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4、evinUgnikeP 学法外中 以成为本文研究“ 以审判为中心” 主题的基本意旨。 一、“ 技术型” 审判中心论 为使论题明晰, 首先需要界定“ 以审判为中心” 的涵义。为此, 需要明确两点: 其一, “ 以审 判为中心” 是一个刑事诉讼命题。因为在民事、 行政诉讼中, 审判的中心地位不言而喻。所谓 诉讼, 就是原告与被告的争讼交付法院, 通过审判予以解决, 因此没有审判就没有诉讼。但刑 事诉讼却有不同, 作为国家实现其刑罚权的活动, 其运行过程包括审前诉讼准备和审判两个阶 段, 又可能划分为侦查、 审查起诉与审判三个基本环节( 如中国刑事诉讼的结构) 。如果侦查决 定审判, 审判被架空和形
5、式化 难以撼动侦查的意向及其支撑体系, 这种司法就不是审判中 心而是侦查中心。其二, “ 以审判为中心” , 是一个诉讼关系命题。即“ 审判中心” 是相对于刑事 司法其它权力功能而言, 由此确定侦查、 起诉与审判三种诉讼职能在刑事诉讼中的基本关系应 当“ 以审判为中心” , 从而要求侦查、 起诉必须按照审判的要求进行。因此, “ 以审判为中心” 的 基本涵义是: 侦查、 起诉活动应当面向审判、 服从审判要求, 同时发挥审判在认定事实、 适用法 律上的决定性作用。 四中全会提出“ 推进以审判为中心的诉讼制度改革” , 意义何在? 笔者认为, 此系中国司法 制度和诉讼制度建构思想上的一种理性回归。
6、因为“ 以审判为中心” 虽然是近现代诉讼制度发 展不言而喻的命题, 但长期以来, 由于侦查功能对达成刑事司法的任务以及实现国家刑罚权发 挥着关键性作用,2侦查意志的强大和侦查结论构成体系的坚固, 使审判本应发挥的实质性 审查判断和裁决功能被掩抑了。而且我国基本的刑事诉讼构造为公、 检、 法三机关分工负责、 互相配合、 互相制约的“ 线型结构” , 由此形成了国家权力活跃, 程序自控, 即“ 各管一段” , 同时 继受配合的多中心式诉讼作业方式, 也对“ 审判中心” 形成强势冲击。加之刑事司法理念仍然 是以打击犯罪和“ 维稳” 为压倒一切的任务, 由此产生“ 侦查中心主义” 的需求。3在此背景
7、下, 司法体系也能长期接受或忍受这种诉讼的异化状态。 实现刑事诉讼“ 以审判为中心” , 最重要的意义是保障案件质量, 防止冤假错案, 实现司法 公正。诉讼是原被告和裁决者三方组合形成的一种结构, 原被告之间的诉讼对抗由中立和独 立的第三方进行裁决, 因此, 对抗和判定是诉讼的基本法则。而侦查中心主义则将刑事诉讼处 理为一种由侦查到起诉再到审判的工序性作业, 以线性关系代替“ 三角构造” , “ 诉讼” 实已不再 748 “ 以审判为中心” 的改革及其限度 2 3 侦查的关键作用即使在审判为中心的诉讼体制中亦不可否认。笔者在授课中曾概括四种基本诉 讼职能的关系: “ 侦查是关键, 审判为中心,
8、 公诉很重要, 辩护不可缺” 。 刑事程序中侦查中心主义的成立, 要求刑事司法体系对侦查予以高度信任, 同时, 强调定罪效率并 容忍可能出现的错误。由于治罪的热情不可能不影响对事实的冷静而理智的判定, 高效率的定罪必然要承受 一定的代价。然而, 刑事治罪程序代替诉讼, 即以单面证据奠定案件基础、 将单面主张确认为事实结论, 而诉 讼的兼听、 辩论与质疑精神不复存在, 其直接后果是较大地增加了事实误判的可能性。因此, 侦查中心主义属 于典型的控制犯罪程序模式, 而非正当程序或价值平衡程序模式。 成立。就审判中心的意义, 即如王敏远教授指出的: 司法程序对实现司法公正这个目标, 具有的特殊功能,
9、不仅基于司法权的特殊性, 而 且基于司法程序自身的特殊性。就刑事诉讼的侦查、 起诉和审判这三个程序来看, 对实现 司法公正虽然各有独特的贡献, 但相对于侦查和起诉, 审判程序的公正要求更加突出。这 主要表现在审判程序的三个方面, 即, 审判是在诉讼参与人的共同参与下解决案件事实、 证据和法律适用等问题; 审判阶段被追诉者享有最充分的辩护权; 由居中裁判的独立行使 审判权的法官主持公正的司法程序并作出判决。这三个方面的特征使审判能够发挥其保 障司法公正的特殊功能。正是审判程序的这种特殊功能, 有助于解决我国当前刑事诉讼 中实质上的“ 侦查中心主义” 的刑事程序结构所产生的种种问题。4 推进“ 以
10、审判为中心” 的诉讼制度改革, 已成为既定决策, 因此, 相应的制度调整与实践举 措必然跟进。最高人民法院甚至已经给出一个初步时间表: “ 到2 0 1 6年底, 推动建立以审判为 中心的诉讼制度, 促使侦查、 审查起诉活动始终围绕审判程序进行。 ”5然而, 以审判为中心 的诉讼机制的建立, 法院在认定事实、 适用法律上决定性作用的发挥, 需有司法基本结构和运 行机制的调整为基础和前提, 否则, 这一改革难以有效推进, 即使勉力前推, 改革也难以走远。 但在这一问题上, 我们不无遗憾地看到, 诸项体制、 机制性制约因素将使此项改革步履艰难。 对“ 以审判为中心” 的体制、 机制约束, 首先体现
11、在公检法三机关分工负责, 互相配合、 互相 制约的原则和机制对审判中心的影响。“ 以审判为中心” 与“ 分工负责, 配合、 制约原则” 属于不 同的诉讼构造与诉讼关系。前一构造虽承认侦查、 起诉的诉讼功能及重要性, 但要求“ 以审判 为中心” , 因此, 侦查、 起诉必须面向审判、 服从审判。而在后一构造中, 三机关对侦查、 起诉、 审 判“ 分工负责” , 即各管一段, 在其管辖的程序阶段, 实现程序自控。而且, 侦、 诉、 审之间是并 列、 平行的关系, 在互涉关系上的制约性, 也被界定为“ 相互制约” , 尤其还提出三机关需要“ 相 互配合” , 审判的中心意识与独立性、 权威性不复存在
12、。因此, 在三机关“ 配合制约原则” 依然存 续, 并继续得到肯定的情况下, 以审判为中心的要求缺乏司法结构和司法资源配置上的支持, 这项改革能走多远, 不无疑问。 如果说“ 配合制约原则” 仍属诉讼构造和诉讼机制本身的制约, 那么, 还有另一种可称为 “ 超诉讼功能” 的制约因素, 即我国刑事诉讼特有的检察机关审判监督制度。“ 配合、 制约” 关系 属于诉讼关系, 依赖于诉讼职能, 但审判监督则植根于检察机关作为法律监督机关的“ 超诉讼 角色” 。凭法律监督权, 检察机关对审判行为可以提出“ 监督建议” , 可以要求“ 纠正违法” 。必 要时, 还可以对审判人员进行立案前调查及立案侦查。任何
13、国家权力都应当受到监督、 制约, 因此对审判的监督亦有必要。但问题在于监督机关同时为公诉机关和侦查机关, 由此而使控 诉主体挟监督权面向审判, 此种态势下, 审判的中心地位以及权威性和独立性能否有效维系, 亦不无疑问。 848 中外法学 2 0 1 5年第4期 4 5 王敏远: “ 2 0 1 2年刑事诉讼法修改后的司法解释研究” , 国家检察官学院学报2 0 1 5年第1期。 最高人民法院 关于全面深化人民法院改革的意见 ( 法发 2 0 1 53号文) 。 对“ 以审判为中心” 的第三种制约, 是对审判功能的政治性制约, 包括党委、 政法委、 纪委藉 政治领导权对审判的影响。在当前这种“
14、整体性体制” 之中, 如果认为审判可以自行决定重大 案件, 尤其是涉及政治和社会的“ 维稳” 案件、 反腐败大要案件, 以及当地一些重大利益的案件, 未免天真。维稳协调机制、 反腐败协调机制、 重大案件的党内报告制度等, 使部分案件的裁判 权在实质上被分享甚至转移。在这些案件中, 应当说审判仍然具有重要作用, 但实际的决策机 制并非“ 以审判为中心” 。 多重约束之下, “ 以审判为中心” 也许只能是一种“ 带着绳索的跳舞” 。笔者曾将我国法院 的依法独立行使审判权界定为一种“ 技术性独立” , 即此种独立并无政治上的含义, 而只是在个 案处理机制上的一种相对独立。6借用此种界定, 目前我们推
15、进的“ 以审判为中心” 也属于 一种“ 技术型” 审判中心论, 即在一种全面和整体性国家体制中, 在司法的基本格局和运行机制 不发生根本性变化的情况下, 在普通刑事案件办理的技术方法上要求侦查、 起诉面向审判、 服 务审判、 同时能够在一定程度上发挥审判对于认定事实、 适用法律的决定作用, 以提高刑事案 件的办案质量。这是中国特有的政治、 法律制度和现实司法改革举措所共同形塑的“ 审判中心 主义” , 可谓“ 有中国特色的以审判为中心” 。 二、可操作的改革面向 所谓“ 技术型” 审判中心论, 着眼于具体的工作措施, 仅能容纳程序制度方面的适度改革调 整。这种改革调整的基本内容亦在高层决策中给
16、定。由此可知, 此次“ 以审判为中心” 的诉讼 制度改革, 应操作及可操作的主要是以下三个方面的基本内容亦即改革面向: ( 一) 控诉面向 侦查、 公诉机关应当有效履行证明责任, 使控诉证据达到法定标准, 经得起法律检验, 从而 切实改善审判条件。 维护“ 以审判为中心” 的诉讼格局, 首先是控方, 包括侦查、 起诉机关的责任。为此, 需要在 以下几个方面予以注意, 并采取相应的改革调整措施。 1.侦查、 公诉应当强化面向审判、 服务审判的意识 多年来, 受分工负责、 互相配合、 互相制约观念的影响, 侦查活动与审查起诉活动面向审 判、 服务审判意识不强。加之, 公、 检、 法分别制定具体的程
17、序规范和诉讼操作规程, 也导致侦 查、 公诉机关产生程序自控乃至自我中心意识。但从程序机制角度看, 刑事诉讼分为审前程序 和审判程序, 审前程序只是审判的准备程序, 侦查取证和审查起诉完全是为了在审判程序中就 个案实现国家刑罚权, 因此, 面向审判、 服务审判, 是对审前活动, 包括侦查和审查起诉活动的 必然要求。否则, 侦查和起诉活动就沦为自娱自乐, 丧失了程序意义和工作价值。 为了强化面向审判、 服务审判的意识, 有必要在公安、 司法机关普及一些基本的程序法理。 948 “ 以审判为中心” 的改革及其限度 6参见龙宗智、 李常青: “ 论司法独立与司法受制” , 法学 1 9 9 8年第1
18、 2期。 长期以来, 司法活动中基本的诉讼意识是侦查、 起诉、 审判的诉讼阶段划分, 即诉讼阶段论。而 按照“ 以审判为中心” 诉讼制度改革的要求, 在基本的程序意识上, 应当明确刑事诉讼的基本程 序可分为两种, 即审判程序和审前准备程序。侦查与审查起诉, 是审前准备程序的两项主要内 容。而以“ 审前准备程序” 概括侦查与审查起诉程序并为其定性定位, 面向审判、 服务审判, 服 从审判的标准和要求即不言而喻。 2.证据事实与法律适用严格把关, 能够经受审判检验 面向审判、 服务审判, 要求侦查、 公诉机关有效承担证明责任, 使证据事实能够经得起法律 检验。首先是保证证据的确实性即证据客观性。为
19、此需要从主观性过强的口供中心、 人证中 心证据体系, 转向客观性较强的、 可以通过物证进行客观验证的证据体系。例如贿赂犯罪, 长 期以来主要依靠行贿、 受贿双方的供述及其印证证明案件事实, 具有“ 口供中心主义” 或“ 人证 中心主义” 的特点。然而, 在初始供述的获得手段缺乏严格程序制约的条件下, 当事人可能因 为难以耐受审讯手段而承认犯罪。因此, 行、 受贿犯罪证明应当转向相对客观化的证明模式: 言词证据必须有物证等客观性证据支持。如果贿赂资金的来源、 去向不清楚, 且从双方关系及 其他客观实际情况判断, 对行、 受贿的可能性存在合理怀疑, 一旦贿赂双方或一方推翻原供, 即 使曾有相互印证
20、的认罪供述, 原则上也不能认定犯罪并处以刑罚。 其次是保证定案证据的充分性。为此需要严格执行法定证明标准。我国刑事诉讼的证明 标准是“ 案件事实清楚, 证据确实、 充分” , 2 0 1 2年 刑事诉讼法 修改, 进一步解释证明标准, 尤 其是将“ 排除合理怀疑” 这一立足于司法人员主观心证的证明标准引入, 用于解释“ 证据确实、 充分” , 并弥补在证明实践中, “ 证据确实、 充分” 标准偏重客观印证的不足, 从而形成主、 客观相 统一, 更有利于实践操作的证明标准。严格执行 刑事诉讼法 修改后进一步明确和细化的证 明标准, 有利于保证案件质量。至于我国司法实践中曾经提出并使用的“ 两个基
21、本” ( “ 基本事 实清楚、 基本证据充分” ) ,7因其概念较为模糊, 实践中容易被降低标准, 变为“ 证据基本清 楚、 事实基本充分” , 从而损害办案质量, 甚至导致冤假错案。因此, 除可适用于简易程序案件 外, 对普通程序案件不宜再用。尤其对可能判处死刑的案件, 必须实现事实认定准确, 定罪量 刑万无一失, 更不应再提“ 两个基本” 。 3.关注量刑证据和量刑规范, 保证法院量刑适当 长期以来, 公安、 检察机关侦查、 控诉犯罪, 重点在定罪而不在量刑。搜集证据时, 有时会 忽略对不影响定罪, 只影响量刑的证据, 即所谓“ 单纯的量刑证据” 的搜集。而这种忽略, 使法 院审判难以充分
22、实现定罪准确、 量刑适当的要求。有时, 法院不得不进行职权调查, 以查清影 响量刑的全部情节, 但因其并非侦查机关, 职权调查能力有限, 且容易逾越法院职守的合理边 界。在“ 以审判为中心” 的观念和制度要求之下, 侦查、 控诉机关应当加强量刑证据搜集, 以保 证法院量刑适当。同时, 检察机关还应当注意学习掌握法院的量刑规范。近年来, 法院系统的 058 中外法学 2 0 1 5年第4期 7“ 两个基本” 是在我国1 9 8 3年“ 严打” 斗争前提出, 主要适用于“ 严打” 过程。但近两年因法院防范 冤假错案, 严格证据标准, 最高人民检察院公诉部门又曾重提“ 两个基本” , 意图提高刑事案
23、件在法院的可通过 性。但此种主张可能妨碍事实认定质量, 在检察机关内部亦有不同认识, 也难以为司法界普遍认同。 量刑规范化改革取得长足进步, 普遍适用的常见犯罪量刑规范已经建立, 法官在量刑方面的自 由裁量受到制度约束。但在公诉实践中, 有的公诉检察官认为量刑规范由法院制定, 适用于法 院量刑, 因此不注意按照量刑规范的要求提出量刑建议, 而是凭感觉, 计大概, 导致一些量刑建 议脱离量刑规范, 甚至控方求刑低于量刑规范最低要求, 增加了法院量刑和教育被告人认罪服 法的难度。在实现“ 以审判为中心” 的诉讼制度改革和司法运行过程中, 检察官求刑, 应更加注 意参照法院量刑规范, 以保证和促进法
24、院准确量刑。 ( 二) 审判面向 “ 以审判为中心” , 可以被看作一种“ 一体两面” 式制度构造, 一体是“ 审判中心” , 两面是对 控诉以及对审判本身的要求, 后者, 即“ 以审判为中心”的审判面向。其基本要求是法院为实 现司法公正, 对刑事案件严格把关, 以准确认定事实, 正确适用法律。而其重点, 在于贯彻证据 规则, 排除非法证据, 以及严格证据标准, 实现疑罪从无。 证据的证明力判断, 包括个别证据证明力的判断以及全案证据充分性的判断, 基本原则是 “ 自由心证” , 即司法者根据经验法则和理性在不受法律预先规制的情况下做出判断。因此, 所 谓证据规则, 主要是指证据能力规则,8包
25、括非法证据排除规则, 因基本要素欠缺的证据禁 止规则, 以及应对瑕疵证据的规则。 非法证据排除规则, 即 刑事诉讼法 第5 4条所严格限定的排除非法获取的口供、 证人证 言及被害人陈述, 以及非法获取的物证、 书证。2 0 1 0年“ 两高三部” 发布 关于办理刑事案件排 除非法证据若干问题的规定 , 在我国刑事诉讼中初步建立了非法证据排除规则。2 0 1 2年 刑 事诉讼法 修改, 从立法上确认了非法证据排除并进一步完善了实体性规范与程序规范。非法 证据排除规则在我国刑事诉讼中的建立, 对提高公安、 司法人员的证据规范意识, 保障人权和 完善法制发挥了积极作用, 但该项规则的实际执行遭遇诸多
26、难题。突出表现在以下方面: 其 一, 规则不完善, 操作未细化。如司法解释对非法证据的界定过窄, 不符合立法精神和实践需 要。 刑事诉讼法 第5 0条要求对“ 刑讯逼供等” 非法方法获取的口供应当排除, 但“ 两高” 司法 解释将其中的“ 等” 字实际上解释为“ 等于” 刑讯逼供,9限缩了排除证据的范围, 使得排除非 法实施威胁、 引诱、 欺骗等法律明确禁止的取证方法以及其他违法方法获取的证据缺乏规范依 据。最高人民法院2 0 1 3年颁布 关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见 , 规定“ 除 情况紧急必须现场讯问以外, 在规定的办案场所外讯问取得的供述, 未依法对讯问进行全程录 音录像
27、取得的供述, 以及不能排除以非法方法取得的供述, 应当排除。 ” 由此扩大了排除范围, 但实践中争议较大, 尤其受到了检察机关的抵制, 因此在实践中难以执行。此外, 对所谓“ 二次 自白” , 以及非法取证产生的派生证据( “ 毒树之果” ) 等常见问题, 司法解释也未做规定, 导致实 践中排除规则难以适用。其二, 排除非法证据与主导性司法理念以及现行司法体制有一定冲 158 “ 以审判为中心” 的改革及其限度 8 9 证据证明力判断, 自由判断是原则, 法律规制是例外。如 刑事诉讼法 第5 3条所规定的: “ 只有被 告人供述, 没有其他证据的, 不能认定被告人有罪和处以刑罚; 没有被告人供
28、述, 证据确实、 充分的, 可以认定 被告人有罪和处以刑罚。 ” 用以防止法官过度运用自由判断原则。 参见龙宗智: “ 我国非法口供排除的 痛苦规则 及相关问题” , 政法论坛 2 0 1 3年第5期。 突, 大大增加了规则实施难度。我国刑事司法长期存在的“ 重实体轻程序” 、 “ 重打击轻保护” 等 传统司法理念, 目前仍在相当程度上主导刑事程序运行。且刑事司法的“ 一体化” 体制, 使排除 非法证据的制度基础不足, 从而导致非法证据排除规则的象征意义大于实际功用。针对上述 两方面问题, 需要观念更新、 规则完善以及体制、 机制改善同步推进, 从而切实增强非法证据排 除规则的实效性。 除非法
29、证据排除以外的证据禁止, 还有属于笔者所谓“ 证据基本要素欠缺” 所引起的证据 禁止。如犯罪嫌疑人、 证人在笔录上未签字确认, 又如鉴定意见的出具人不具备合法鉴定资格 等等。此外, 瑕疵证据不能有效补正与合理解释, 亦应禁止其用于证明案件事实。保证审判质 量, 对此类证据资格问题应当注意两点: 一是因证据基本要素欠缺引起的证据禁止应当趋于严 格。所谓“ 证据基本要素” , 即形成证据材料的证据能力不可或缺的要素。一旦缺少, 证据的真 实性就不能保证, 因此, 如果证据材料欠缺基本要素, 该证据材料就不能作为证据进入诉讼, 更 不能作为定案依据。二是瑕疵证据的补正与合理解释应当进一步限制。证据非
30、基本要素欠 缺, 即所谓“ 证据瑕疵” , 通过补正或合理解释后可以作为证据使用。但是, 从司法实践看, 普遍 容忍证据瑕疵, 容易导致证据规范流于形式, 不利于程序法的严格执行以及取证行为的规范 化, 而且在“ 补正” 与“ 合理解释” 过程中, 容易产生“ 弄虚作假” 、 “ 强词夺理” 等不当证据行为。 因此, 随着司法规范化的推进, 应当进一步限制“ 补正” 与“ 合理解释” 。 1 0尤其是对证据的 “ 补正” , 因证据材料已经形成, 取证过程已成历史, 而后的“ 补充” 与“ 更正” , 容易涉嫌弄虚作 假, 因此应当限制更严。司法解释可以仅规定特定的、 不影响证据真实性的补正方
31、式, 禁止随 意适用补正方法。 贯彻证据裁判规则, 还需严格按照证据标准认定事实。对于不符合证据标准的案件不能 勉强下判, 法院应当坚持原则, 顶住压力, 切实贯彻疑罪从无, 无罪推定原则。不过, 在证据标 准把握上, 也要遵循规律, 实事求是。对简易程序案件、 普通程序案件, 以及可能判处死刑的案 件, 就证据确实、 充分标准的实际把握, 可以有所区别。同时, 在强化司法人权保障的改革背景 下, 对证据标准和证明方法的把握, 也要兼顾打击犯罪的需要, 体会刑事司法的实际困难并采 取新的证明策略。在当前条件下, 我们不能继续依靠过去那种不择手段地获取证据, 以实现高 度印证, 尤其是直接证据的
32、高度印证, 而应当注意使用间接证据, 通过证据推论以强化心证并 印证直接证据, 以排除合理怀疑, 达到证据确实、 充分。 ( 三) 程序面向 庭审中心主义, 即以法庭审判为审判活动的中心和重心, 是审判中心主义的“ 题中应有之 意” 。因为其一, 以庭审为中心, 是“ 以审判为中心” 的逻辑推演。因为, 只有庭审才能通过听证 与辩论有效实现对不同主张和根据的“ 兼听” 。而庭下审判则完全可能是选择性的, 甚至是片 面的。只有庭审才能保证诉讼的公开性, 从而防止“ 暗箱操作” 。因为公开审判就是指的公开 258 中外法学 2 0 1 5年第4期 1 02 0 1 0年“ 两高三部” 发布 死刑案
33、件证据规定 , 较多地规定了对证据瑕疵进行“ 补正与合理解释” 条 款, 但在2 0 1 2年末, 最高人民法院制定新刑事诉讼法司法解释时, 就缩减了此类条款, 限制了“ 补正与合理解 释” 的范围。 庭审, 而院、 庭长的指导( 指示) 、 审委会的研究, 外部力量的影响, 通常是不可能公开的。只有 庭审, 才能有效贯彻回避制度, 防止利益冲突。同样也只有庭审, 才能通过集中的、 严格的程序 安排, 保证诉讼的公正与效率。而庭下活动则因缺乏严格程序约束, 具有较大的随意性, 难以 保障公正与效率。其二, 以庭审为中心, 是审判特性的必然要求。就事实认定而言, 审判最重 要的特性是亲历性, 即
34、事实判定者直接接触和审查证据, 直接听取控辩意见及其依据并作出判 断。对证据与事实的亲历性即直接感知, 能够使事实判断者掌握丰富与生动的信息内容, 而这 些信息内容是形成合理心证最重要的保证。而此种亲历性, 是其他审判活动难以具备的。 以庭审为中心, 即实现庭审实质化, 要求举证、 验证、 质证、 认证在法庭展开, 将庭审作为心 证来源的主要渠道。而从目前情况看, 庭审形式化的问题较为突出, 法官普遍未能将庭审作为 心证形成, 乃至判决形成的主要管道。而是将案卷作为裁判形成的基础, 将庭前或庭后阅卷作 为主要的、 实质性的审理活动, 庭审只是实现裁判正当化的一种必经程序, 只能因控辩双方的 举
35、证、 质证和辩论促使法官关注某些问题。因此, 审判仍然以案卷笔录为中心而非庭审为中 心, 由于案卷笔录反映的是侦查意见及其支持依据, “ 案卷笔录中心主义” 实为侦查中心主义。 为实现审判“ 以庭审为中心” , 需要贯彻直接、 言词证据规则, 保证对人证进行实质性审查。 证人不出庭, 以侦查机关取得的难以验证其真实性的书面证言代替证人出庭作证, 是我国刑事 诉讼最为突出的弊端之一。2 0 1 2年 刑事诉讼法 修改, 虽然意图强化证人出庭, 也采取了强 制和保证证人出庭的某些措施, 但因未能限制应出庭未出庭证人书面证言的使用, 即未能确立 “ 传闻排除规则” , 书面证言仍然代替证人出庭, 出
36、庭率未能提升, 强化证人出庭的立法目的基 本未能实现。中共十八届四中全会决定提出“ 完善证人、 鉴定人出庭制度” , 并将其作为前提条 件, 以“ 保证庭审在查明事实、 认定证据、 保护诉权、 公正裁判中发挥决定性作用” , 可谓抓住关 键、 切中时弊。为此, 应严格按照 刑事诉讼法 第1 8 7条规定的条件, 对证言有争议待判定, 且 对定案有重要作用的证人, 必须要求出庭, 必要时, 法院应当强制其出庭。如果证人不出庭, 不 能以书面证言代替。为此, 必须修改刑事诉讼法关于证人不出庭可宣读其书面证言的规定, 参 照 刑事诉讼法 第1 8 7条第3款关于鉴定人不出庭, 鉴定意见不能作为定案根
37、据的规定, 明确 规定应出庭的证人不出庭, 其书面证言不能作为定案根据。从而确立我国刑事诉讼的“ 直接、 言词证据规则” 或“ 传闻排除证据规则” 。 庭审实质化, 还须改革庭审举证、 质证方式, 改善庭审技术, 充实二审程序, 以及改善和强 化庭前准备等。相关问题较为繁复, 笔者将著文专门研究, 本文不再赘述。 三、“ 以审判为中心” 的逻辑延伸 上述“ 三个面向” , 是“ 以审判为中心” 对诉讼制度改革及诉讼运行改善的现实要求, 也是根 据中央决定精神就近期改革举措的建议。但“ 以审判为中心” 在诉讼制度和诉讼运行中切实贯 彻, 还应注意其相关问题, 也是该命题内在逻辑的体现。 ( 一)
38、 法律适用的“ 审判中心” 法律适用需要操作性的解释规范。在我国法律体系中, 有法律约束力的解释, 包括立法解 358 “ 以审判为中心” 的改革及其限度 释、 司法解释和行政解释。司法解释, 即最高人民法院、 最高人民检察院分别对审判活动和检 察活动中具体应用法律、 法令的问题进行的解释。这种解释体制, 被称为“ 二元一级” 体制。 “ 二元” 是指“ 两高” 均为解释主体, 而且二元并立, 并无高下之分; “ 一级” 是指仅允许最高司法 机关做司法解释, 下级司法机关以及法官个人均无解释权。而在法律解释制度的实际运行中, 则呈现解释主体多元、 不同解释类型交叉融合, 甚至较为混乱的情况。最
39、高人民法院不仅常常 与最高人民检察院联合发文, 而且也同其他没有司法解释权的机关共同发布司法解释性文 件。 1 1其中包括国家立法机关的下属工作机构, 如全国人大常委会法制工作委员会, 也有国 家行政机关, 如公安部、 司法部、 财政部、 安全部、 邮电部、 民政部、 国家外汇管理局、 国务院侨 办、 卫生部, 还有党中央机关, 如中央纪律检查委员会、 中央政法委员会。 司法解释的二元体制以及多元化实践, 虽然有其符合“ 现实国情” 之处, 1 2但也带来突出 问题: 一是“ 二元” 解释的冲突。因为“ 两高” 的解释是对同一部法律的实施进行解释, 而且检察 机关侦查、 起诉案件, 最终必须交
40、法院审判。“ 两高” 分别解释除其中分别针对检察活动与审判 活动的专有、 特有问题所做解释外, 其对实体法和程序法适用所作解释, 必然在相当程度上出 现交叉, 不一致之处也在所难免。例如, 人民检察院刑事诉讼规则( 试行) 第6 4条第3款, 就 刑事诉讼法 第5 2条第2款关于行政执法和办案证据在刑事诉讼中的使用的规定做出解释 性规定: “ 人民检察院办理直接受理立案侦查的案件, 确有证据证实涉案人员或者相关人 员因路途遥远、 死亡、 失踪或者丧失作证能力, 无法重新收集, 但供述、 证言或者陈述的来源、 收 集程序合法, 并有其他证据相印证, 经人民检察院审查符合法定要求的, 可以作为证据
41、使用。 ” 正如陈卫东教授所指出的, 该规定突破立法划定的行、 刑证据对接应限于客观性证据的界限, 就自侦案件自我授权, 且在司法适用过程中, 最高人民法院司法解释并没有对应条款, 即使人 民检察院内部认为这些言词性的行政证据可以用作证据, 但高法解释没有肯定这一作法, 审判 环节中也很难获得认可。 1 3 “ 两高” 解释出现冲突, 与其各自的不同立场有关。法院是相对中立的审判机关, 检察院虽 然是法律监督机关, 但同时也是侦查、 公诉机关, 必须履行控诉犯罪的职责。正如有学者指出 的, “ 二者职能上的不同决定了二者在行使法律解释权时对同一问题往往产生不同的理解, 进 而可能作出不同的解释
42、, 造成法律解释的冲突。这将不可避免地造成司法实践中审判机 关与检察机关不相协调的尴尬局面” 。 1 4另外, “ 将司法解释分割为检察解释和审判解释, 使 得检察机关既作为控方, 又同时拥有审判监督权和法律解释权, 从根本上背离了诉讼双方当事 458 中外法学 2 0 1 5年第4期 1 1 1 2 1 3 1 4 部分联合发文具有工作安排性质, 有的属于政策性司法、 执法文件, 并未解释法律, 因此对联合发 文不能一概而论。 因为“ 分工负责” 的法律体制, 以及各部门在执法活动中的“ 自成一体” , 使“ 联合发文” 常常更有利 于该文件的普遍实施。 参见陈卫东: “ 立法原意应当如何探
43、寻: 对 人民检察院刑事诉讼规则( 试行) 的整体评价” , 当代 法学 2 0 1 3年第3期。 秦前红: “ 最高人民检察院法律解释权有待考量合宪性” ,h t t p: / /o p i n i o n . c a i x i n .c o m/2 0 1 5-0 5- 2 8/1 0 0 8 1 4 1 2 7.h t m l, 最后访问日期:2 0 1 5年6月2 5日。 人法律地位平等的司法理念, 在危及司法独立的同时, 也常常使法院无所适从” 。 1 5 不过, 在法律上对“ 两高” 司法解释冲突有一解决方案。根据1 9 8 1年全国人大常委会通过 的 关于加强法律解释工作的决议
44、 规定: 最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则 性的分歧, 报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。然而这一规定存在两方面的问题: 一是操作性问题。实践中, 由于人大常委会的程序启动以及做出解释需要一个过程, “ 两高” 就 某一具体的法律适用问题, 请示人大常委会似有“ 小题大做” 之嫌, 因此几无请示先例。二是合 理性问题。既然审判机关是对案件最终认定事实、 适用法律的机关, 在与担当侦查、 控诉职责 的检察机关的认识不一致时, 为何不能按照自己在长期司法中对法律的理解去适用法律, 还需 要去请示立法机关解释法律吗? 最高人民法院与其他无司法解释权的单位联合发布司法解释性文件,
45、虽然可能有方便执 行之功效, 但有悖于法治原则, 且与可能作为诉讼当事人的行政机关联合发布司法解释性文 件, 冲击了审判机关的中立地位与独立性。加之在联合发文过程中, 有关部门总是极力表达其 意见与诉求, 常常难以避免将部门工作方便、 部门管理利益夹带其中, 因此这类联合发布的文 件常常可以看到部门利益的痕迹。 “ 推进以审判为中心的诉讼制度改革” , 为理顺我国的司法解释体制提供了一条路径。即 法律适用, 包括司法解释应“ 以审判为中心” 。一是当“ 两高” 司法解释发生冲突时, 应当承认最 高人民法院的司法解释具有更高的执行效力。 1 6不过, 可以赋予最高人民检察院以司法解 释监督权或立
46、法解释请求权, 请求立法机关对相关法律规定做出更具权威性的解释。二是最 高人民检察院以及其他执法机构对相关司法、 执法问题所做规定, 即使最高人民法院就相关问 题未做司法解释, 也不能当然适用于法院审判, 法官有权根据个案情况, 选择参照执行或不执 行。三是最高人民法院慎与其他司法、 行政等机关联合发布含有司法解释规范的文件, 以保持 审判的独立与中立, 体现“ 以审判为中心” 。 不过, 实现上述要求, 还需要相关体制、 机制和制度性改革予以配合, 需要切实保障审判的 独立、 中立与权威地位, 否则, 法律适用的“ 审判中心” 难以实现。 1 7 ( 二) 程序监控的“ 审判中心” 程序监控
47、的“ 审判中心” , 是指法院对刑事程序的整体性监督控制。即法院不仅主导审判 558 “ 以审判为中心” 的改革及其限度 1 5 1 6 1 7 袁明圣: “ 我国建立判例法制度的条件分析” , 江西财经大学学报 2 0 0 1年第1期。 王敏远教授指出: 关于刑事诉讼的司法解释, 应当贯彻“ 以司法为中心原则” : “ 一是侦查机关应遵 从起诉机关, 而负责追诉犯罪的起诉机关和侦查机关, 则应遵从负责审判的人民法院, 以此体现审判中心主义 的要求; 二是不同部门对刑事诉讼中的相关问题所作的规定, 如果存在差异, 应以司法机关的解释性规定为 准。 ” 王敏远, 见前注 4 。 目前正在拟制的关
48、于刑事诉讼中排除非法证据的司法解释性文件为例, 该文件由最高人民法 院拟制, 笔者曾与参加该工作的法官交谈, 排除非法证据矛盾突出, 众口难调, 能否就由最高人民法院在 征求各方面意见后出台司法解释, 回答是如果这样做实践中矛盾更大, 有关强势部门会提出异议, 因此 还是最高人民法院拟制, 中央政法委协调, 多部委联合发文为好。可见, 现体制下, 实现法律适用的“ 审 判中心” , 仍然比较困难。 程序, 而且对审前程序有一定的监督和控制作用。这是因为, 审前程序, 即证据调查、 查获犯罪 嫌疑人并搜集相关证据, 准备提起公诉的程序, 是一种具有对抗性和侵权性的程序。犯罪调查 与被调查者的自身
49、保护必然形成一定的对抗; 而要实现犯罪调查的有效同时准备审判的条件, 也不可避免地要采取对人或对物的强制性措施, 如拘留、 逮捕、 搜查、 扣押、 冻结、 监听监视等, 由此而具有侵权性。诉讼法学理论和实践均表明, 实施调查的国家权力, 如仅依靠自律, 不足 以抑制其不适当、 不合法地侵犯公民权利的冲动。而在实现侦查效益从而实现国家刑罚权的 国家任务与保护个人和社会组织不受非法侵犯的个体性权利之间, 需要一种权衡与判定, 进而 实现刑事司法中的价值平衡。而抑制国家权力的违法侵权冲动, 以及平衡刑事调查中的不同 利益并做出裁断的机制, 就是法院对审前程序的司法控制, 包括对强制侦查行为的司法审查 ( 含令状原则) , 以及对于权利保护诉求进行判断并实施司法救济的机制。这就是程序意义上 的“ 以审判为中心” 。 进一步而言, 审前程序的司法控制, 关系国家权力尤其是国家强制权能否被制约, 以及公 民基本权利能否得到有效保障, 因此其意义已经超出刑事程序领域。因为强制侦查的司法审 查制度不仅是一种刑事诉讼制度, 而且是一种宪法制度, 是宪政原则的组成部分。而且就刑事 程序本身观察, 如果没有审前程序中对限制人身自由权、 财产权等基本人权的强制措施的司法 审查制度, 就不可能有