论刑事立案前的初查.pdf

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1、 58 DOI :10.16494/j .cnki .1002 -3933.2006.01.013 第 24 卷第 1 期 Vol .2 4 , No .1 2 0 0 6 年 1 月 Jan ., 2 0 0 6 论刑事立案前的初查 和法律地位不明确, 在实践中导致了许多问题。但从应然的角度分析初查的性质和法律地位, 初查实质上就是侦 查性质的调查活动, 属于刑事诉讼程序的范畴;因此, 我国应借鉴国外的相关立法, 取消立案的独立性, 从立法上 明确规定初查制度, 以同理论和实践相吻合。 关键词:公安机关;立案;初步调查;法律地位 中图分类号:DF73 文献标识码:A 文章编号:1002-39

2、33(2006)01-0058-05 On the Preliminary Investigation before Filing the Criminal Case SUN Chang-yong , YANG Liu (Sout hwest University of Pol itical Science and Law , Chongqing 400031 Chin a) Abs tract:The preliminary investigation is widely applied in practice, but the Code o f Crim inal Procedure of

3、 China lacks any stipulation on it .The unclear legal stat us of the preliminary investigation resul ts a lot of problems .Theoreti cally, t he preliminary investigation should be regarded as part of cr iminal investigative activities, and the code should abrogate the independence of f il ing the cr

4、iminal case in light of relevant f oreign legislations , and affi rm the preliminary invest -i gation unequivocally in order to adapt itself to practical needs . Key words:public sec ur ity organs ;f iling the criminal case;preliminary investigation ;legal stat us 根据我国现行刑事诉讼法的规定, 人民法院、人民检 察院、公安机关在接受

5、报案、控告、举报等材料后, 应当迅速 审查, 以决定是否立案。在司法实践中, 受案机关除了对受 案材料进行书面的审查外, 往往还要对案件进行初步调查, 简称初查(在自诉案件中人民法院可以要求自诉人提出有犯 罪事实的材料, 但不能自行调查, 因此本文探讨的初查仅指 公诉案件而言)。 在司法实践中, 立案机关仅依靠对受案材 料的书面审查, 往往很难判断是否符合立案条件, 因此, 立 案前的初步调查是就成了立案程序中的主要工作和关键环 节。但由于立法和相关的司法解释并没有明确初查的性质、 内容、手段、权限等问题, 使得立案部门对初查的理解和运用 较为混乱, 成为困扰实践部门的突出难题, 对此理论界也

6、莫 衷一是。因此, 完善我国刑事立案初查制度, 无论是对立法 还是司法实践均具有重要意义。笔者在此试对这一问题进 行初步的分析和探讨。 、初查的相关规定和司法实践 我国刑事诉讼法第 86 条规定:“ 人民法院、人民检察 院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料, 应当 按照管辖范围, 迅速进行审查, 认为有犯罪事实, 需要追究 刑事责任的应当立案 ” 在此, 我国立法并没有明确提出 初查的概念, 仅笼统地称为立案前的审查。据查, “ 初查” 一 词最早出现在 1985 年 1 月召开的第二次全国检察机关信 访工作会议的文件中, 指出“信访部门比较适合承办部分控 告、申诉案件立案前的初查,

7、 以便为自侦部门提供准确性高 一些的案件线索。”该文件仅指出了初查的任务, 但对初查 的性质、权限等未做规定。直到 1990 年 11 月 24 日, 最高 人民检察院印发的关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意 见中, 才给了初查以明确的定义, 指出“ 初查工作是对贪 污、贿赂案件线索立案前的审查。” 从而明确了初查的任务和 范围。 1995 年 10 月 6 日最高人民检察院发布的关于 收稿日期:2005-09-26 作者简介:孙长永(1964-), 男, 安徽寿县人, 西南政法大学教授、博士生导师, 研究方向:刑事诉讼法学、证据学和司法制度;杨 柳(1984-), 女, 河南驻马店人, 西南

8、政法大学诉讼法专业硕士研究生, 研究方向:刑事诉讼法学。 59 要案线索备查、初查的规定第 2 条, 进一步明确了初查的 概念:“初查是指人民检察院在立案前对要案线索进行审查 的司法活动。” 1996 年 7 月 18 日最高人民检察院通过的 人民检察院举报工作规定第 28 条规定:“人民检察院对 本院管辖的举报材料应及时进行初查, 查明举报事实是否存在, 是否需追究刑事责任” , 并进一步明确初查的主体 、程序。目 前, 对初查最权威和系统的规定 , 是 1999 年 1 月 27 日最高 人民检察院公布的人民检察院刑事诉讼规则 。该规则在第 六章立案中, 用专门的一节对初查的主体、手段、程

9、序性措施 、监督做了明确规定。 其中, 第 127 条规定: “ 侦查部门对举报中心移交举报的线索进行审查后, 认为需 要初查的, 应当报检察长或检察委员会决定。 举报线索的初 查由侦查部门进行, 但性质不明、难以归口处理的案件线索 可以由举报中心进行初查。” 第 128 条规定:“ 在举报线索的 初查过程中, 可以进行询问 、查询、勘验、鉴定、调取证据材 料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对 象采取强制措施, 不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。 ” 可见, “初查” 的这一概念, 是检察院在长期的实践中, 根据 工作需要总结并发展而来的, 其内涵也由最初的“ 对书面材 料的

10、审查” 发展到“ 可以采取非强制性调查措施的初查” 。鉴于初查在检察机关自侦案件中的广泛运用, 公安机关根 据自身需要也开始借鉴这一经验, 在实践中大量使用。1998 年 8 月 5 日公安部下发的关于公安派出所受理案件有关 问题的通知中规定:“派出所对受理和发现的犯罪线索, 应 当进行审查, 或按照刑侦部门的要求展开初步调查工作。 ” 可 是, 作为公安部制定的最权威的 , 1998 年 4 月 20 日公布的 公安机关办理刑事案件程序规定 , 却没有任何关于初查的 内容。 这种立法和规范上的不明确、不完善, 极易造成立案部 门在实际操作中权力行使的混乱。而在实践中, 由于对正 确立案的要求

11、越来越高, 也就必然导致对立案初查结果正确 性的要求越来越高。因此, 立案部门除了对受案材料进行 审查外, 只有根据自身的情况寻找法律依据、灵活采取对策 。检察机关通过人民检察院刑事诉讼规则赋予自己在立 案前的初查权, 规定在初查中可以进行询问 、查询、勘验、鉴 定、调取证据等不限制人身、财产权利的措施。 公安机关虽 然未在公安机关办理刑事案件程序规定中规定初查, 但 在实际中公安机关可资利用的对策较多。首先, 依据刑事 诉讼法第 61 条, 可以在紧急情况下, 充分行使拘留权。其 次, 依据人民警察法第 9 条, 对有违法犯罪嫌疑的人, 行 使留置、盘查权, 其留置时间最长可达 48 小时。

12、依据关于 公安机关执行人民警察法有关问题的解释, 在执行追捕 逃犯、侦查案件、巡逻值勤、现场调查等职务活动中, 可对形 迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人进行盘问和包括人身以及所携 带物品的检查。再次, 依据治安管理处罚条理第 34 条, 对违法人员可以行使传唤、强制传唤、讯问被传唤人 、询问 证人取证的权力。另外, 各省公安厅在制定全省公安机关 办理经济犯罪案件暂行规定时, 依据经济犯罪案件本身的 特点, 一般都参照人民检察院刑事诉讼规则规定:“ 接 受案件后, 如果难以确定, 经办案单位负责人批准后可以先进 行初查, 经初查认为有犯罪事实、需要追究刑事责任的, 依法 立案侦查。” 立案部门的这种应

13、对策略, 虽然能勉强满足实践中对 立案初查工作的需要, 但毕竟牵强, 有于法无据、于理不合 之嫌;同时, 这种不规范的操作在实践中也产生了很多问 题, 如: (1)据我国立法, 立案是刑事诉讼开始的标志, 如果 没有立案就没有刑事诉讼的整个过程 1 。 那么 , 在立案前 的初步调查中取得的证据能否自然进入刑事诉讼程序, 在 起诉和审判中使用, 而不需要在侦查阶段重新收集? (2)由 于目前的立法和相关的法规对立案前的审查没有时间限制, 在实践中立案部门出于提高破案率的目的, 经常以侦代查、 先破后立、不破不立。(3)将一些侦查措施前置, 极易侵犯 公民的合法权益, 而检察机关又无法监督和纠正

14、。 二、对初查的理论分析 (一)建立初查制度的必要性 鉴于当前关于初查立法的不完善、实践中做法的不规范 以及出现的问题, 笔者认为有必要从立法上明确规定初查制度 。 首先, 从立法上明确规定初查制度有利于查明犯罪事 实、惩罚犯罪。从立案的条件看, 不仅要具备“ 事实条件” 还 要具备“ 法律要件” ;而实践中大多数案件, 仅凭报案、控告、 举报和自首材料本身是无法判断是否“ 有犯罪事实” 、是否 “ 需追究刑事责任” 的。特别是, 由检察机关负责自侦的职 务犯罪和公安机关经侦部门负责的经济犯罪(最高检、公安 部 2001 年发布的关于经济犯罪案件追诉标准的规定中 规定的 77 种经济犯罪) :

15、前者往往具有隐蔽性和高智商性; 而后者因涉及大量行政、经济法律法规以及工商、税务、公 司、金融、保险、商标、专利等方面的专业知识, 比一般的刑事 案件更为复杂、隐蔽。如果仅凭单一的报案材料, 难以获取 必要的证据、达到立案要求, 展开刑事追诉。从司法实践来 看, 如果通过初查获取了有关证据, 就为立案和下一步的侦查 打下了良好的基础, 使刑事诉讼能够顺利进行。因此, 立法 上明确规定初查制度, 有利于立案部门在实践中有法可依, 及时、有效地打击犯罪。 其次, 从立法上明确规定初查制度有利于保障公民的合 法权益。我国现行刑事诉讼法为了防止侦查权的滥用 、保障公民的合法权益, 对侦查权的行使设置严

16、格程序, 强 调须依法进行, 还赋予了犯罪嫌疑人享有律师帮助权、自行 辩护权、知情权等, 使其可以在一定程度上与强大的侦查机 关相抗衡, 保护自身的合法权益 2 。 但是由于立法未明确 初查的性质, 侦查程序中的基本规则无法发挥作用, 使得被 调查人在初步调查中无法享有最基本的防御权, 合法权益得 不到保障。只有从立法上明确初查制度(包括初查的性质、 法律地位、内容、手段、权限以及违法监督、救济等),才能从 实际出发真正做到保障公民的合法权益。 再次, 从立法上明确规定初查制度有利于体现程序正义 。由于初查是立案程序中最重要的环节, 是立案的前提和侦查 乃至整个刑事诉讼的基础, 从立法上明确初

17、查活动 60 的性质、法律地位、内容、手段、权限以及违法监督、救济等, 有利于实现程序正义, 符合整个刑事诉讼法的立法精神。 最后, 通过立案前的初步调查确定没有犯罪后, 即可不立 案侦查, 防止不必要的追诉, 提高诉讼效率, 同时也节约了司 法资源、降低诉讼成本, 体现了刑事诉讼法所追求的效益目标 。 (二)初查的性质 对于“ 初查” 究竟是什么性质的活动, 理论界有不同的 看法。一种观点认为, 诉讼行为是在立案后才开始的, 立案 之前的行为应当是行政行为 3 ; 还有一种观点认为, 这种立 案前的调查工作是非侦查性质的调查活动, 理由是:侦查活 动只有在刑事诉讼开始后, 也就是立案后才能进

18、行 4 。 笔 者认为, 这两种观点都是根据现行刑事诉讼法, 从实然的 角度理解的;如果撇开现行法律的束缚, 从初查的应然状态 来分析, 就会发现上述观点并不能成立。 首先, 立案程序实际上包括三个步骤:一是对立案材料 的接受(在实践中, 称为受案);二是对立案材料进行审查 (即初查);三是做出立案或不立案的决定。 也就是说, 初步 调查存在于立案程序中, 其调查结果决定了是否立案。如 果仅依据刑事诉讼法 , 认为最后的立案 一个短暂的 动作, 如公安司法机关领导人签字或盖章的那一刻 才 开始诉讼程序, 未免形而上学。另外, 如果立案部门进行初 步调查后, 认为未达到“ 有犯罪事实, 需要追究

19、刑事责任” 的 要求, 而做出不立案的决定, 依据的也是刑事诉讼法, 这 又该如何解释呢? 笔者认为, 虽然这种不立案决定没有启 动侦查程序, 但如同审查起诉后做出不起诉的决定一样 , 并 不是每一个刑事诉讼阶段都必然引起另一个诉讼阶段。初 查作为立案的基础和前提, 也是整个刑事诉讼的基础和前 提。如果立案活动属于诉讼活动, 那么决定是否立案的初 查也应该属于刑事诉讼活动。 初查行为与行政行为有本质的区别。根据我国相关立 法, 公安机关是行政机关, 具有双重职能, 除拥有刑事司法 职能外, 还具有维护治安的行政职能。 但因我国公安机关 内部未区分治安警察和司法警察, 立法上又未明确初查 ;因

20、此基于现实的需要, 公安机关往往依据其行政职能对有关 人员进行留置、盘查, 或依据治安管理处罚条例对有关人员 进行传唤、强制传唤、询问取证。 以至于有人误以为初步调 查行为活动就是行政行为。事实上, 正是由于刑事诉讼立 法上未明确初查制度, 没有赋予公安机关立案前的初步调 查权;因此, 公安机关出于现实的需要才采取这种应对策略: 借用行政职权进行刑事司法活动。 这本就“ 名不正, 言不顺 ” , 岂能再据此来认定初查本身的性质? 其次, 虽然根据现行刑事诉讼法, 立案是刑事诉讼的 初始阶段, 只有立案后才能进入侦查阶段, 采取侦查措施。但 如果将立案前的初查行为和立案后的侦查行为做比较, 会发

21、现 两者并没有本质的区别。 第一, 从调查的内容上看。立案后的侦查活动主要围 绕一项犯罪的四个构成要件展开 即主观要件、主体要 件、客观要件和客体要件, 收集犯罪嫌疑人有罪无罪、罪重 罪轻的证据, 其中, 客观要件包括犯罪行为、犯罪对象、犯罪 方法等;而初查是刑事诉讼的起始阶段, 不能要求证据达到 能够证实犯罪嫌疑人是谁 , 以及犯罪目的、动机、手段、方法 等一切情节的程度, 其任务只是获取证据证明是否“ 有犯罪 事实” 、是否“ 需追究刑事责任” 。其中, “ 犯罪事实” 就是刑 法保护的社会关系被侵害的事实。可见, 初查主要集中在 犯罪行为是否已经实施或正在实施, 即犯罪的客观要件的 问题

22、上。两者在调查的内容上有重叠。 第二, 从行为主体上看。 初查活动的主体一般就是立案 后进行侦查的主体;享有立案侦查权的主体一般就是立案主 体, 才能进行立案前的初查。 在这一点上两者具有一致性。 第三, 从行为手段上看。是否“ 有犯罪事实” 、是否“ 需 追究刑事责任” 往往需要通过侦查手段的运作予以查明, 是 侦查的初步结果而非侦查的前提。因此, 进行初查一般都需要 依靠询问、查询、勘验、鉴定、检查等措施;而这些措施也是 立案后的侦查阶段所采取的措施。 最后, 从行为的结果看, 侦查阶段依法定程序获取的证据 属于刑事诉讼证据的范畴, 自然地进入起诉和审判阶段; 而初查获取的证据是立案的基础

23、, 决定立案也就意味着应当 承认立案所依据的证据属于刑事诉讼证据的范畴。在这 一 点上两者也没有区别。 可见, 立案前的初查行为和立案后的侦查行为之间并没 有本质上的区别:初查行为实际上就是侦查性质的调查活动 。两者之间具有连续性, 后者是前者的继续。只是由于我国 刑事诉讼法规定, 必须经过立案才能正式启动侦查程序, 才使得一个完整的侦查程序被一分为二 3 : 立案后的调查活 动立法规定是侦查行为;立案前的调查活动的性质却因立案程 序的独立存在而“ 身份不明” , 处于尴尬的境地。 三、借鉴国外相关立法, 完善我国的初查制度 (一)大陆法系国家的相关立法 “ 一切事物只有互相比较才能见差别长短

24、, 只有相互借 鉴才能促进发展。法制建设也是如此, 中国的法制建设, 包 括中国刑事诉讼法制的建设与健全 , 既要立足于中国国情, 不断总结自己的经验, 也应当研究外国的法制建设情况, 借 鉴他们的经验, 以奏他山之石可以攻玉 之效” 5 。 鉴于英 美法系国家与我国法律制度背景的区别较大、说服力较为 有限, 笔者在此仅就大陆法系国家的立法状况来分析初查 制度。 在意大利, 整个刑事诉讼程序分为三个阶段即初期侦 查阶段、初步庭审和审判阶段。其中, 初期侦查阶段又细分 为司法警察负责的初步侦查阶段(即我国刑事诉讼实践中所 称的初查)和由检察官领导的正式侦查阶段。 根据 1988 年 意大利刑事诉

25、讼法典, 司法警察在收到有关犯罪的报告 后即可开展初步侦查活动。在初步侦查中, 司法警察有权 勘验现场、询问证人、讯问犯罪嫌疑人、采取临时羁押以及 在紧急情况下采取搜查 、扣押、查封等行为。 为确保被告人 的诉讼权利, 新法典规定在警察进行搜查、扣押、查封行为 时, 辩护律师有权在场 ;在讯问犯罪嫌疑人时, 其辩护 61 律师应始终在场。否则, 被告人在讯问中所作的任何陈述 不得被记录, 在诉讼中使用;同时, 陈述只能用于在初步庭 审中证明将案件移送法律审判的合理性, 不得直接在正式 庭审中支持其指控。司法警察进行的初步侦查限定在发现 犯罪行为后 48 小时以内, 并必须向检察官提出报告、移送

26、 在初步侦查中收集到的与案件有关的全部证据材料;检察官 在专门的“ 犯罪登记表” 中对该犯罪案件的主要情况做出记 录, 随后, 由检察官主导和控制的正式侦查程序就开始了 6 。这一专门的登记制度类似于我国的立案制度, 但其目的 只是对侦查期限进行正式的起算, 以促使警察在法定时间 内完成诉讼。 在法国 , 严格意义上的刑事诉讼仅包括起诉、预审、法 庭审理三个阶段;而广义上的刑事诉讼程序还包括起诉之 前的预备性阶段, 即检察官在提出控告之前也有一个决定是 否提出指控而进行的调查。分为两种类型:司法警察对非现 行犯罪进行的初步调查;司法警察、共和国检察官和预审法 官对现行重罪和轻罪进行的调查。在非

27、现行犯罪案件中, 司 法警察在接受控告后可以采取听取有关人员的陈述、事实查 证、勘验等的措施, 但原则上不得采取强制措施, 类似于我 国司法实践中所称的初查。在现行犯罪的案件中, 司法警 察得知发生某一现行犯罪时, 应立即报告检察官以便其监 督;同时启动侦查程序 , 可以采取搜查、扣押、鉴定、听取证 人证言和犯罪嫌疑人陈述的措施, 必要时还可以采取拘留 6 , 表现出强制性的特征。 另外, 德国刑事诉讼法典对此也有类似的规定。 在德 国, 侦查权由检察机关行使, 司法警察只是检察官的助手。 依据德国刑事诉讼法典第 160 条规定:“ 通过告发或其他 途径, 检察院一旦了解有犯罪行为时, 应当对

28、事实进行审查, 以决定是否提起公诉。” 同时, 第 158 条、第 160 条和第 163 条还规定:警察应当接受对犯罪行为的告发、告诉;如果他们 怀疑有犯罪发生, 可以独立地启动侦查程序;在刑事诉讼规定 的紧急情况下, 还有立即采取措施的权力, 但随后应立即向 检察官报告 5 。这种规定是为了确保检察机关在调查中的领 导地位。规定虽然如此, 但实践中除非是凶杀等重大案件, 通 常理解为对案情做出相应的判断后才报告检察官 6 。这一过 程的性质与我国的初步调查十分近似。 将国外的相关立法与我国的立法现状相比较, 可以发现 两者在立案和侦查的关系上有明显的差异:虽然都属大 陆法 系, 但上述三个

29、大陆法系国家刑事诉讼的启动是一种 事实行为 侦查(包括询问、讯问、现场调查等) 7 , 即不 需要经过专门程序, 只要有犯罪信息负责侦查的机关就可 以随时展开侦查, 立案只作为侦查程序的一部分或根本没 规定立案, 这种刑事诉讼启动方式强调随机性, 可称为随机 性启动模式 ;而我国刑事诉讼程序的启动是一种制度性行 为 立案 7 , 即必须经过一个独立的专门的立案程序, 才 能正式展开侦查, 这种刑事诉讼的启动方式强调程序性 , 可 称为程序性启动模式。这一差异体现了中西方诉讼理念上 的不同, 两者各有优点, 但总的来说后者存在的问题要更 多:前者灵活性强, 较能适应追诉工作的实际需要, 但随意

30、性较大;后者条件过于苛刻、程序过于死板, 从而影响了刑 事追诉的及时有效地展开。 再结合初查制度进行分析, 在 随机性启动方式中, 发现有犯罪时可以立即启动诉讼程序、 展开调查(或者直接称为侦查), 这样, 初查的性质就不言自 明了;而程序性启动方式中, 因其固有的缺陷, 即坚持先立 案才能进入刑事诉讼, 因此, 无法从自身合理地解释初查的 性质和法律地位。也正因为这样, 公安司法机关才在实践 中根据需要创造性地提出并运用了“ 初查” 制度。 (二)完善我国的刑事初查制度 关于如何完善我国的初查制度的问题, 理论界大致上 有以下几种观点: (1)在保持现有立法不变的情况下, 通过 相关的司法解

31、释, 明确规定初查程序的内容、方式, 赋予侦 查机关在立案程序中享有必要的侦查权 2 。( 2)鉴于我国 现行刑事诉讼体制, 立案仍应作为刑事诉讼的独立程序, 初 查、受案和立案决定并列作为立案程序的三个环节 8 。( 3) 取消立案程序的独立性, 把立案放在侦查程序中, 在刑事 诉讼法中明确规定初查的内容、方式、权限等 3 。 对于前 两种观点, 在前述第一、二部分, 笔者已经论述了在立法中 明确规定初查制度的必要性 , 以及初查与侦查行为性质上的 一致性, 在此不再赘述;笔者赞同的是第三种观点, 即要完 善我国初查制度, 应当首先从根本上解决初查制度的法律地 位错位的问题, 然后从具体制度

32、上进行构建。 1 .考虑到我国刑事诉讼法制的现状, 并借鉴西方的随机 启动刑事诉讼的方式, 应当取消立案程序的独立性, 将立案 并入侦查阶段, 以改变现今初查制度于理不合的状况。即以 立案为界点将整个侦查阶段分为初步侦查和正式侦查, 从而 将初步调查纳入到刑事诉讼程序中来。 因为从根本上讲, 国家设立刑事侦查程序的最原始动机就是通过侦查机关的 活动侦破案件、惩罚犯罪, 维护社会的安全与秩序;所以, 刑事侦查程序的首要功能和任务就在于及时查明案情、查获 证据与犯罪嫌疑人。由于犯罪行为本身的隐秘性和突发性 的特点, 以及刑事程序包括侦查程序在启动上的相对滞后性 , 为了对犯罪做出及时、迅速的反应,

33、 刑事侦查机制必须保 持常备的警戒性并能在事发时做出机动性的反应 9 。 为此, 对侦查程序不应当附加不必要的程序性限制, 侦查机关一旦 发现犯罪消息就应及时启动侦查程序、展开调查。 当然, 在国家的刑事司法过程中, 还要充分保护公民的 合法权益不受侵害;而根据我国诉讼法学界一般理论, 立案 程序的一个重要意义就在于 , 可以及时把不具有犯罪事实 或依法不应当负刑事责任的情形从刑事诉讼的内容中清除 出去, 从而限制侦查权的适用, 避免对不应当追究刑事责任 的无辜者错误地进行追究 1 , 从刑事诉讼的第一道关口上 保障公民的合法权益不受侵犯, 那么取消立案的独立性、明 确初查的诉讼地位, 是否会

34、导致侦查权的扩张和滥用、侵犯 公民的合法权益呢? 答案当然是否定的。其一, 现行的立 案制度本身在限制侦查权的扩张和滥用方面就存在极大的 缺陷。根据我国刑事诉讼法, 在公诉案件中, 拥有立案决 定权的是拥有侦查权的侦查机关, 因此, 意图通过设置严格 62 的立案标准来限制侦查措施的扩张和滥用, 几乎不具有现 实的可能性 10 。 保护公民的合法权益不受侵犯的关键在 于, 应将强制性的侦查权置于司法权的严格控制之下, 即在 侦查程序中建立司法机关的审查和控制机制 11 , 而不是通 过严格的启动程序限制侦查的发动。其二, 将初查纳入侦 查程序, 并不意味着可以随意地使一个无辜的人陷入刑事诉 讼

35、程序, 变成犯罪嫌疑人, 使其合法权益受到侵犯;相反, 侦 查机关展开初查并不是任意地, 无任何根据地, 而是基于有 犯罪嫌疑的合理根据, 如:被害人的报案或控告, 单位和个 人的报案或举报, 基于此而展开初查本身并不是对侦查权 的滥用, 也不是对公民合法权益的侵犯。 2.从立法上对初查的具体内容进行规制, 以改变目前 司法实践中初查于法无据的状况。 主要包括: 第一, 侦查机关在接到公民或单位的报案、检举、控告、 自首或其他案件的线索后, 应当进行犯罪消息的登记, 认为 有必要就可以展开侦查;并立即向检察机关报告, 以便检察机 关对其进行监督。在初步侦查中, 可以采取包括勘验、检验、 鉴定、

36、询问、查询、调取证据等不限制人身自由和财产自由的措 施。但在紧急情况下 , 可以对现行犯或重大嫌疑人实施无证拘 留, 同时立即向检察院报告并办理相关手续 ;如果检察院认为拘 留不适当, 应当撤销拘留, 并立即释放该犯罪嫌疑人。如果在 执行无证拘留时如果出现紧急情况 , 还可以进行无证搜查;在 勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种 物品和文件应当扣押。 这样, 就明确了案件登记之前的行为是侦查行为, 既加强 了侦查机关启动侦查的灵活性, 又使侦查机关在采取侦查手 段和强制措施时有了法律依据和执法约束。侦查机关必须严 格按照法律对侦查手段和强制措施适用的程序要求来执法, 实现司法

37、活动的规范化。同时, 检察院从初查开始 即可对侦查机关的调查行为进行同步监督, 发现有违法行为时 可以及时纠正, 体现了“检察引导侦查” 的要求。 第二, 在初步侦查过程中, 只要侦查机关依据当时的事 实和证据, 认为有犯罪事实需要追究刑事责任, 在进行刑事 立案登记后, 应提交检察院并移交初步侦查中获得的全部证 据材料;经检察院批准后, 转入正式侦查。如果经过初步侦 查, 侦查机关依据当时事实和证据, 认为不构成犯罪或依法 可以免除刑事责任的, 在进行不立案登记后, 应提交检察院 并移交初步侦查中获得的全部证据材料;经检察院批准后, 将案件移交到治安行政部门处理, 同时通知报案、检举、控 告

38、、自首的公民和单位。 如此规定可以加强检察院对侦查机关进行侦查活动时 的指导和监督;同时, 即使该案不作为刑事案件处理, 继续 侦查、审判, 也可以作行政处理, 以避免侦查部门和治安行 政部门的重复劳动。 第三, 报案人、举报人、控告人不服的, 可以在收到通知 后 5 日内, 向上一级检察院申请复议。上一级检察院应当 要求下一级检察院移交相关的证据, 并于收到复议申请 15 日内, 做出复议决定, 通知复议申请人和下一级检察院。接 到决定立案的复议通知书的下一级检察院应当立即立案侦 查或指挥侦查机关立案侦查 12 。 第四, 其他有关律师介入、犯罪嫌疑人享有的权利等规定 , 可以继续适用, 本

39、文不作赘述。 当然, 在初查制度的设计过程中, 还有些问题需要进一步 研究和细化, 但总的来说, 以上规定可以达到三个目的: 将立案纳入侦查程序, 使之与理论和司法实践相吻合;明确 了初查的侦查性质, 使侦查手段的运用合法化;更重要的是 顺应了国际刑事诉讼的发展潮流, 使我国刑事诉讼朝向科学 的方向发展。 注释: 人民检察院刑事诉讼规则在第六章“ 立案” 标题下, 分三节分别规定了受案、初查、立案的内容。 司法警察在进行搜查、扣押、查封行为时, 辩护律师有权出席在场, 但警察没有事先通知的义务。 指刑事诉讼法第 61 条规定的七种情形, 包括:1 .正在预备犯罪、实施犯罪或者在犯罪后即时被发觉

40、的;2 .被害人或者在场亲眼看见的人 指认他犯罪的;3 .在身边或者住处发现有犯罪证据的;4 .犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;5 .毁灭、伪造证据或者串供可能的;6 .不讲真实 姓名、住址, 身份不明的;7 .有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。 指公安机关办理刑事诉讼案件程序规定第 207 条规定的情形, 包括:1 .可能随身携带凶器的;2 .可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的;3 .可 能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的;4 .可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;5 .其他突然发生的紧急情况。 参考文献: 1 陈光中, 徐静村.刑事诉讼法学 M .北京:中国政法大学出版社, 2001 .279 , 2

41、81 . 2 许细燕, 张学斌.论我国侦查程序的启动和法律规制 J .中国人民大学学报, 2004, (4) :52 , 53 . 3 姜焕强.论初查在刑事诉讼中的法律地位 J .河北法学, 2005 , (4) :148 , 148 , 149 . 4 张大群.试拟刑事立案程序的一种方案 J .政法论坛, 1996 , (2) :33 . 5 李昌珂译.德国刑事诉讼法典 Z .中国政法大学出版社, 1995 .序言, 78 -80 . 6 卞建林, 刘玫.外国刑事诉讼法 M .北京:人民法院出版社, 2004 .303 , 119 , 15 . 7 刘瑞榕, 刘方权.刑事诉讼程序启动研究 J .中国刑事法杂志, 2002 , (1) :82 . 8 王巧全.论刑事立案初查 J .江苏警官学院学报, 2003 , (9) :47 . 9 万毅.程序如何正义 中国刑事诉讼制度改革纲要 M .北京:中国人民公安大学出版社, 2004 .29 . 1 0 宋英辉, 吴宏耀.刑事审判前程序研究 M .北京:中国政法大学出版社, 2001 .140 . 1 1 徐静村.21 世纪中国刑事诉讼改革展望 A .诉讼法学研究第二卷 C .北京:中国检察出版社, 2002 .13 . 1 2 徐静村.21 世纪中国刑事诉讼程序改革研究 M .北京:法律出版社, 2003 .72 .