肖像权，应承当相应的民事责任。法院根据他人 代言的市场价值、形象的受损程度、侵权人的过错程度等几个因素酌定赔偿损失。审理法院：广东省深圳市中级人民法院案例来源：人民法院报2020年1月9日第3版3未经他人同意，擅自利用他人姓名、肖像所具有的影响力进行商业宣传的，构成姓名权、 肖像权侵权一一柏万青诉炳恒财富姓名权、肖像权、名誉权纠纷案案例要旨：在未与他人达成协议的情况下，为扩大公司
40、知名度，吸引社会公众投资，在有众 多投资者参加的公开活动上播放包括他人在内众多明星、嘉宾的祝福视频，明显带有商业宣传的 属性。该利用被侵权人的知名度以其姓名、肖像所具有的影响力进行企业形象、产品推广的行为， 构成对被侵权人姓名权、肖像权的侵害，应当承当侵权责任。审理法院：上海市徐汇区人民法院案例来源：人民法院报2018年11月20日第3版4 .未经当事人许可擅自转发他人微信朋友圈照片进行营利活动构成侵权一一黄鑫文诉萍乡 市维斯瑞国际体育开展肖像权、隐私权纠纷案案例要旨:微信朋友圈具有私密性特点，他人未经当事人许可擅自转发其照片进行营利活动, 侵犯了当事人的肖像权及隐私权，依法应承当赔礼抱歉、赔
41、偿经济损失及精神抚慰金的责任。案号：（2017）赣03民终240号审理法院：江西省萍乡市中级人民法院案例来源：人民法院案例选2018年第4辑（总第122辑）5 .未经肖像权人同意，将其整容前后比照照作为广告在朋友圈等网络平台发布的，构成肖像 权侵权一一小美诉温州某医疗美容机构肖像权纠纷案案例要旨：未经肖像权人同意，医疗美容机构将肖像权人整容前后比照照作为广告在朋友圈 等网络平台发布的，构成肖像权侵权。基于网络平台信息删除修改便捷的特点，被侵权人应及时 进行证据保全，防止证据缺失。审理法院：浙江省温州市鹿城区人民法院案例来源：人民法院报2018年2月15日第3版6 ,擅自在产品外包装及网店平台使用明星照片足以使普通消费者误以为是产品代言人的，构 成肖像权侵权一一马某某诉海宁市某新能源、许某某肖像权纠纷案案例要旨：未经本人同意，在其生产和销售的产品外包装、说明书及网店平台上使用明星的 照片，并通过图文标注等方式，足以让普通消费者误以为该明星系其产品代言人，侵犯了明星的 肖像权。案号：（2016）沪0105民初17663号审理法院：上海市长宁区人民法院