古罗马的法学教育及其案例法.pdf

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1、江汉论坛 法律 古罗马的法学教育及其案例法 摘要：古罗马的专门法学教育分为私塾教育阶段、私立法律学校阶段、公立法律学校阶段三 个阶段。每个阶段都重视案例教学。在私塾教育阶段，通过让学生观摩老师办案实现案例教学。 在私立法律学校阶段，老师和学生通过当陪席法官实现案例教学。在公立法律学校阶段，第三学 年主要学习案例书性质的 问题集和 解答集 。罗马法和英美法进行案例教学的考虑是一致 的：法只是处理案件的前提，它必须具体化为案例规则才能实现具体的妥当性。 关键词：法学教育；案例法；罗马法；英美法；法律学校 中图分类号：D904.1文献标识码：A 文章编号：1003854X （2016）0101360

2、9 一、相关文献综述 人们普遍认为，法学教学中的案例法是哈佛大 学法学院院长克里斯多德哥哥伦布兰代尔创立 的。但很少有人知道，古罗马的法学教育有同样 的注重。 就罗马的法学教育而言，德文中有 Franz Peter Bremer 的 罗马帝国的法学教师与法律学校 （ Die Rechtslehrer und Rechtsschulen im Romischen Kaiserreich） ，这是一部 102 页的专著，研究帝政时 期的罗马法学教育，其中心之一是说明陪席法官的 工作在罗马法学教育中的地位。所谓的陪席法官， 是罗马的高级长官的法律顾问。按普赫塔 （ Georg Friedrich P

3、uchta）的说法，罗马法律体制的特点 是法学家不当法官，法官并不见得精通法律，所 以他们在审案时需要法学家的帮助，这样就催生了 陪席法官的职业。他们的职掌一在于参与审判并提 供法律意见，二在于制作各种法律文书。陪席法 官行当的存在对于帝政时期的罗马法学教育非常重 要，一在于它为法学教授们以及法科学生们提供了 实践的舞台，二在于为法科毕业生提供了就业渠 道。法文中有 Georges Flach 的专著 罗马人的法教 学 （ Lenseignement du Droit chez les romains） 。 这是一部近 200 页的专著。分为三个部分。第一部 分：附属于实务的法教学；第二部分：

4、古典时期的 法律学校；第三部分：帝政时期的公立学校。意大 利文中有 Contardo Ferrini 的 古罗马的法律学校 （ Le Scuole di diritto in Roma Antica） ，这是一篇只 有 20 页的就职演说稿，发表于 摩德纳大学年 刊 。英文中有查尔斯谢尔曼 （ Charles P. Sher man）的 在罗马的法学院学习法律 （ The Study of Law in Roman Law Schools） ，这是一篇发表在 耶鲁法律杂志上的一篇论文，内容非常详实。 西班牙文中首先有 Hernandez Tejero 的 关于罗马 的法教学的一些思考 （ Al

5、gunas consideracion so bre la ensenanza del Derecho en Roma） ，发表在 法律系杂志上，其次有 Carlos Sanchez Del Rio Y Peguero 的 关于罗马法教学的社会学解释之意 图的札记 （ Apuntes para un Intento de interpreta cion sociologica de la Ensenanza del Derecho en Roma） ，这是一篇发表于西班牙的 教育杂志上 的一篇论文。中文中有张学仁的 古代罗马的法学 教育论文，发表于 法学评论1984 年第 1 期。 上列先驱著

6、作有些我无法获得，本文只有缘参 考前面提到的德文、法文、英文、西班牙文 （ 后一 篇）和中文文献。 就罗马法的案例法方法而言，著力最多的是意 大利学者雷迪奇亚 瓦卡 （ Letizia Vacca） ，她有两 本这方面的专著，其一是 罗马法中的案例法研 究 （ Contributo allo studio del metodo casistico nel diritto romano） ；其二是 案例方法与法学家的体 系 （ Metodo casistico e sistema prudentiale） ，我 有缘参考其全部。 1 3 6 2 0 1 6 . 1 二、古罗马的法学教育的分期 古

7、罗马的法学教育分为两条线。第一条线是修 辞学校中的附带法学教育，相当于现在政教系中的 法学课程，第二条线是专门的法学教育，相当于现 在专门的法学院中的法学教育。对于 “ 第一条线” ， 我已作文 论述之。本文旨在探讨 “ 第二条线” 。 自法学从祭司的密室解放出来以后，古罗马的 专门法学教育可分为三个阶段：私塾教育阶段；私 立法律学校阶段；专业的公立法律学校阶段。 先说私塾教育阶段。这一时期从平民出身的大 祭司科伦卡纽斯 （ Tiberius Corucanius）于公元前 245 年公开解答法律后开始延续到公元 1 世纪初的 法学家萨宾 （ Masurius Sabinus）出现。科伦卡纽斯

8、 招收了几个门徒，在他出庭时令他们旁听，如有疑 问，则予以解答或允许学生进行辩论。这开创了 一种学徒式的法学教育方式，非常具有实践性，很 类似于美国在建立法学院之前的法学教育方式。这 一阶段持续了两个半世纪有余。著名的穆丘斯学派 和塞尔维尤斯学派就存在于这一阶段。前者的掌门 人是昆图斯穆丘 斯谢 沃 拉 （ Quintus Mucius Scaevola） ，后者的掌门人是塞尔维尤斯苏尔毕丘 斯 路福斯 （ Servius Sulpicius Rufus） 。看来，这两 大门派的师生关系都不是在教室里形成的，而是在 法庭上形成的。这样的起源铸造了罗马法的诉讼倾 向：法学家考虑问题通常从诉讼入手

9、：谁可以是原 告，谁是被告，被告有哪些抗辩，等等。 次说私立法律学校阶段。这一阶段开始于提贝 留斯皇帝时期 （ 1437 年）的法学家萨宾，终止于 戴克里先即位 （ 284 年） 。萨宾未担任过公职，50 岁才进入骑士阶层。他家境贫困，所以靠收学生的 学费生活。这意味着设帐授徒是他的生计而非副 业。萨宾著有 市民法3 卷，其把市民法体系化 以便于讲授和学生理解。所以，在私立学校阶段， 法科学生的学习方式不再是旁听，而是通过老师的 系统讲授。而且，这样的私立法律学校似乎有固定 的场所。奥鲁斯 杰流斯 （ Aulus Gelius）在其 阿 提卡之夜 （ 13，13）中提到法学家经常到一些地 方

10、（ Statio）教授法律并解答问题。诗人尤文纳里 斯 （ Iuvenalis）在其 讽刺诗中也写道： （ 年轻 人） “ 篮子，然后是集议场，然后是阿波罗神庙， 学习法律” 。輥 輯訛此句讲到了一个青年一天的活动：带 着装学习材料的篮子，到集议场观摩开庭审判；然 后到阿波罗神庙学习理论法学。阿波罗神庙为奥古 斯都所修，建在帕拉丁山上，伴有图书馆，其中收 藏有大量的法律书籍以及著名的拉丁作家的作品。 为了利用这些资源，人们把法律学校设在这样的地 方。輥 輰訛当然，杰流斯提到的 “ 地方”是复数，阿波 罗神庙可能只是法律学校的地点之一，可能还有另 外的地点，只是我们缺乏对它们的消息罢了。普赫 塔

11、认为，萨宾派和普罗库鲁斯派的物理差异是他们 有不同的教学地点。輥 輱訛不难看出，私立法律学校得 到国家的支持，让它们利用神庙作为自己的教学场 所是支持手段之一。当然，授予第一个私立法律学 校的校长萨宾解答权是支持手段之二。有这样的权 力者所为的解答具有法律效力，拥有这样的权力者 自然更容易招到学生。 最后说公立的专业法律学校阶段。这一阶段开 始于戴克里先皇帝时期 （ 284305 年） ，至 565 年 优士丁尼逝世止。3 世纪初，贝鲁特法律学校建立， 它有 “ 法律的保姆”的盛名。輥 輲訛比它更早的是罗马 的法律学校。5 世纪建立了君士坦丁堡法律学校。輥 輳訛 在亚历山大 （ 埃及） 、恺撒

12、里亚 （ 叙利亚） 、雅典曾 有过的法律学校由此关闭。輥 輴訛在这样的官办法律学 校中，政府聘请教授并支付他们的工资。輥 輵訛这使我 有理由在这样的法律学校的名称前加上 “ 公立”的 定语。狄奥多西一世 （ 379395 年）禁止在政府批 准的地方以外教授法律。这样的地方是卡皮托尔 山，上面建有供法学家授课的大礼堂 （ Auditori um） 。如果公立法律学校的老师在大礼堂以外的地 方教法律，赚外快，将受破廉耻之罚并被剥夺执业 资格。輥 輶訛之所以由国家垄断法学教育，乃因为此等 教育被理解为培养国家公职人员的摇篮。例如，律 师在取得执业资格前要通过国家的法律考试。輥 輷訛不 上法律学校而能

13、通过这样的考试是不可思议的。 三、古罗马法律学校的课程设置 可以认为私塾阶段的古罗马法学教育开课不 多，学生主要靠观摩老师的工作学习，但可能也开 设了案例分析课，因为属于这一时期的谢沃拉创造 了案例分析的三步法：案情、问题、解答。这样的 案例分析并非为当事人服务的解答，而是服务于教 学。輦 輮訛也属于这一时期的阿尔芬努斯培养了拉贝奥 （ Antistius Labeo）这样的著名学生，他是第一部 学说汇纂的作者，这是一种案例分析型的作品， 其中收录了许多真实的案例，其中著名的有店主打 瞎小偷眼睛案輦 輯訛和板车在卡皮托尔山失控案輦輰訛，两者 皆被用来说明过错的含义以及基此的责任分配。这 1 3

14、 7 江汉论坛 样富有生活气息的案例来源于司法实践，服务于课 堂教学。 至于私立学校中的课程设置，可以肯定的是开 设了 市民法课，因为萨宾是 市民法3 卷的 作者，他的这部书当是用作学生的教材的，其基本 内容有：第一部分：继承法。1. 遗嘱： （ 1）执行； （ 2）指定继承人； （ 3）剥夺继承权； （ 4）继承的 接受和放弃；2. 无遗嘱继承；3. 遗赠。第二部分： 人法。1. 自由人；2. 家父权；3. 各种奴隶；4. 解 放；5. 置于权力下。第三部分：债法。1. 买卖， 包括要式买卖；2. 合伙；3. 嫁资之诉；4. 监护之 诉；5. 私犯之债： （ 1） 盗窃； （ 2） 不法侵害

15、 （ 阿奎流斯法 ） ，包括潜在损害； （ 3）侵辱；6. 非债清偿；7. 营造官告示；8. 文书合同；9. 口头 合同。第四部分：物法。1. 所有权的取得；2. 役 权；3. 信托质；4. 复境权。輦 輱訛 不难看出，如上内容基本涵盖了市民法的各个 方面，按照潘得克吞体系 輦輲訛编排材料，属于体系性 的教材，起到了帝政时期诞生的初级教材 法学阶 梯的作用。而萨宾本人享有解答权，即针对当事 人和官吏提出的法律问题提出处理意见的权力，此 等意见会得到法院的遵循。行使解答权就是解决案 件，可以设想，在萨宾的法律学校中保留了私塾阶 段的遗风：他在进行法律解答中有学生观摩甚至进 行记录，从而学习老师的

16、办案之道。 如果说我们对私塾和私立阶段的罗马法学教育 课程设置的说明很大程度上依赖推测，对公立法律 学校的课程设置就更多地依赖文献了。这种设置以 优士丁尼为分界线而不同。在优士丁尼之前，五年 的学程这样分配：第一年学盖尤斯的 法学阶梯 的两卷，以及他的 4 卷书，分别关于妻财、监护、 遗嘱、遗赠。輦 輳訛第二年和第三年学裁判官告示以及 乌尔比安对此等告示的评注，外加帕比尼安的 19 卷 解答集中的 8 卷。第四年学习保罗的 解答 集 。第五年学皇帝敕令。輦 輴訛 优士丁尼于 533 年 12 月 16 日完成了其法典编 纂，把全部的罗马法整理为 法典 （ 12 卷） 、 学说汇纂 （ 50 卷

17、） 、 法学阶梯 （ 4 卷） 。从 此，优士丁尼命令把这些法典编纂成果作为法律学 校学生的教材。第一年教 法学阶梯 ，相当于现 在的 “ 法学导论” ，外加 学说汇纂的第 1-4 卷。 第二年，教授可以选择教 学说汇纂的第 5-11 卷 （ 关于物）或 学说汇纂的第 12-19 卷 （ 关于 审判） ，外加嫁资论 3 卷中的 1 卷、监护与保佐论 2 卷中的 1 卷、遗嘱论 2 卷中的 1 卷、遗赠与遗产信 托论 7 卷中的 1 卷；第三年学习物法 （ 对于第二年 学了审判法的学生如此）或审判法 （ 对于第二年学 了物法的学生如此） ，外加抵押法 （ 1 卷） 、买卖法 （ 1 卷） 。最后

18、还要学帕比尼安选集，这是对他的 19 卷的 解答集 、37 卷的 问题集 、两卷的 定义 集以及单卷本 论通奸的萃取。至此，学生们 结束了听课生涯，余下的两个学年留给自学。第四 年，学生要自学保罗的 23 卷的 解答集中的 18 卷，外加第二年未学的嫁资论 3 卷中的剩余 2 卷、 监护与保佐论 2 卷中的另外 1 卷、遗嘱论 2 卷中的 另外 1 卷、遗赠与遗产信托论 7 卷中的 6 卷，共计 10 卷。第五年，学生要自学 法典 （ 凡 12 卷） 。 輦輵訛相较于改革前的教学计划，改革后的计划有两个 要点：其一，加大了教材中立法的比重， 学说汇 纂是主体教材，尽管它是 38 名法学家著作的

19、综 述，但在法典编纂过程中遭到了优士丁尼的立法班 子的 “ 添加” ，如此让私家的论述转化为立法；其 二，把单纯的本科教育改造为本科教育与研究生教 育的结合。上课的前三年属于本科教育，自学的后 两年属于研究生教育 （ 以把研究生教育理解为自学 为主为条件） 。 粗算一下，五年制的罗马法律学校的主干课教 材凡 64 卷 （ 帕比尼安选集的卷数不明，故未计 入） ，比较一下中世纪的罗马法教学情况就可知此 等课业的分量。在中世纪，4 卷的 法学阶梯在 部分讲授的条件下也要学两年，否则需要 4 年。50 卷的 学说汇纂需要学 8 年。輦 輶訛 四、古罗马法律学校所用教学材料 法律私塾学生的学习材料当主

20、要是老师经办的 案例，但老师可能也写作一些教辅材料给学生，例 如，谢沃拉就写过一卷的 定义集 ，这可能是帮 助学生从芜杂的案例事实中提炼规则。而且他也写 过 市民法 ，这是共和时期到帝政初期的体系书， 历史上只有卡修斯、布鲁图斯、萨宾写过 市民 法 ，写作 市民法是法学家教师身份的标志。 看来，法律学校与私塾的区别并非是否进行体 系化的教学，因为属于私塾时代的谢沃拉和属于私 立学校时代的萨宾都写过市民法。两者的区分标志 似乎更可能是老师是否专职。谢沃拉是高官兼教 授，萨宾则是专职的老师。 到了帝政时期， 市民法为 法学阶梯取 代。法学界采用这个书名是模仿昆体良的 演说术 阶梯 。輦 輷訛而昆体

21、良的 演说术阶梯产生在韦斯巴 1 3 8 2 0 1 6 . 1 芗皇帝时期。历史上，除了有盖尤斯的著名的 法 学阶梯 （ 4 卷）外，还有弗洛伦丁的 法学阶梯 （ 12 卷） 、乌尔比安的 法学阶梯 （ 2 卷） 、保罗 的 法学阶梯 （ 2 卷） 、伽里斯特拉杜斯的 法学 阶梯 （ 3 卷） 、马尔西安的 法学阶梯 （ 16 卷） 。写作 法学阶梯也成了法学家教师身份的 标志，这种著作是对市民法的概述。上面我们已看 到，在优士丁尼前后的公立法律学校的教学计划 中，都把不同作者的 法学阶梯作为第一学年的 重要或唯一的教学内容。 其他学年的教材首先有告示汇编以及权威作者 的 告示评注 。告示汇

22、编当指尤里安受阿德里亚 努斯皇帝委托编订的 永久告示 ，这是一部 5 卷 的历代裁判官的传习告示汇编。輧 輮訛后人目之为一部 民事诉讼法典。輧 輯訛乌尔比安为之而作的 告示评注 篇幅更大，达到 83 卷。 其次有著名学者的 解答集 。 “ 著名学者” ， 帕比尼安、保罗是也。解答集是罗马法学家的一种 著作体裁。它通常是对法学家做出的解答的汇集， 根据裁判官的告示的体系由学生编写，包含的解答 并不根据其原来的形式发表，而是对案例作了概 括，省略了当事人的姓名和其他多余的资料后发 表。法学家的解答也并不以原样发表，而是补充了 后来的对相似的情况的进一步思考。輧 輰訛所以，学习 解答集就是学习案例分

23、析。帕比尼安的 解答集 凡 19 卷，保罗的 解答集凡 23 卷。学生只需要 学前者中的 8 卷，但要全学后者，学生的负担不 轻。 再次还要学帕比尼安的 问题集 、 定义 集 、 论通奸三部书的一些选段。这是优士丁 尼改革后给学生增加的任务。问题集又称论断集， 跟解答集一样是罗马法学家的案例分析著作，不过 其中收集的案例并非真实的，而是法学家虚拟的。 法学家对这些纯粹想象的案件做出解答。輧 輱訛它采用 虚拟的提问问答的教学谈话的模式，意图通过 对话让学生获得知识。輧 輲訛 问题集是一部 197-198 年之间的作品。輧 輳訛 定义集是一种为教学服务的补 充材料，以加深学生对某些法律问题的认识。

24、它们 通常不是由法学家亲自编写，而是由其学生编写 的。輧 輴訛这里的定义集不可理解为定义的汇集，而是 规则的汇集，其意思是抽象的法规定或法的原则， 其反义词是判例法。輧 輵訛所以， 定义集中有这样 的规定： “ 在蒂丘斯死亡时，让我的继承人给他 100 个币 ，这是无条件的遗赠，因为并不是以条 件，而是以延缓期限悬置了行为的效力，因为这一 条件不可能不成就” 。輧 輶訛 帕比尼安有两部 论通 奸 。第一部有两卷，这是一部评注类作品，评注 的对象是奥古斯都于公元前 18 年颁布的 惩治通 奸罪的优流斯法 。第二部只有 1 卷，是通奸领域 的问题集。輧 輷訛被优士丁尼列入教材的是后者。 最后要学的

25、是 法典 。在优士丁尼改革前， 这个名词指的是 狄奥多西法典 ，这是一部 16 卷 的皇帝敕令汇集；在优士丁尼改革后，这个名字指 的是 优士丁尼法典 ，这是一部 12 卷的皇帝敕令 汇集。 至此可总结一下罗马法律学校教学材料的类 型：1. 体系书，即 法学阶梯 ，负担让初入门的 学生得到法学的一个概览的任务，他们以后的学习 都是展开或复习这个概览的特定部分。2. 立法文 件，它们包括裁判官制定的告示，皇帝制定的敕 令；3. 案例书，即解答集和问题集类型的著作，帕 比尼安的 论通奸貌似专著，实际上是通奸领域 的问题集；4. 评注书，即乌尔比安的 告示评注 ， 因为裁判官的告示文字简短，适用例丰富

26、，必须借 助评注类著作才能让学生很好地了解告示的内容和 适用方法；5. 规则汇编，即 定义集 。对于这 5 种教学材料，可以分为经理论加工的和不经理论加 工的两类。立法文件是不经理论加工的，其他教学 材料都是经过理论加工的。在经过理论加工的教学 材料中，又可分为体系性的和案例性的。解答集和 问题集显然属于后者，它们将被我用来证明古罗马 法学教育中运用了案例法。 五、古罗马法学教育中的案例法 罗马法律学校对案例的利用由来已久。在私塾 教育阶段，法学教育就是学生观摩老师办案，不懂 的地方再问。要强调的是，按 Georges Flach 的解 释， 阿提卡之夜中提到的法学家教授的地方 （ Stati

27、o）不同于他们解答法律问题的地方。前者仅 被用来教授公众法律，后者被用来向公众解答。在 前者，法学家进行抽象的理论教学，在后者，人们 讨论并解决实际生活提出来的法律问题，因此形成 了两种法律学校：一种是理论性的；另一种是案例 性的。輨 輮訛无妨说，它们是一个学校的两个课堂。在 后一个课堂，实行案例教学法。但第二个课堂中的 案例也可以转化为第一个课堂里的教学材料。前文 已述，这一阶段的谢沃拉创造了案例分析的三步 法：案情、问题、解答。輨 輯訛此语首先说明了案例分 析在谢沃拉手里的精致化，换言之，在他之前案例 1 3 9 江汉论坛 分析是无规无矩的，在他之后，就有章有法了。第 一步 “ 案情”当是

28、对来自实际生活的案例进行处理 的过程，包括省略了当事人的姓名和其他多余的资 料，代之以通用的假名。最通用的男性假名是 Titius、Seius，最通用的女性假名是 Seia。第二步 “ 问题”当是对案情要点的概括，概括为一个或数 个问题，以便把它或它们与有关的法律规定进行比 对。第三步 “ 解答”是法学家运用自己的专业技能 对 “ 问题”的处理意见，以满足学生和学界的需 要。此语其次说明了办案案例向教学案例的转化过 程。按上述三部曲提炼的案例本来是办案案例。许 多罗马法学家担任执法官或律师，在实务中积累了 大量自己处理的或听闻的案例。当他们转化成老师 的角色后，为了增强教学的实践性，他们就把这

29、些 案例按照一定的程序转换为教学案例。这些案例经 久使用后累计成书，就成了法学家的 解答集类 型的著作。 尽管谢沃拉创造了三部案例分析法，但相对于 与他对立的塞尔维尤斯，他对案例的重视还要略逊 一筹，谢沃拉被认为更关注逻辑与体系，塞尔维尤 斯更关注案例法。輨 輰訛其弟子阿尔芬努斯的 学说汇 纂分析了不少真实的案例。 在私立法律学校阶段，办案的观摩也是教学的 内容之一，上引尤文纳里斯的讽刺诗告诉我们，法 科学生是先到集议场听案，然后才到阿波罗神庙听 课。这一时期的拉贝奥说他一年中有 6 个月在罗马 教学生，其余 6 个月离开罗马用来写书輨 輱訛，后世学 者推测这后半年他可能用其中的一部分时间来做

30、陪 席法官。輨 輲訛既然如此，就有可能是拉贝奥带着他的 部分学生实习的可能。切尔维丢斯 谢沃拉 （ Cer vidius Scaevola）輨 輳訛就采用案例教学法，他著有 问 题集20 卷， 解答集6 卷，并把这种方法传给 了其弟子帕比尼安，因为帕比尼安也写了 问题 集和 解答集这样的案例分析著作。在公立法 律学校阶段，第三学年似乎是案例教学年，因为帕 比尼安的 解答集 、 问题集就是案例集。輨 輴訛不 过 问题集收录的是虚拟的案例。除了这些课堂 里的案例教学外，在校生也可能被任命为陪席法官 以实习的方式处理具体案件。尽管没有原始文献报 道这种做法， 学说汇纂的第一个英译本的译者 S. P.

31、 Scott 在其翻译的该书第一卷的 论陪席法官 的职责部分以注释揭示了这种可能。輨 輵訛到了优士 丁尼改革后，法科学生在最后的两年学年不上课， 他们利用这段时间当陪席法官以取得实务经验，也 是可以想象的。 六、对被用作案例教学法教材的帕比尼 安 问题集中的一串法言的分析 如前所述，帕比尼安的 问题集被用作优士 丁尼改革后的公立法律学校第三年的案例教学法教 材，那么，这一教材是如何处理案例的？以下我拟 通过分析其中的一串法言说明这一问题。 D. 35，1，71pr： 问题集第 17 卷：遗赠 100 个币于蒂丘斯购买土地。绥克斯都斯 切其流斯 认为不能强迫蒂丘斯去购买土地，因为他只应享有 遗赠

32、的利益，但如果遗嘱人希望受遗赠人供应其不 那么勤奋的兄弟，必须认为继承人享有一种利益， 因而必须购买该土地且以后不得转让它。 D. 35，1，71，1： 问题集第 17 卷：遗赠 100 个币于蒂丘斯让他娶寡妇梅维娅为妻，此等条 件不得除免，相应的担保口约也不得除免，此等意 见也不与裁判官对于某人允诺给人一定金钱让他不 娶梅维娅的案情不给予诉权的事实冲突，因为以对 罚金的恐惧剥夺一个人在婚姻对象上的自由选择权 是一回事，以遗嘱条款邀请人进入一个婚姻是另一 回事。 D. 35，1，71，2： 问题集第 17 卷：遗赠 100 个币于蒂丘斯让他不要抛弃我的坟墓或不在特 定城市设立住所，可以说，损害

33、自由权的担保口约 无效。但我们对于死者的解放自由人适用不同的规 则。 D. 35，1，71，3： 问题集第 17 卷： “ 让 我的继承人以给我的女儿塞娅嫁资的名义给我的女 婿蒂丘斯 100 个币” 。遗赠的利益确实归现在开始 拥有嫁资的塞娅，但也归被遗赠了金钱的蒂丘斯， 似乎的结论是：他被视为受遗赠人，应该可以主张 遗赠。 a. 如果继承人在蒂丘斯离婚之后向这个女婿支 付了这笔金钱，他同样解脱了其付款义务，因为这 个付款将转化为嫁资。 b. 在婚姻存续期间，也可以把这笔钱合法地给 付于蒂丘斯，即使该妇女禁止这样做，因为这符合 她的利益，她开始成为一个有嫁资的女人。如果某 人解答，说该妇女自己

34、有请求权，可请求这笔钱， 但不想让这笔钱成为嫁资，毫无疑问，她将为诈欺 抗辩所阻。 c. 假若蒂丘斯或塞娅在结婚之前便死去了，遗 赠物仍留给继承人。如果蒂丘斯不愿与她结婚，隶 属于塞娅人身的遗赠的原因被视为得到了满足。但 1 4 0 2 0 1 6 . 1 如果蒂丘斯主张遗赠物，他将为诈欺的抗辩所阻。 d. 萨宾认为：此等遗赠应无条件地属于娶了该 妇女的蒂丘斯，因为这笔钱将成为其嫁资。但因为 这个遗赠是无条件的，在结婚之前也可以主张此等 遗赠，但是提出 “ 将把此等金钱还给妇女”的担保 是必要的。 e. 但是，如果丈夫因为自己的过失输掉了官 司，并且变得支付不能，应该对这名没有任何过失 的妇女

35、提供救济让她从继承人那里获得这笔旨在设 立嫁资的金钱吗？由于丈夫和妻子都可请求遗赠 物，如果尚未向其丈夫支付遗赠，该妇女的诉权将 得到确保。 头三个法言采用首语重复法 （ anaphora）加强 表达的力量，都重复 “ 遗赠 100 个币于蒂丘斯 ”的句子成分，都涉及到附条件遗赠中受遗赠 人利益的获取与自由权的限制之间的关系问题。 头段涉及两个案型。第一个案型是附条件的遗 赠：受遗赠人被遗赠 100 个币，条件是用这笔钱购 买土地，遗赠人限制了受遗赠人处分受遗赠财产的 自由，切其流斯认为这样的条件非法，故视为其不 存在，由此，受遗赠人可自由处分这 100 个币的金 钱。帕比尼安基于这个案型添加

36、因素，由此打造成 第二个案型：如果此等条件的设定是为了照顾没有 自力更生能力的亲属，则是有效的，受遗赠人要用 继承的 100 个币购买土地且以后不得转让此等土 地它似乎成了受遗赠人扶养无能亲属的基金来 源，因为土地有生产力，而 100 个币可能很快花掉 了。第二个案型实际上是一个附负担的遗赠。条件 与负担不同。条件具有不确定性，是否成就原则上 不为当事人的意志所左右，而负担具有确定性，当 事人不接受负担，相应的法律行为就不成立，所 以，在法律行为开始运作前，负担是否成立是确定 的。条件不要求当事人的任何一方有所作为，而负 担要求当事人的一方有所作为。当然，负担可以分 为积极的和消极的。前者要求

37、当事人实施某种行 为，后者要求当事人不实施某种行为。 第一段也涉及两个案型。第一个案型是附条件 的遗赠：受遗赠人被遗赠 100 个币，条件是娶寡妇 梅维娅为妻。从表面看，这样的条件限制了受遗赠 人的婚姻自由。但帕比尼安认为这样的条件有效， 相应的担保口约也有效。此等口约规定：受遗赠人 履行了条件才可主张遗赠物。如果受遗赠人不履行 条件而主张遗赠财产，将否定其诉权或以诈欺的抗 辩驳回之。輨 輶訛为何如此？因为上述遗赠也实际上是 一个附负担的遗赠。负担之设，可能由于梅维娅的 寡妇身份导致她求偶困难，上述遗产信托帮助她解 决了配偶问题。第二个案型发生在要式口约的语 境：某人对其相对人允诺，如果后者不

38、娶梅维娅， 将给他一笔钱。类推适用 优流斯和帕比尤斯法 ， 这样的条件是无效的。 优流斯和帕比尤斯法是 公元前 18 年奥古斯都颁布的 等级结婚的优流斯 法和公元 9 年的 关于婚姻的帕皮尤斯和波培乌 斯法的合称，两者都鼓励结婚，打击独身或婚而 不育者，所以法学家们把它们作为一个法看待。輨 輷訛 该法规定：附不得结婚或阻碍结婚的条件的遗产授 予或遗赠，此等条件违法，遗留视为未附条件。輩 輮訛 何以不同地处理两个案型？因为第一个案型促进结 婚，而第二个案型阻碍结婚，而罗马立法者一直采 用鼓励结婚的立场。 第二段也涉及两个案型。第一个案型是一个附 负担的遗赠：遗赠人遗赠某个生来自由人 100 个

39、币，他要用这笔钱维护遗赠人的坟墓并放弃在其他 城市定居的机会。帕比尼安认为这样的遗赠因为侵 害了受遗赠人的自由权而无效，相应的担保口约也 无效。因为迁徙自由让迁徙人获得新的经济机会， 有利于搞活经济，限制迁徙自由对公共利益也是有 害的。輩 輯訛第二个案型也是一个附负担的遗赠：遗赠 人遗赠某个解放自由人 100 个币，后者要用这笔钱 维护遗赠人的坟墓并放弃在其他城市定居的机会。 这样的负担是有效的，因为解放自由人有对恩主示 敬的义务，守墓算是履行此等义务的一种方式。 从头段到第二段，帕比尼安的宗旨在于确立前 提，此等被确立的前提要为分析第三段讨论的更复 杂案例服务。帕比尼安确定的前提是“ 非法的

40、条 件无效，但非法的遗产信托有效” 。輩 輰訛此语中， “ 违 法的条件”应指第一段中提到的债务人提出的相对 人如果不与寡妇梅维娅结婚将给他一笔金钱的条 件。 “ 违法的负担”指头段中的要求受遗赠人用受 遗赠款项购买土地的负担、第一段中的要求受遗赠 人与寡妇梅维娅结婚的负担、第二段中的要求生来 自由人放弃迁徙自由的负担。 “ 条件”也罢， “ 负 担”也罢，都违法。违的什么法？ “ 违法的条件” 违反的是裁判官法。三个负担违的是不同的法。在 头段中，违的是学说法，即法学家绥克斯都斯 切 其流斯关于遗赠只能给受遗赠人带来单纯的利益的 解答。在第一段中，违的是 优流斯和帕比尤斯 法 。在第二段中，

41、违反的是道德 （ sittenwidrige） 。 尽管违法，但它们都有效，原因者何？因为帕比尼 安找到了这些负担依附的案件的区别因素。在头段 中，区别因素是这样的负担服务于第三人；在第一 1 4 1 江汉论坛 段中，帕比尼安证明法律并不禁止以金钱诱惑人们 缔结一个婚姻，只禁止以罚金禁绝人们缔结一个婚 姻；在第二段中，区别因素是负担承受人的身份， 也即生来自由人和解放自由人的差别。通过如上操 作，帕比尼安反驳了妨碍自由的遗赠负担一律无效 的通说輩 輱訛，证明了这一一般规则的三个例外。 以上前提为分析第三段包括的案例服务。它是 第一段的案例的复杂版：一个父亲遗赠未来的女婿 蒂丘斯 100 个币，

42、条件是与其女儿塞娅结婚。相较 于第一段包括的案例，本段包括的案例的 “ 复杂” 在于：这个疼爱女儿至极的父亲设定了这个遗赠的 用途：用作其女儿的嫁资。这样，蒂丘斯只是名义 上的受赠人，实际上的受托人，尽管蒂丘斯如果真 的与塞娅结了婚，他可以享有此等嫁资的经营管理 权。遗赠的实际取得人是遗赠人的女儿，她的真实 角色是受益人。当然，信托人是她的父亲。这样， 这个案例表面上关涉遗赠，实际上关涉遗产信托。 显然，没有第一段确立的邀请人们进入一个婚 姻的负担不违法的前提，这个案例就不值得讨论， 因为按照一定的标准，它是非法的。确定了目标案 例具有合法性后，就可以讨论它的各种变体了。 变体一：蒂丘斯与塞娅

43、结了婚，但由于各种原 因，继承人支付这笔遗赠较晚，晚得到了蒂丘斯又 与塞娅离了婚的时候，这时提出了继承人的支付义 务是否已解除的问题。帕比尼安对此做了肯定的回 答。人们不必担心蒂丘斯独吞这笔金钱不让其前妻 分享，因为塞娅睿智的父亲早就料到了这种可能， 把遗赠的用途设定为设立嫁资。这样，尽管蒂丘斯 得到了支付，他还是要把这笔钱转给塞娅。 变体二：塞娅与蒂丘斯结了婚，但婚后感情不 好，于是想以不利于蒂丘斯的方式左右父亲的遗 赠。方式一：阻止继承人支付遗赠，这样可以让蒂 丘斯减少进账。但继承人负有忠实地履行遗嘱人遗 嘱的义务，所以他要把遗赠给付于蒂丘斯。这对满 腹怨恨的塞娅也不坏，因为蒂丘斯的进账要

44、转化为 她的嫁资。方式二：绕过蒂丘斯的中介，自己直接 从继承人收受父亲的遗赠，但不让它变成嫁资，因 为一旦如此，蒂丘斯就有对它的经营管理权，让他 得益。这等于改变了乃父的遗嘱，其诉求被法院以 诈欺的抗辩驳回。 变体三：遗赠力图诱致的婚姻未发生。有两种 子情况。其一，塞娅或蒂丘斯在结婚前死亡，这构 成遗赠原因受挫，由此继承人可以不履行交付遗赠 物的义务，他应把此等遗赠物作为新发现的财产在 他自己与其他继承人之间分配。其二，蒂丘斯不愿 与塞娅结婚，由此，遗赠的诱致效力受挫，无人能 强迫蒂丘斯改变主意，这是他的婚姻自由，但如果 他在坚持此等自由的同时还想得到遗赠物，他也太 无耻了，法院会以诈欺的抗辩

45、驳回其请求。此等遗 赠物应归塞娅，因为蒂丘斯不愿与她结婚的事实被 视为满足了她取得 “ 嫁资”的原因。不过，此时的 她可能并未结婚， “ 嫁资”依附于婚姻，所以，这 样的 “ 嫁资” ，实际上就是一笔遗产而已。 变体四：在结婚前就交付遗赠物。塞娅父亲的 遗赠以与其女儿结婚为负担，提出未结婚就可请求 遗赠物的主张过于大胆，但萨宾就是这样的大胆 者，然而他设定了蒂丘斯要订立其内容为将来结婚 了把此等金钱还给塞娅的要式口约的条件，如此保 障了塞娅地位的安全。 变体五：改变遗赠物的夫妻共享性，让妻子独 享。条件是蒂丘斯不肖，把自己弄得破产，此时把 遗赠物给他，等于投进无底洞，如此塞娅的生活没 有保障，

46、而嫁资恰恰是父亲或其他人为保障出嫁女 儿的生活设立的。为了贯彻嫁资制度的目的，帕比 尼安主张塞娅可单独主张遗赠物，条件是此等遗赠 物尚未向其丈夫支付。这样，法院就依职权改变了 塞娅父亲的遗嘱内容，以遵循保护妇女的原则。 综上，帕比尼安在本组法言的前部通过分析三 个案例确立了以负担诱致结婚的遗赠合法的前提， 进而把它作为分析塞娅之父以遗赠诱致蒂丘斯与其 女儿结婚案的基础。帕比尼安演绎出本案的五种变 化情况，它们大多不关乎遗赠负担与婚姻自由之间 的紧张关系，只有本案和其变体一和变体三如此。 帕比尼安通过它们证明，诱致结婚的遗赠负担并不 构成强制，接受此等负担者在结婚前还可反悔，在 结婚后还可离婚。

47、从方法论的角度看，帕比尼安的 这串法言体现了案例法的操作过程：首先从众多的 具体案例中归纳出规则，其间采用了区分的技术剔 除类似但不同的案型于规则的效力范围以外，然后 采用类推适用的方法把得到的规则用于处理类似的 案件，其间采用通过增减假设条件观察案件处理结 果的差异法。整个的操作并非机械，而是基于保护 妇女利益的原则进行。这一过程的许多步骤与下文 将讲到的兰代尔案例教学法相似。 七、结论 罗马的法学教育是从案例分析起步的，在私立 学校阶段的晚期和整个的私立学校阶段，形成了理 论教学与案例教学的双轨制。到了公立学校阶段， 1 4 2 2 0 1 6 . 1 理论教学保留，加重了制定法教学的分量

48、，但案例 教学并未放弃，因为学习著名法学家的 解答集 和 问题集就是案例研究。罗马法学教育中的案 例分析采用三种形式。第一种形式是分析真实的案 例，代表人物是阿尔芬努斯；第二种形式是分析虚 拟的案例，代表人物是帕比尼安；第三种形式是只 研究前人案例，据说盖尤斯的时代以后的一些法学 家，就不分析从经验得出的案例了，只分析前人分 析过的案例。輩 輲訛 那么，这种案例教学法与作为本文参照系的兰 代尔案例教学法的关系如何？这种方法又称苏格拉 底教学法，指以真实的判例为教材，教师采用苏格 拉底问答法，一步步引导学生从矛盾中发现判例中 蕴含的法律原则的方法。具体而言，老师问一系列 有关案例的问题，改变每一

49、个问题的假设条件，要 求学生再思考每一个可能的答案，而学生的回答又 构成了下一个问题，这样一步步引导学生得出一个 矛盾的结论，从而使学生在论辩中获得对某个问题 的真知。輩 輳訛 与案例教学法对立的是德维特教学法。 这是一种混用讲授、背诵和练习的方法。輩 輴訛 不难看出，兰代尔案例教学法与罗马的案例教 学法相近而不同。说不同，乃因为兰代尔教学法不 采用虚拟的案例和前人的案例，只采用真实的案 例。说相近，乃因为：1. 罗马法学家也采用改变每 一个问题的假设条件，要求学生再思考每一个可能 的答案的方法，这一点可从本文援引的帕比尼安关 于附负担遗赠的一串法言得到突出的证明；2. 用希 腊哲学的框架观察兰代尔的案例教学法，不难看 出，问答法就是辩证法，其基本前提是法学知识并 非真理而是意见，所以要通过论辩而非明证推理得 出结论。这恰恰是罗马法学的前提，帕比尼安的 问题集就是基于这一前提写作的。由于古罗马 法学家超越了真实的案例，引进虚拟的案例于法学 教学，或许可以认为古罗马的案例教学法更精致。 雷迪奇亚 瓦卡的 案例方法与法学家的体系 的扉页收录了保罗和弗朗