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1、-侵权责任法的归责原则(王利民)-第 16 页侵权责任法的归责原则王利明 中国人民大学法学院 教授博士生导师内容提要: 4月6日，我校党委副书记兼副校长王利明教授做客“独墅湖畔人大法学论坛”第二十八期，全面解析侵权责任法的归责原则。讲座由我院徐阳光博士主持。 王利明教授首先阐述了侵权责任法归责原则的重要性。他表示，我国的侵权责任法体系是围绕归责原则展开的，只有理解了归责原则才能够掌握侵权责任法，才能够正确选择法律依据和裁判依据。他认为，相比于传统大陆法系民法典所实行的一元归责原则，我国侵权责任法归责原则体系的独特之处在于侵权责任法第六条第一款、第二款以及第七条的规定，即过错责任原则、过错推定原
2、则和严格责任原则。王利明教授根据上述三个原则为大家讲解了我国侵权责任法的体系安排。他指出，我国的归责形态是按照归责原则建立的，免责和减轻责任事由的适用是按照归责原则架构的，法律规范的选择方面也是按照归责原则构建的。因此，理解侵权责任法的归责原则是理解和运用侵权责任法的基础和关键。 王利明教授逐一详解了各个归责原则。他指出，过错责任原则的归责依据是“过错”，而不在于“侵害”。在评判“过错”时虽然应主客观相结合，但重点应以客观标准来判断。一般情况下，以一般人合理、谨慎的注意义务为评判标准，但考虑到个体的差别，在判断过错时要注意两点：对于部分特殊职业，比如一些专家和技工，对他们的评判标准应高于一般人
3、；而对于未成年人和精神病人，“过错”的评定要低于一般人。在谈到侵权责任法第三章的免责和减轻责任事由时，王利明教授表示，受害人的一般过失在适用过错责任的情况下，可以成为减轻责任的依据，而在推定责任和严格责任的情况下则不能适用，除非受害人存在重大过失或故意。他认为，侵权责任法的奥妙之一在于第六条第一款中无“法律规定”的字样，而第六条第二款和第七条中都有“法律规定”四个字，这暗含了过错责任原则是一般的归责原则，而推定过错原则和严格责任原则是特殊的归责原则，只有法律有特别规定时才能够适用。他同时指出，在归责原则适用上，应当遵循从特殊到一般的顺序。王利明教授还结合具体案例和条文，为大家诠释了每个原则的适
4、用以及有关推定过错原则和严格责任原则中“举证责任倒置”的问题。在谈及侵权责任法第七条时，王利明教授特别指出，此条文中的归责原则应属于严格责任原则，而不能是无过错责任原则。这是因为在这种情况下虽然在责任承担上不考虑行为人的过错问题，但在责任范围上则需考虑受害人的过错，从而应当把被害人的故意和重大过失作为减轻行为人责任承担的依据。他认为，严格责任的归责依据不是“过错”而是“危险”，并对“危险”进行了深入的阐释。 王利明教授还讲解了两种特殊的责任形态，即“相应的补充责任”和“不真正连带责任”,并结合“银河宾馆案”和侵权责任法第八十三条的规定诠释了这两个责任形态的含义和适用问题。 （张红梅） 主讲人：
5、王利明 中国人民大学法学院教授、博士生导师 侵权责任法主要起草人之一 主持人：徐阳光（中国人民大学法学院讲师） 主持人：今天是我们非常熟悉、非常尊敬的王老师过来给大家做讲座，主题是关于侵权责任法的归责原则。王老师特别关心和挂念我们国际学院的学生，每次来苏州只要有时间都会安排看望大家，这次又是利用来这边视察工作的机会，百忙之中抽出时间专门给我们上课，以学术讲座的形式进行，属于我们“独墅湖畔人大法学论坛”第二十八期。王老师是我国著名的民法学者，也是我国最新通过的侵权责任法的主要起草人之一，关于王老师的学术成就和学术声望，大家都非常熟悉，我就不再介绍了。下面让我们以热烈的掌声欢迎王老师给我们做精彩的
6、演讲。 王利明：我听说咱们法硕一班和法硕二班组成的辩论队取得了很好的成绩，对大家取得的优异成绩表示祝贺。从这个辩论赛可以看出我们在苏州的学生整体素质一点都不比校本部差，有些方面甚至可能要比他们好，所以大家要有这个自信。我们这边授课的老师和校本部一样，甚至是派更好的老师到我们这边来，我们在苏州的同学大家都是非常优秀的，大家一定要有这样的自信。我也非常希望大家能够经常多回校本部搞一些活动和进行一些交流。 今天我主要想跟大家谈一些侵权责任法归责原则方面的问题。归责原则是侵权责任法中承担责任的基本规则，也可以说是承担责任的原则。归责在法律上的本意是指责任承担的依据，归责原则就是承担责任的基本规则。为什
7、么要给大家讲归责原则？这主要是因为我们国家侵权责任法的内容和体系都是建立在归责原则的基础上的。如果我们大家不理解归责原则，就没有办法理解整个侵权责任法。如果我们能够全面深刻地理解归责原则，基本上就可以对侵权责任法有大致的、甚至是深入的了解。 我想首先要谈的是，在三项归责原则的基础上构建了我们的侵权责任法体系。大家知道大陆法国家的民法典当中侵权的内容都是在债法当中规定的，没有独立成编，而且在债法当中规定不仅规定的非常简约，而且在归责原则构建方面基本上是采用一元的归责原则。民法典当中的归责原则主要就是关于过错责任的规定，至于无过错责任或者说严格责任，是在民法典之外的特别法中规定，是经过一些判例学说
8、发展起来的。换句话说，无过错责任是在民法典之外规定的，而不是在民法典中规定的，民法典中规定的都是过错责任原则。法国民法典中最典型的就是第1382条，确立了过错责任的一般条款，德国民法典在确立统一的过错责任原则之下又区分了三项原则，这个我就不说了，大家下去可以看一下。总的来说，大陆法系主流的模式就是一元归责体系。我们国家的侵权责任法非常独特，这就是在侵权责任法第六条第一款规定了过错责任原则，在第六条第二款确立了过错推定原则，在第七条规定了严格责任原则。在这里我首先把这三项原则的内容、特点给大家大概介绍一下，然后解释一下为什么说这三项原则构建了我们的侵权责任法体系。在这里我给大家介绍一下。 一、过
9、错责任原则 首先是过错责任原则，过错责任原则就是第六条第一款所规定的原则。它的含义是指行为人因过错而侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任。这个表述首先是强调过错责任的归责依据是过错，不是损害或者其它的因素。 什么是过错？我记得我上次讲过这个问题，关于过错的概念大家有兴趣的话可以看一下最近我和高圣平老师写的侵权责任法教程，这里面详细地讨论了过错。过错，我个人理解，它是一个主客观结合的概念，它是指某种行为在法律和道德上有一种可归责性。换句话说，过错就是指你做错了一件事情，所以在法律和道德上有一种可非难性、可责难性，应该受到谴责，这就是过错。但是如何评价、衡量过错？因为在民事上大量的都是过失，所以
10、对过错的评价和衡量主要应该根据客观标准来判断。这个客观标准在两大法系基本上都是指一个合理谨慎的行为人的标准，在大陆法叫做“良家父”的标准，在英美法称作合理人的标准，讲的都是一个合理的、谨慎的行为人的标准。这就是说，判断一个行为人是不是有过错，就是要把他的行为和一个合理谨慎的人的行为作比较，看看他的行为是否达到了一个合理的、谨慎的行为人的注意标准。比如说你在外面放鞭炮，鞭炮还没有燃烬的时候小孩上去把鞭炮抓在手上，把手炸了。这个时候就要考虑一个合理谨慎的行为人在燃放鞭炮的时候，如果发现旁边有小孩应该怎么样去放鞭炮。一个合理谨慎的行为人在放鞭炮时看见旁边有小孩，他一定要等鞭炮燃烬了以后才允许小孩去捡
11、鞭炮。那么如果行为人没有这么做，那么就是有过错的，他没有尽到一个合理谨慎的行为人所应尽到的注意义务。 但是，这个合理谨慎的行为人的注意标准是一个一般人的标准，在一般情况下是考虑这个标准的。但是这样一个标准是不考虑个人的特性的，它是根据所有人的共性而确立的这样一个标准，这种标准是把每个人的不同特点省掉了，是没有考虑的。霍姆斯曾经讲过这样一个观点：合理人的标准是一个普遍适用的标准，人们在社会中共同生活需要这样一个普遍的标准来衡量人们的行为是否有过错。但这样的判断标准没有考虑到每个人的特性，比如说有的人开车非常急躁，但是法律上不会因为他急躁就降低对他的注意标准，有的人非常鲁莽，性格生来就非常莽撞，但
12、法律上不会因为他莽撞就会原谅他，这个合理的、谨慎的标准是统一的。但这并不是说法律不考虑任何特殊的情况，在这个合理、谨慎的标准之外，还有几点例外，这我要和大家解释一下。 第一个例外就是，一些特殊的职业要具有比一般的合理谨慎的注意义务更高的标准，这就是专家的义务。侵权法要对专家的注意义务、内容以及审慎程度提出更高的要求。因为专家本身特别是医生还包括律师等等，你从事这个职业的话，这个职业本身有一个职业准入的资格，你获得这个资格以后社会公众就会对你产生一种信赖，就是说相信你是具备了这种特殊的技能的。对于医疗活动，侵权法也规定要符合当时的医疗水准，达到医疗水准就是说要有比一般人更高的要求，不能完全按照一
13、般普通老百姓的要求来理解。比如说有人去打青霉素，你要求做皮试，这个人坚持说不用做，出了任何事我自己负责。这种情况，一般的老百姓可能认为既然他坚持说以前做过没有任何问题，出了问题他自己负责，这个时候就不必强行要求他这么做。但是作为一个专家，你不能按照普通老百姓的思维去考虑这个问题，必须按照医疗的技术准则规范来做，没有达到这个最后造成了损害还是要承担责任的，这个就是对医生提出了更高的要求。 大家注意首先是对专家有更高的要求，另一方面是对未成年人和精神病人，主要是对未成年人在很多情况下要低于一般人的要求。比如说像在安全保障义务责任里面，判断行为人是不是尽到了安全保障义务，要考虑对未成年人应该具有特别
14、的义务。比如说有一个危险的区域，一般人如果进入到这个区域里面去，你对他警示了，那么你可能尽到了注意义务，他自己仍然不出去，结果在危险区域里面遭受了损害，这可能导致免责。对于成年人来说，你进入危险区域要自担风险，特别是在警示以后如果你仍然进入就要自担风险。但是，对未成年人就不能简单这样说，不能说我要求未成人年离开他没有走我就不管了，比如说最后他爬到电线杆上把打成残疾了。出现这种情况，是不是说已经尽到了安全保障义务？还不能这样说，对未成年人特别是无行为能力人，要有更高的注意义务要求。对未成年人自身来说，我们也不能按照一般人的标准来要求他，应该以低于一般人的标准来要求他。 这就是我们讲的它的两点例外
15、。这是什么叫过错，这是一个很重要的概念，这是侵权法上的一个核心概念，大家一定要认真研究。 过错归责原则首先是以过错作为承担责任的依据的，其次就是要以过错为免除责任的依据。侵权责任法第三章专门规定了不承担责任和减轻责任的情形，不承担责任就是指免责。侵权责任法第三章规定的免责事由主要是针对过错责任做出的规定，至于严格责任，原则上是不适用于第三章的规定的。因为严格责任的都是在每一种特殊的责任类型中特别确定免责事由，它不适用一般的免责事由。所有第三章规定的免责事由包括受害人的过错、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等等这些仅适用于过错责任。因为在出现这些事由的情况下，表明行为人主观上是没有过错的，所以才
16、能够被免责。但是在严格责任的情形下，法律严格限制了免责事由，所以这些原因不能作为免责事由使行为人免责。这就是说，当出现了免责事由后，就表明行为人主观上没有过错。因此，过错责任的另一个重要意义就是要以过错作为免责的依据的，这个是和严格责任不一样的。 第三点就是以过错作为减轻责任的依据，在过错责任的情况下责任的减轻和严格责任、过错推定是不一样的。在过错责任下受害人的一般过错可以导致行为人责任的减轻，但是在严格责任的情况下，除非法律有例外的规定，通常受害人的一般过错不能导致行为人责任的减轻，除非受害人具有重大过失。你们可以看侵权责任法很多的表述，比如说第七十八条动物致人损害，第七十八条明确规定：被侵
17、权人故意或重大过失造成损害的，动物饲养人或者管理人可以不承担或者减轻责任。这里严格限制为重大过失，这就是严格责任不同于过错责任的一个很重要的特点，后面我们要讨论这个问题。比如说当一个小孩爬到电线杆上不小心被高压电击打成重伤或者残疾了，有可能高压电四周也设置了明显的标志，禁止攀爬或者把它拦起来了，但是小孩仍然爬了。如果说小孩是是有一般过失的，在严格责任情况下，受害人的一般过错不能减轻行为人的责任。 在严格责任情况下，受害人的重大过错也不能免除行为人的责任，这和过错责任是不同的，在这一点上不能完全适用混合过错的责任。例如，对机动车致人损害来说，我的理解对于道路交通事故责任，首先是保险公司赔偿，保险
18、公司赔了以后不足的那一部分怎么办？可以把它分成两部分来考虑，在90的范围内是适用过错推定的，在10的范围内是严格责任或者说无过错责任，是不能被完全免除的。比如说在高速路上开车，过去出现过好几起这样的例子，有人翻越高速路的栏杆，北京曾经出现过把高速路边的护栏撬开的情况，从护栏里面钻出来了，结果正好被飞驰而来的车撞死了。像这样的情况发生以后，怎么判断归责依据？这个完全是因为受害人的重大过失引起的，受害人的重大过失在90的范围内适用过错推定是可以减轻责任的，但是在严格责任的范围内是不能被免除的。如果行人过人行道不小心被车撞了，可能只是一般过失，在一般过失的情况下，在过错责任情况下是完全可以减轻责任的
19、，但是在严格责任的情况下就不能考虑了，除非受害人有重大过失。受害人有重大过失也不能完全免除行为人的责任，就是说在10的范围内是不能被免除的。大家要有这样的认识，凡是过错责任，原则上一般过失都可以减轻，而如果适用其它责任的话则不一定能够减轻。 第四点就是过错责任是一般的归责原则，它具有普遍的适用性，同时它具有很强大的开放性。我想给大家解释一下第六条第一款的规定，第一款的规定是侵权责任法上的核心条款，侵权责任法很多的奥秘就在这个地方。 首先，第六条第一款和第二款以及第七条在表述上有很重要的区别。第一款没有“法律规定”四个字，而第二款和第七条都有“法律规定”四个字。没有“法律规定”四个字意味着什么哪
20、？这就意味者它是一个普遍适用的条款。就是说在适用归责原则的顺序上，首先必须去查找法律有没有特别规定，法律有特别规定的就适用法律特别规定的归责原则，法律没有特别规定的，就适用第六条第一款的规定。因此可以这么讲，第六条第一款与过错推定、严格责任形成了一种特别法与一般法的关系，或者叫特别规定与一般规定的关系。正因为它是一般规定，所以很多学者把它解释为一般条款，这个理解是对的，它具有一般条款的属性，它可以在法律没有规定的情况下作为所有侵权行为的裁判依据和请求权基础。侵权的案件成千上万，每天重复发生着成千上万的侵权案件，我们不可能在法律上把所有的侵权类型一一列举，这是做不到的。但是只要有过错责任一般条款
21、的规定，就可以为几乎所有的侵权案件提供足够的裁判依据和请求权基础。也就是说，当事人要寻找侵权法上的依据来主张权利的时候，如果找不到法律的特别规定的时候，就可以援引第六条第一款的规定。对于法官来说，对任何案件如果找不到法律依据，最后都可以回到第六条第一款上来，直接以第六条第一款来作为裁判依据。 我们可以随便地举几个例子来解释这个现象。几年前我在电视上看到了这样一个案例，几个人喝酒在一块喝酒，其中一个人喝醉了，其他几个人就送喝醉这个人回家，送到家门口的时候，喝醉的这个人就说已经到门口了，不用再送了，其他几个人一看到家门口了，以为这个人既然还认识家门口，自己走进门肯定是没问题的，就把这个人放在门口走
22、了，结果这个人就在门口睡着了，由于是在冬天，这个人就被活活地冻死了。电视上讨论这个问题的时候，有几个律师发言认为这个案件找不到法律依据，是不是找不到法律依据？其实这个法律依据首先是最高人民法院人身损害赔偿司法解释第六条对关于违反安全保障义务的规定，该条对于违反安全保障义务的表述是比较宽泛的，它在第一款规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。这个“其他社会活动”就常常被解释为，从事一种先行为同样也可以引发一种安全保障义务。就是说假设本来我们不在一块喝酒
23、，后来你在楼下走不动了，我作为一个路人把你送到家门口我走了，这个时候是没有什么责任的，这是一个助人为乐的行为，你冻死了就不能还要跟我打官司。但是我们在一块喝酒，是因为我们把你灌醉了，我从事了一个在先行为，这个在先行为引发了对你的安全保障义务。从最高人民法院的司法解释中我们可以看出来，这是有明确的法律依据的。 再比如说过去发生过农民工年底找包工头要工资的案例，包工头不给，农民工一气之下就跑到楼上去，不给钱就跳楼，很多人围观，实际上他也不想跳，包工头如果出来安抚一下就没事。结果包工头就说，你想跳就跳吧，跳给我们看看，结果这个人一下子就从上面跳下来了，摔成了重伤。后来就到法院打官司告包工头，包工头就
24、说工资可以马上给你，但是跳楼是你自己跳的又不是我逼你跳的，不给赔偿。但我们认为根据最高人民法院上述司法解释第六条是应当给予赔偿的，主要是因为有一个在先行为，拖欠工资导致他跳楼，这就产生了安全保障义务，你不仅没有尽到安全保障义务，还说你随便挑跳吧，这明显违背了安全保障义务。如果你没有欠他的钱，他上楼去，他爱怎么跳就怎么跳，在法律上可能跟你没有关系。这是一个典型的违反安全保障义务的类型。 在制定侵权责任法的时候，我们就考虑最高人民法院司法解释规定的范围太宽了，因为其他社会活动什么都可以往里面解释。如果安全保障义务的范围太宽，就对一般人提出了过多的作为义务，很有可能会妨碍人们的行为自由。实践中违反安
25、全保障义务的案件越来越多，有一些确实给行为人带来了一些不应该有的负担和责任。现在侵权责任法第三十七条的规定，经过很仔细地研究了最高法院司法解释的规定，有必要把安全保障义务的范围进行限缩。所以现在第三十七条实际上已经把最高人民法院的司法解释修改了，第三十七条只是限于两种情况。 一种是场所责任，就是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人对场所内发生的行为你没有尽到安全保障义务，你就要承担责任，实践中大部分的案例都是场所责任。比如你到银行取钱，刚刚把钱取出来就被别人抢走了，银行应该承担违反安全保障义务的责任。前几天有人问我，他到自动取款机取钱，犯罪行为人在边上安放了一个微型摄像像头，知道
26、密码以后就很容易伪造了一个卡，把钱全部取走了。银行有没有责任？我们说银行也有责任，按照第三十七条的规定银行也要承担违反安全保障义务的责任，这个理由我就不解释了，这就是场所责任。宾馆里面旅客不小心摔倒了也是有责任的，地下太滑导致旅客摔倒，可能要承担场所责任。 第二个就是群众性活动的组织者的责任，我们把它叫做组织者责任。就像元宵灯会出现踩踏、踩死人的事件，包括大型的歌舞晚会出现挤伤、挤死人的事件等等。集体去爬山，驴友是不是要负责？这个问题争论的非常激烈，有人说驴友组织爬山活动也是群众性活动，也要负责，这个需要解释。我个人觉得群众性活动通常理解是大型的，而且是有组织的。几个人发起的去爬山，这种组织是
27、非常松散的，相互之间关互相关照、注意的义务是比较低的，它和三十七条讲的情况可能还不一样。所以现在回过头来我想给大家解释的是，第三十七条把最高法院司法解释修改以后，范围狭窄了，就限于这两种情况了，而且也没有用“等”。所以现在适用的范围很狭窄，刚才讲到的醉酒人被冻死的案子是不能适用三十七条的。 因为这个问题最高人民法院的司法解释的起草人还专门找我讨论这个问题，认为侵权责任法第三十七条的规定适用范围太窄。如果按照第三十七条的规定，那么因先前行为导致的违反安全保障义务的行为在侵权法上有没有裁判依据？我认为这是没有问题的，此种情况可以回到第六条第一款上，直接援引第六条第一款的规定。援引第六条第一款与第三
28、十七条唯一的区别在哪里？这个区别就在于有实际加害人的时候，第三十七条第二款确立了“相应的补充责任”的规则，违反安全保障义务的人只承担相应的补充责任。但是第六条第一款是要依据过错承担全部的赔偿责任，在没有实际加害人的情况下，两种责任是没有根本区别的。实质的区别就像上次我给大家讲到的银河宾馆的案件，犯罪行为人在宾馆里面把受害人杀害，最后犯罪行为人无力承担责任，就告了宾馆，宾馆应该怎么承担责任哪？按照现在三十七条的规定，它只承担相应的补充责任。这个相应的补充责任承担的前提是有实际的加害人的存在，像我们讲到的冻死人这个案件没有实际的加害人，这个时候就不适用相应的补充责任，这样的话适用过错责任没有本质的
29、差别。这是因为凡是找不到法律依据的都可以回到第六条第一款，第六条第一款作为一般条款具有广泛的适用功能。 我们曾经讨论过侵权责任法第二条，大家可以看到第二条的表述是：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。很多人对这个“应当依照本法承担侵权责任”提出意见，认为侵权责任法一共才九十二条，而侵权的案件成千上万，一年有几百万件，九十二条去解决几百万案件，这个话是不是说的太大了？也有一些人曾经问过我这个问题。我说“应当依照本法承担侵权责任”的写法没有问题。为什么可以这么说？原因就在于我们有第六条第一款的规定。不管侵权案件有多少，凡是找不到适用过错推定责任、严格责任情况的，都可以适用第六条第一款的规定，有
30、了这个条款基本上把成千上万的案件的裁判依据都解决了。 我还要特别强调的是，这条的规定和第七条以及第六条第二款不一样的是它可以单独适用。为什么说它是一般条款？就是因为它可以单独适用，它不需要跟分则里面的条款结合就可以单独适用。但是第七条一般是不能单独适用的，严格责任是不能单独适用的，它必须要和分则的条款结合起来才能够适用。比如说高压电致人损害，这是一个严格责任或者说无过错责任，但法官适用这个责任援引裁判依据的时候，不能简单地适用第七条，这是不行的，你必须要去查找法律关于高压电致人损害的特别规定。这个特别规定就是我们侵权责任法里面的第七十三条，法官首先要引用第七十三条，然后再引用第七条，这是和过错
31、责任完全不一样的。这就是一般条款的特殊性。我觉得整个侵权责任法只有第六条第一款是一般条款，其他的都不是一般条款。有人说第二条是一般条款，其实第二条不是一般条款，因为它不能单独适用，不能单独作为裁判依据。 在这里我还要特别强调，第六条第一款它的表述是侵害民事权益，民事权益是一个高度概括化的不确定概念，权益既包括权利也包括利益。不管将来出现什么样的侵权类型，不管这种侵权类型能不能找出一种法律规定的权利与之对应。即使找不到一种相对应的权利，也可以归入到利益的范畴，还可以适用第六条第一款。也就是说这一条不仅仅包括侵害各种权利，侵害各种利益也包含在里面。这一条最初在第三稿后面还有一个表述是“造成了损害后
32、果”，正式颁布了以后把“造成损害后果”去掉了，也就是说这条可以适用所有的责任形式。造成了损害后果通常要承担损害赔偿责任，损害赔偿责任适用过错责任的一般条款。当把这些字去掉之后，其他的责任形式如排除妨碍、消除危险等等都可以适用这条的规定，不一定要求要以损害后果的发生为前提，只是存在一种损害的可能性、损害的危险的时候也可以适用这一条的规定。这一条作为一般条款其强大的功能就体现在这个方面，这是一个核心条款，这是一个大家必须要特别注意的条款。 二、过错推定责任原则 现在我给大家解释一下第六条第二款关于过错推定的规定。过错推定就是说根据一定的基础事实，直接推定行为人有过错，并采用举证责任倒置的方法。如果
33、行为人不能反证证明自己没有过错，那么就应当承担责任。机动车事故损害赔偿中90范围内适用过错推定。发生机动车事故，机动车一方把人撞了，可以从机动车撞人这个基础事实推定机动车一方是有过错的，然后要由机动车一方来证明自己没有过错。如果机动车一方证明的事由是法律上承认的减轻或者免除责任的事由，则在90的范围之内可以减轻或者免除责任。但是你要证明不了，就要你来负责，这就是过错推定的含义。 过错推定的第一个特点是它的归责的依据还是过错。为什么我们要把过错推定和第六条第一款都放在第六条里面规定？原因很简单，因为它们都是以过错作为归责依据，归责的依据都是过错。 第二个特点就是它从一定的基础事实出发推定过错。这
34、个基础事实有一些是法律明确规定的，有一些是造成损害的事实，通常情况下是法律规定的。比如大家可以看一下侵权责任法第五十八条关于医疗损害的责任，该条专门规定在很多情况下为了保护患者适用过错推定。比如说按照五十八条的规定，如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料，那么就不需要由受害人来证明过错，就可以直接推定医疗机构有过错了。这就是法律明确规定了基础事实，发生了基础事实就推定是有过错的。再比如说施工责任，按照法律规定，只要没有设置明显的施工标志，没有保障施工安全，就推定有过错。 第三个特点，它和过错责任最大的区别
35、就在于它要实行过错的举证责任倒置，这个举证责任倒置是针对过错的举证责任倒置。在过错责任的情况下举证责任在受害人身上，在过错推定情况下实行举证责任倒置，把举证责任放在行为人身上，由行为人来反证证明自己没有过错。这就在一定程度上不仅仅是减轻了受害人的举证负担，也加重了行为人的责任。过错责任和过错推定看起来好像是一个举证责任的转换，实际上是一个责任的加重。因为在很多情况下，你要反证自己没有过错是很困难的，其实就是加重了行为人的责任。大家要注意这不是一个简单的举证责任倒置。 第四点就是在过错推定的情况下必须要适用法律的特别规定。也就是说过错推定属于例外的、特别的规定，只有在法律有特别规定的情况下才能适
36、用，凡是在法律没有特别规定的情况下，法官不能直接类推适用过错推定。大家知道最高人民法院关于证据规则的司法解释实际上是允许法官类推适用过错推定的，根据公平原则法官也可以适用，这可能在民诉法上是有一定道理的。但在侵权责任法上是不行的，侵权法上的过错推定以及举证责任倒置，法官不能随便适用。凡是要适用过错推定的都要在侵权法上找一个特别规定。也正是这个意义上，第六条第二款不能单独适用，还要找一个特别规定才能适用。 三、严格责任原则 我再解释一下第七条关于无过错责任或者说严格责任的规定。所谓严格责任就是指，行为人损害他人民事权益以后，不管行为人有没有过错，依据法律规定要承担责任的，仍然要承担责任。 我首先
37、给大家解释一下，从概念上无过错责任和严格责任哪个称呼更合适一点，这个问题一直是有争议的。有些学者从第七条的表述“不论行为人有无过错”把它解释为这就是无过错责任，这个理解有一定的道理。因为确实现在我们的文字上表述为“不论行为人有无过错都要承担责任”，这个看起来确实讲的是无过错。但实际上如果我们全面理解第七条的含义的话，我们就可以发现它和绝对的不考虑过错的责任是有区别的。 大家注意这里只是讲到不考虑行为人的过错，但是没有说不考虑受害人的过错，相反，在严格责任的情况下都要考虑受害人的过错。你们可以看到适用严格责任的情况，除了极个别的是完全不考虑受害人的故意或者重大过失，一般的情况下都要考虑。我们刚才
38、讲到的七十八条关于饲养动物的责任，这就是典型的严格责任，该条明确规定，因被侵权人故意或者重大过失造成损害的，动物饲养人或者管理人可以不承担或者减轻责任。高度危险活动里面像民用核设施、民用航空器致人损害，这两种情形是非常严格的，不可抗力都不能作为免责事由。民用核设施泄露了，即便是不可抗力，民用核设施的经营者也要承担责任，民用航空器即使是因为暴风等不可抗力造成了损害，民用航空器的经营者也不能免责。但是你们在侵权责任法中也可以看到，这两种情形尽管非常严格，如果损害是由于受害人故意造成的，就可以不承担责任。这就是说，虽然不考虑行为人的过错，但是仍然要考虑受害人的过错，这是从免责上可以这么理解。 在减轻
39、责任方面更是如此，要考虑过错。在减轻责任上不仅仅要考虑受害人的过错，也要考虑行为人的过错。第七条讲的“不论行为人有无过错”是指在责任的承担上不考虑行为人的过错，但是在责任的范围上要考虑受害人的过错。责任的承担非常严格，但是在责任的范围确定方面，也就是在减轻方面一定要考虑行为人的过错。从严格责任的发展趋势来看，比如说在美国，产品责任是最典型的适用严格责任的情形，但现在大量采用比较过失，最终确定赔偿额的时候要把双方的过错程度拿来比较。尽管产品存在缺陷，但是如果消费者使用不当，也是要减轻厂家的赔偿责任的。这里面就是要考虑一个过错程度的问题。 所以我们说，无过错责任和严格责任一个很重要的区别就是，无过
40、错责任本身是一个绝对责任的概念，它的本意就是不考虑任何过错，但事实上这和我们第七条规定是不符合的。而且从世界各国的发展趋势来看，有兴趣研究侵权责任法的话，你们可以看看最近高圣平老师他们翻译的一整套欧洲在侵权法统一过程中编的一系列比较法的著作，大家可以看到严格责任是从英美法发展起来的，大陆法没有这个概念。但是现在大陆法普遍接受了严格责任的概念，普遍赞同这个概念，认为它非常准确地表述了像我们现在侵权法里面的高度危险责任、产品责任、环境污染侵权、动物致人损害责任等等。就是说在这些责任里面，责任是非常严格的，但是不是绝对不考虑过错。两大法系都接受了这样一个概念，但现在大多没有采纳无过错责任的概念。原因
41、很简单，就是无过错责任这个概念太僵硬，给人感觉它就是一种绝对责任，完全不考虑过错的绝对责任，这在现在是极少的。 完全不考虑过错的绝对责任，在侵权责任法所有关于特别侵权的规定中，也可能存在。有两条是不是可以叫做无过错责任是值得研究的，这就是饲养动物致人损害责任里面的第七十九和第八十条的规定。当时在讨论的时候确实有这样的想法，就是要把它变成一种无过错责任。第七十九条是饲养动物违反管理规定的，第八十条是饲养烈性犬等危险动物。违反管理规定，比如说你带狗出去溜的时候，你的狗本身就可能是会伤人的，你知道它经常咬人，你出来遛狗就应该把它戴上口罩等。这个是有大量的管理规定的，很多地方规定不能把狗带到商场等公共
42、场所，你把它带去，没给它戴口罩，结果它把人咬了，出现了这种情况，不管什么原因发生的，甚至即便是有人上去摸了这个狗、打了这个狗，被狗咬了，你也要承担责任，此种情况没有免责事由，我们看七十九条没有规定任何免责事由。第八十条关于饲养危险动物的规定，如饲养藏獒、毒蛇、蟒蛇，饲养危险动物造成了损害，也不管是什么原因造成的，没有免责事由。 但是，即便是这种情况，这和绝对无过错责任也有区别。我们这里讲，没有免责并不是说完全不可以减轻。因为现在有人把七十九条和八十条的规定理解成连减轻也不可以，这样就过于僵化了。举个例子，在四川一个小偷翻墙入室到别人家去偷东西，被家里的狼狗咬死了。养狼狗是饲养危险动物，确实是违
43、反规定，但是主人养这条狼狗主要就是为了看家护院，他没有把它带到街上去，没有把它放出来，就把它放在家里圈住了。小偷跑到家里盗窃，是属于违法行为，造成了自己损害。当然我们说，即便这样，动物饲养人他要承担赔偿责任，这点是毫无疑问的。因为即便是小偷他偷东西被狼狗咬死了，但是饲养危险动物本身就造成了一种危险，小偷被狗咬死是因为饲养危险动物本身的行为造成的，因此饲养人仍然要承担责任，但是责任能否减轻是个值得讨论的问题。我觉得第八十条没有绝对否定不可以减轻责任，这种情况下，受害人是有重大过失的，不好说是故意，这里所说的故意是指他自己一定要自杀，自己愿意被狗活活咬死，在这里不好这么解释。受害人肯定是重大过失，
44、所以我觉得可以减轻，既然可以减轻，那就说明还是要考虑过错，不是说不考虑过错，所以它和绝对无过错责任也是有区别的。因为这个原因，我觉得叫严格责任还是比较科学的。 那么严格责任的特点在哪里？它与过错及过错推定的区别在哪里？我认为可以从以下方面理解： 首先在于归责的依据不同。在严格责任情况下，归责的依据不是过错，不是因为行为人做错了一件事。在严格责任情况下，行为人可能没有做错一件事，特别是在高度危险活动的情况下，大家知道高度危险的活动都是合法的活动，都是法律鼓励的、对社会有益的的活动。我们不能说行为人有过错或者行为人的行为违法，比如核设施、民用航空器，如果民用航空器遇到了暴风雨，你说行为人有什么过错
45、，不好这么讲，他的活动本身都是合法的，损害是由于不可抗力引发的，很难说他有什么过错。所以这类责任归责的依据不是因为有过错而是因为形成了危险。因此，大家一定要注意严格责任归责的依据不是过错而是危险，这个危险当然可以有不同的解释。举个例子，有人在高压电线旁边钓鱼，鱼钩不小心勾到了高压电线上，结果钓鱼人被高压电线的电打死了。高压电管理部门提出自己没有过错，高压电都是按照国家标准建造的，高压电运营活动本身也是对社会有益的活动，怎么能说高压电管理部门有过错呢？确实我们很难找到他有过错，很难解释他有过错。但是为什么要让他承担责任？这是因为活动本身虽然没有过错，但活动给我们带来了危险，给社会生活带来了危险，
46、而且你从危险活动中获得了利益。所以严格责任的的规则依据第一就是形成危险。其次就是从危险中受益，因此要行为人负责。形成危险的人应当对自己的危险活动负责，从危险活动中获益的人应当对危险的后果负责。我们在社会中生活，如果没有高压电，我可以随便到这里钓鱼，可以在这里自由的活动。但是你有了高压电，你就对我们的生活造成了危险，我们不能说你有过错，你的活动是对社会有益的，但是毕竟还是形成了危险。这个危险可以解释为多种情况，在高度危险的情况下，可能是危险作业形成了危险，也可能是危险物形成了危险，你存放易燃易爆的物件等等。在动物致人损害的情况下，这个动物形成了危险，不仅仅是动物伤人的危险，动物还可能咬人，还有可
47、能引发传染病等等。产品责任为什么应该适用严格责任？这是因为瑕疵、缺陷产品本身给消费者形成危险，给消费者的人身安全及财产形成了危险，也是一种危险。所以 “危险”这两个字就是我们严格责任归责的主要依据。因为有危险，为了防护危险，有必要对行为人课以严格责任。 其次，在适用严格责任的情况下，不考虑行为人有没有过错。这就是说，法官凡是在适用严格责任的时候，不能够也不必要去查证行为人有无过错。既不需要过错的要件，也不需要实际的去认定过错，更不需要任何一方当事人去证明过错。所以，通常讲的侵权责任的三要件或者四要件，这是就过错责任一般要件来讲的，这个一般要件是不适用严格责任的。因为严格责任根本不需要考虑行为人
48、的过错，过错责任要件在这里根本不适用。过错的要件都不能适用，那违法性更不用考虑。事实上，在严格责任的情况下根本就没有违法性的问题，很多的危险活动本身都是合法的。 第三点就是责任为什么是严格的？为什么我们把它称为严格责任？原因就在于责任的免除和减轻是严格限制的。大家一定要注意，首先第三章的规定是不适用严格责任的，你们可以看第三章关于不承担责任和减轻责任列举的各种情况，我们刚才讲，这些情况原则上都适用过错责任而不适用严格责任。 严格责任的免责事由应该怎么判断？大家可以看，比如说侵权责任法高度危险责任第七十条，大家看第七十条关于民用核设施致人损害，怎么样才能免除责任？第七十条都有规定：能够证明损害是由于战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。这个对免责事由作了严格的限制，只有两种情况，一种是战争等情况，第二种就是受害人故意，其他的都不能作为免责事由。第七十一条关于民用航空器致人损害的，免责事由是什么？民用航空器造成损害，免责事由只有一种，就是受害人故意。但是到存放高度危险物，就是七十二条，易燃易爆等高度危险物造成损害，这种责任免责事由就是两种，受害人故意或不可抗力，这个时候不可抗力可以作为一个免责事由。我想说