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1、第十一章 法 律 方 法 第十一章 法律方法 01 法律方法概述 02 法律推理 03 法律解释 一、法律的方法概述 何谓方法？ 中吾矩者谓之方，不中吾矩者谓之不方， 是以方与不方，皆可得而知之。此其故何？ 则方法明也。 现实中的方法 减肥的方法？ 打领带的方法？ 盗钥匙的方法？ 法律方法的范围 法律推理 推理的一种形式，而推理则必定是逻辑的进行 （演绎、归纳、类比等） 01% 02% 法律解释 法律教义学所力倡；法律的精准复写孟德斯鸠 二、法律推理 思维过程 法律适用中对法律规范的理 解、选择，并将这种抽象规 范运用到具体的案件中 法律与事实 与法律规定和证据事实想 联系，并以此为前提推理
2、论证出适用结果 方法与规则 不单单使用逻辑推理方法， 还包括价值分析判断等， 规则也具有多样性 正当理由 法律推理为适用结论提供 正当理由，具有说理的成 分 法律推理是以法律与事实两个已知的判断为前提运用科学的方法和规则为 法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。 什么是推理？法律推理？ 010203 04 推理：从已知判断中获得新判断 推理必然是以逻辑的模式进行（逻辑学：思维的 形式和规律的科学） 概念：最简单的思维方式，是一种思维上的，亦 即抽象地精神上地对客体进行描述。 判断：是认识的主要行为，陈述一个事实存在或 者不存在。 推论：从一个规定跨步到另一个规定。 演绎推理 类比推理 归
3、纳推理 从普遍到少数普遍、特殊 的推理。模式为三段论法 中的babara公式，即大前 提和小前提都是全称肯定 判断。 价值：只要前提为真，结 论必然为真。 问题：如何保证前提为真？ 从特殊到普遍的推理 价值：可以扩展我们 的认识。 问题：是有疑问的推 理。 1）某种事实模式A有某些特征X,Y 和Z。 2）事实模式B有特征X,Y和A，或 者X,Y,Z和A。 3）A在法律中是以某种方式处理 的。 4）在思考A,B及其相互之间的关 系过程中建立或发现了一些能够解 释为什么那样处理A的原则。 5）因为B与A具有共同之处（也许 说成相似之处更为妥当），B也应 该得到同样的处理。 逻辑推理的种类 法律推理
4、的核心问题 大前提的真实性 小前提的真实性 如何获得并保证 success 客观事实的证明 正确法律规范的解释 客观事实的发现 正确法律规范的寻找 客观事实如何被发现和证明？ 证据对于事实发现的重要性： 没有证据、证据不全的后果，即通过既有证据推理 得出结论的多样性和不确定性。 构造事实的可能性： 如何发现、保存、毁灭证据？ 错误推理的严重后果 彭宇案的案情及判决？ 01% 02% 03% “CSI”全称“犯罪现场调查小组”，是一 群刑侦专业人士，通过犯罪现场的指纹、毛 发、血迹、弹壳、脚印、纤维、碎屑、尸体 特征等客观实物，用最先进、高科技的手段 进行材料分析，在“一切用证据说话”的基 础上
5、合理推理，最终锁定凶手。本片故事发 生在纸醉金迷的赌城拉斯维加斯，因此涉及 许 多赌场风云和内华达州的广袤沙漠。CSI 小组成员包括：赌场大佬女儿出身的凯瑟 琳韦罗斯、曾经沉迷赌博的黑人华瑞克布朗、 性格憨厚的尼克斯托克斯、摇滚青年范儿的 DNA鉴识人员葛瑞格桑德斯等，在经验老道 的吉尔葛瑞森带领下，挥拳向赌城所有黑暗。 彭宇案的事实推理问题（归纳推理的问题） 彭宇案的事实推理问题（归纳推理的问题） 彭宇案演绎推理和证明 彭宇案演绎推理和证明 彭宇案演绎推理和证明 演绎推理（三段论）的问题和价值 一个论断在逻辑上成立，并不能保证它的结论的真理性，强调 这一点至关重要。如果前提为真那么结论必为真
6、，这是一个有效的 论证所需要的。但是逻辑本身不能保证前提的真实性。前提是否真 实乃是（或者至少可能是）一个经验问题。 客观事实如何被发现和证明 从客观真实到法律真实发现客观事实之困难 道不尽的罗生门 推理、诡辩与道德 推理与诡辩的区别是什么 通过发现、保存和销毁证据构建事实的律师：游走于推理与诡辩之间 诡辩与推理是一枚银币的正反两面：一念天堂，一念地狱。 04% 04% 05% 05% 黑泽明电影罗生门结合了芥川龙之介小说的情节，采用一种 多重平行叙述的独特手法，讲述了丛林中的死亡事件，每个人物 的独白都是整个事件的碎片，经过人的自私本性的折射，这些独 白本身是不可靠的，同样的道理，转述这些独
7、白的叙述者本身也 是不可靠的，死亡使人性暴露在夏日的阳光下，人的可悲与渺小， 人的伟大与真诚。 有两种事物，我们越是沉思，越感到它们的 崇高与神圣，越是虔敬与信仰，那就是：头 顶灿烂的星空和心中的道德律。 康德 法律人道德与职业道德问题： 当律师如上帝般翻手为云覆手为雨时，不要 以为自己真的是上帝，要有敬畏之心。遵守 道德和职业道德。 正确法律规范的寻找好和解释 法律规范如何与具体案件发生关系 概念和具体事物之间的关系 目光在规范与事实之间来回移动的“诠释学循环”：归纳推理与演 绎推理的结合。 生活事实法律规范案件事实 法律规范如何解释 01% 01% 02% 02% 三、法律解释 01% 0
8、3% 02% 法律适用的过程就是将具体个案涵摄到法律规范的过程。 法律适用就是一个简单的经验事实的过程：法律 规范这个显明事实与案件事实的对应或一致。 禁止解释：法官就是宣示法律的嘴。 法律规范的争议与解释 01 02 03 04 不 避 可 免 有漏洞 滞后 法律模糊 . 歧义 法律解释的方式 语义解释 逻辑解释 历史解释 体系解释 目的解释、合宪性解释 法律解释澄清的目标 0 1 0 2 0 3 主观说 立法者意图 客观说 内在于法律的意旨， 例如最好的结果、 理性的目的等 折中说 包括客观的历史说、 客观化之立法者意 思. 传统法律解释理论的分析和疑问 1、属于盗窃行为还是属于在交易中的
9、民事 侵权问题？ 2、ATM机是否属于金融机构？ 3、与贪腐的金额与所获刑期相比，无期徒 刑是否量刑过重？ 4、法条应该如何理解和适用，是机械的条 文理解还是要进行公平、正义等价值考量？ 许霆案的争议 2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔 大道某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，他 惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下， 许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事 告诉了同伴郭安山。 两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警 方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安 山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。 许霆案 传统法律解释理
10、论的分析和疑问 1、继承法关于遗嘱的规定实际上是 什么？ 2、继承法规范与婚姻法、民 法通则之间是一种什么样的关系？ 3、继承法关于遗嘱的规定有漏洞吗， 如何解读法条？ 4、这个案件是“以德入法”吗，法律和 道德，或者法律是什么和法律应当是什么 之间的关系如何？ 泸州“二奶”案的争议 黄永彬和蒋伦芳都是泸州天化集团公司404分厂的职 工，1963年结婚。婚后，蒋伦芳一直没有生育，他们 只得抱养了一个儿子。1996年，50多岁的黄永彬认 识了33岁的张学英，此时的张学英已经是一个10岁男 孩的母亲，离婚后带着儿子做烧烤生意。1997年，黄 永彬和张学英同居。1998年，张学英生育一女黄欣。 20
11、01年4月18日，黄永彬立下遗嘱并经公证，愿将其 所得住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一 半4万余元及自己所用手机等共计6万元的财产赠给张 学英。4天后，黄永彬因肝癌晚期医治无效去世。此 后，张向蒋伦芳索要黄的遗产时遭拒绝，遂将蒋推上 了法庭。 泸州“二奶”案 对法律解释的反思 title gose here title gose here title gose here title gose here 许霆案争议的原因解析： （a）许霆案的诸多争议是人们不 确定对制定法的哪种解读更优所致。 （b）因此，如果说解释是语言模糊、 歧义和有漏洞的原因，那么又怎么能 够通过解释澄清语言？ 法律规范的争议不在于语言的分歧、 模糊和有漏洞，而是相反，语言分歧、 模糊和有漏洞是由于法律争议。 泸州“二奶”案法律规范的两种解读： （a）无漏洞说：因为没有规定 “二奶”不能继承，所以有权利继承。 （b）漏洞说：立法者没有考虑到这 个“二奶”这个情况，而根据他的公 序良俗的一贯立场，剥夺“二奶”继 承权。 漏洞是解读出来的，是不能确定两种 制定法的解读哪种更优良的结果。 有缘学习更多+ 谓y g d 3 0 7 6 考证资料