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1、-毕业设计（论文）-我国明星代言虚假广告的法律责任研究-第 13 页中央广播电视大学“人才培养模式改革和开放教育”法学专业毕业论文我国明星代言虚假广告的法律责任研究学生姓名： XXX 学 号： 06109XXXX 指导教师： XXX 专 业： 法 学 年 级： XXXXX 学 校： XX电大 200X年X月目 录内 容 摘 要Iabstract II目 录III我国明星代言虚假广告的法律责任研究1一、虚假广告的法律界定1二、当前我国明星代言虚假广告的现状2三、我国对明星代言虚假广告的立法状况41、目前广告法关于“明星广告代言”的立法空白42、消费者权益保护法的相关规定 53、 食品安全法中关于
2、“明星广告代言”的立法不足5四、追究我国明星代言虚假广告责任的必要性和如何承担责任5五、我国明星代言虚假广告的法律责任分析61、法理学依据62、归责原则73、现行法律界定的虚假代言责任8六、国外对明星代言虚假广告的法律责任研究91、美国明星代言虚假广告的法律责任92、明星代言虚假广告在日本会付出很高的代价93、明星代言虚假广告的法律责任在欧洲的细化实施10七、完善我国明星代言广告的法律责任制度的建议101、完善广告法对明星代言责任的规定102、实行代言人责任连带113、举证责任倒置原则124、积极推进公益诉讼制度12六、总结13参考文献13内 容 摘 要近年来各种媒体的广告数量与日俱增，这其中
3、有相当一部分的广告是由明星代言的广告，也不乏会有一些虚假广告，这些虚假广告严重损害了消费者的权益，明星在这行虚假广告中又扮演着重要的角色。本文将对明星代言虚假广告的法律责任进行分析，通过分析明星代言虚假广告的法理学依据，确定虚假广告责任的归属，现行法律中界定的虚假代言责任，对完善明星代言广告的法律责任制度提出了相关措施，对我国完善这方面的法律法规提供参考。关 键 词：虚假广告；法律责任；归责原则；责任连带Star endorsement of false advertisement legal responsibility research in China【 abstract 】 :Numb
4、er of all kinds of media advertising is growing in recent years, there are quite a number of advertising is by this star endorsement advertising, there are some false advertising, the serious harm the rights of consumers, false advertisement star in this line of false advertising and plays an import
5、ant role.This article will analyze the star endorsement of false advertisement legal responsibility, through the analysis of the jurisprudence basis of star endorsing false advertising, determine the responsibility on the ownership of the false advertisement, false endorsements responsibility define
6、d in the current law, to improve the system of star advertisement legal responsibility put forward relevant measures, to perfect the laws and regulations in this field in China to provide the reference. Key words: false advertising;The legal responsibility;Imputation principle;Responsibility jointly
7、 and severally我国明星代言虚假广告的法律责任研究随着我国广告事业的蓬勃发展，企业聘请明星为自己的产品做代言的现象，已经非常普遍。这其中企业、明星和媒体组成了利益的共同体，都为自己获得了很大的利益，然而也暴露出来一些问题，明星代言虚假广告就是比较突出的问题之一。从唐国强、解晓东代言的北京新兴不孕不育广告，郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件等等，虚假代言广告一次次成为社会舆论关注的焦点。然而我国现行法律对明星代言虚假广告的法律责任、法律界定和相应的处罚措施还缺乏法律依据，在法律上显得很无奈。一、虚假广告的法律界定所谓虚假广告就是指广告内容是虚假的、不真实的、容易引人误解的，是通过虚假
8、夸张的宣传欺骗和误导消费者，以达到盈利的目的。构成虚假广告的要素主要是实施者要存在主观的故意；实施的行为；造成的危害后果。虚假广告中广告主、广告经营者、发布者三者具有主观上欺骗或误导消费者的意愿，另外在广告的实施过程中有虚假宣传、欺骗和误导消费者行为，还有公众使用或接受代言的产品或服务产生了不良后果，这就构成了虚假广告。也就是说只要广告的内容（产品或服务的实质性特点）能给公众造成错误印象，就视为虚假广告。例如：在郭德纲代言藏秘排油的案例中，“藏秘排油”擅自篡改经审查批准的保健食品广告内容，伪造并宣传该产品与“藏茶”的关系，夸大其功效，广告中出现了代言人和消费者现身说法推荐减肥产品，还使用了绝对
9、化的语言，这些都是违反法律法规的行为。这些行为的主要责任人是销售单位“七彩集团七剑彩虹科技公司”和广告宣传策划人“张锦力”，次要责任人是广告播出单位和广告监督单位。一般来讲虚假广告存在这几个特点，首先是主体特定，即虚假广告的主体是广告的实施主体，主要包括产品的生产、销售或提供服务的经营者（广告主），还有广告经营者和发布者。其次是广告内容的虚假性，也就是商品的实际情况与广告宣传的内容不符合。例如“藏秘排油”案例中就是伪造并宣传该产品与“藏茶”的关系，并夸大其功效，即商品与广告宣传内容不符。第三是广告形式和手法上的欺骗性，广告宣传商品的形式和手段是属于欺骗和误导消费者的。“藏秘排油”的广告使用了绝
10、对化的语言，这种形式有误导消费者的嫌疑。目前我国的广告市场情况令人堪忧，虚假广告屡禁不止，极大的损害者广大消费者的权益，造成这种现象除了广告行业的自律问题，主要还是我国的法律对虚假广告界定不明确，有关虚假广告的定义也过于简单，还有执法上也存在着漏洞。二、当前我国明星代言虚假广告的现状在我国明星代言广告的现象非常普遍,明星代言广告涉及到各种行业。在浩如烟海的广告大潮中，企业利用明星的社会知名度和影响力提升品牌形象，提升品牌的无形资产的价值，获得高额的商业利润，无疑明星效应会给企业带来很大的收获。而明星也通过代言广告获得不菲的代言费，同时还提高了知名度。在这种利益双赢的驱使下明星代言虚假广告的现象
11、也是屡见不鲜，一些明星在广告中不尊重事实，无限度夸大商品价值，虚假宣传产品的功效。目前在我国明星代言虚假广告呈现逐年上升的趋势，从媒体曝光的案例来看所占比例不在少数，出现明星代言虚假广告的领域以日用品和食品药品医疗为主，占到60%以上，其中据统计日化类企业过半数的广告都会使用明星代言，食品饮料和药品医疗也是明星代言的两大主要领域，例如：郭德纲代言藏秘排油；唐国强解晓东代言医院；赵忠祥代言医疗广告；张国立代言“初元”。然而这些领域的产品都是和人们的健康息息相关的。明星代言虚假广告严重损害了消费者的利益，对社会产生了巨大危害。例如：刘嘉玲在SK-紧肤抗皱精 华乳广告中宣称“使用28天后细纹及皱纹明
12、显减少47%”、“肌肤年轻12年”。广东出入境检验检疫局对一批SK-产品检验时发现，其多个产品中含有国 家明文规定禁用的铬、钕等物质。这些关乎人们身体健康的虚假广告屡见不鲜，不仅对人们的身体健康带来伤害，还对社会造成了极大的负面影响。明星代言虚假广告的危害要从以下几个方面分析，第一是侵害了消费者的合法权益，明星代言虚假广告直接损害了消费者的合法权益，造成受侵害的消费者的波及范围广、数量多、损失大。例如：2007年，上海工商部门查处“诺亚舟”英语学习机广告。工商部门称，这个由知名主持人陈鲁豫代言的广告语中的“门门高分 上名校”、“内容好，成绩当然好”等属于不科学的保证。另外，广告中关于“某学生使
13、用产品后成为学习状元”的内容，其真实性无法证实，构成虚假宣传。第二是阻碍了广告业的良性发展。由于利益的趋势，广告实施者投入大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，这对合法的广告主体会造成冲击，近几年虚假广告的数量逐年升高就是佐证。第三是毒化社会风气是一种对消费者不负责的错误的价值观，不利于精神文明建设。这些虚假广告的存在说明广告法的完善和贯彻执行上，存在巨大的漏洞。于是社会要求明星代言虚假广告承担法律责任的呼声越来越高，要想纠正这种不良风气和错误的价值观还需要完善我国的相关法律，完善和健全的法律制度是规范行业乱象的准绳。三、我国对明星代言虚假广告的立法状况我国对明星代言虚假广告的立法状况不容
14、乐观，目前的相关法律主要是广告法、消费者权益保护法、食品安全法等等，但是具体到条文都没有明确明星在虚假广告中的责任。1、目前广告法关于“明星广告代言”的立法空白广告法第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”。由此可以看出虚假广告的民事责任承担主体只是广告主、广告经营者和广告发布者，而对于明星在广告的责任，没有具体规定，处于空白。2、消费者权益保护法的相关规定 根据消法第十九条的规定，经营者应当向消费者提供有关商
15、品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。也只规定了经营者的义务与法律责任，对作虚假广告的明星却没有进行规范。 3、 食品安全法中关于“明星广告代言”的立法不足食品安全法第五十五条规定：“社会团体或者其他组织个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。 ”因为食品安全法为特殊法，虽然规定的主体中包括个人即包括明星这个主体，但同时我们看到其适用范围过窄，仅仅在食品领域中的明星代言广告如果被认定虚假才可以追究责任。而且在司法实践中并未达到预期的效果。四、追究我国明星代言虚假广告责任的必要性和如何承担责任明星代言虚假广告问题越来越成为我们舆论的
16、焦点， 消费者作为弱势群体本出于对明星的信赖而形成购物欲望，而购物安全和消费权益却得不到保障，利益受到了侵害。却因法律责任方面的规制不够完善，而找不到合理的法律依据来主张权利，而明星从中获得了丰厚的物质利益和其他利益，却不需要因失信于消费者承担法律后果。目前 明星代言虚假广告的现象还在盛行，消费者合法权益受损，诉诸法律却无法可依。因此，规定明星虚假代言行为的法律责任，是法律应该发挥其社会作用的关健时机。这就需要从法律的视角来分析明星虚假代言行为的法律责任。要追究明星代言虚假广告责任，首先要完善我国的相关法律，增加明星代言广告中的责任主体，从法理的角度对明星的行为追究连带责任，从司法实践中采取举
17、证责任倒置原则，追究明星的民事责任。五、我国明星代言虚假广告的法律责任分析1、法理学依据从广告法规定来看只是对广告主、广告经营者和广告的发布者进行了约束，也就是说广告内容里的角色（明星）并不是的调整主体，就不能适用于我国广告法的有关规定。而在我国的民法通则中对明星代言广告有相关规定，如果广告涉及虚假宣传，当中的明星就是其中的重要参与者，明星对所代言的产品功效或服务故意夸大，或并不了解产品的危害而侵害到消费者的权益时，明星可以视作为帮助侵权的“共同侵权人”，需承担连带民事责任。以上是从我国的现行法律分析明星代言虚假广告的法律依据，但是从法理上分析，明星在代言广告的行为也可以认定为“证人”的法律主
18、体。所发表的公开言论也应该属于证人的证言，所以证人作为法律主体，其证言也应当具有法律效力，应该对其行为负责。涉及虚假广告的，如果明星明知故犯，其行为应该属于做伪证的法律责任，应该承担相应的法律责任。再者明星的代言商品，一般要收取代言费的，而这不菲的代言费最终的接受者还是消费者，要加价在商品上的。所以明星代言虚假广告出现的误导消费者的行为和社会危害，也应该有承担责任。2、归责原则所谓归责原则,就是确定责任归属所必须依据的法律准则。虚假广告属于一种民事侵权行为，在广告法中并没有对虚假广告代言人民事责任构成要件的特别规定，但是虚假代言广告对消费者造成损害本质上也是侵权，而消费者也有出于对明星的崇拜和
19、信任的原因购买商品的，如果对消费者造成了伤害的后果就属于民事侵权行为。这其中广告的虚假宣传是有过错的，而明星代言在其中的责任还要从以下几个方面分析：首先是代言人无过错即无责任，明星在代言时在主观上应该有注意的义务，如果对所代言的商品有能力通过常识、经验判断广告的真实性，而不去主动预见其对公众危害性，也是有过错的，如果明星代言时明知代言的商品存在问题或故意夸大的宣传其产品功效，系主观过错。例如：邓婕为三鹿慧幼婴幼儿奶粉做代言案例中，三鹿奶粉查出使用三聚氰胺的违法行为，其中产品存在问题使得消费者权益受到侵害，广告主为主要责任，而明星在其中没有主观故意的行为，而且不具备食品行业的专业知识和真伪的辨别
20、能力，没有能力辨别广告的真实性，是没有过错的。其次是明星代言要考虑其过错的程度，对明星过错程度可以根据在虚假广告中欺骗或误导消费者的程度、在虚假广告制作过程中所起到的作用程度和对虚假广告的预见程度大小来判断。如果明星在广告中夸大其词欺骗或误导消费者就与广告主、广告经验者和广告发布者构成共同过错。而如果明星在广告制作、设计过程中起到主要推动作用，就与广告主体构成共同行为，也应该共同承担侵权责任。 3、现行法律界定的虚假代言责任我国现行关于虚假代言的相关法律主要涉及到广告法、食品安全法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等，其中广告法中就规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，”但是规
21、定的广告责任主体是广告主、广告经营者和广告发布者，但是对明星的个人代言责任并没有明确的规定，明星代言虚假广告的责任并不受到约束；2009年实施的食品安全法中对此明星代言虚假广告有明确规定，如果明星代言虚假广告，代言人应当与食品生产经营者承担连带责任。这是我国的相关法律第一次有明确规定食品广告中代言人的法律责任，但是在当前的司法实践中这条法律规定的可操作性不强，具体案例还要具体分析。我国在消费者权益保护法中也有相关规定，规定当消费者购买食品或服务是受到权益损害的，有权向商品生产者或经营者提出赔偿要求，也可以向广告经营者提出赔偿，但是并没有对广告中的代言人的赔偿责任有明确规定。还有反不正当竞争法中
22、规定商品经营者或广告经营者不得制作、发布虚假广告，但还是没有对虚假广告的代言人（明星）的法律责任做出明确的规定。纵观我国的这些相关法律对明星代言虚假广告的界定都有相关条文，但是还存在很多不足之处，立法方面也不够完善，尤其对明星的个人责任还不明确，而且法律的可操作性不强。目前我国的相关法律还不能对虚假广告的代言进行有效的规范。六、国外对明星代言虚假广告的法律责任研究 1、美国明星代言虚假广告的法律责任在美国关于广告的管理不但广告立法比较早，而且法律比较健全，对涉及到的虚假广告有着严格规定和管理。美国对广告的立法主要是联邦贸易委员会法，原则既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑
23、其对相关事实的表述程度。而明星代言广告在法律上的性质属于“证人广告”，凡是涉及到证人广告的，对证人有着责任的界定，不管是明星、名人，还是普通人都必须是真人真事，必须长时间使用过、消费过其代言的产品或服务，也是产品的直接受益人，如果代言人未经证实产品的使用效果，就夸大其词推荐给消费者，就视为虚假广告。美国对广告的管理机构是联邦贸易委员会，该机构可以对证实的虚假广告禁止发布，严重的还可以起诉到法院，要求民事处罚和民事赔偿。这样的法律制度较为有效的保证了明星代言广告的真实性，如果明星涉及虚假广告将受到相应的惩罚，同时明星的正面形象也将受到影响。2、明星代言虚假广告在日本会付出很高的代价在日本明星代言
24、虚假广告将付出很高的代价，首先日本明星代言酬劳非常高，而也只有实力比较强的大企业才能请明星代言，这从客观上决定了日本的明星代言广告的数量有限，其次明星代言虚假广告必须公开向公众道歉，明星的形象和声誉会受到较大的影响，甚至还要面临失业的危险，反过来如果明星的形象出现问题，所代言产品的企业也将会受到一定的负面影响，这样对明星和企业都有约束力，也加强了明星代言广告的自律性。3、明星代言虚假广告的法律责任在欧洲的细化实施在英国对于明星代言广告也有相关的法律规定，类似于美国的规定，明星做产品代言广告时的行为相当于证人证言，在广告发布时广告主和广告公司还要向广播局出示证词或表述的凭据。若没有凭据，或不真实
25、的凭据，视为虚假广告。要作出相应的处罚。在德国广告法作为竞争法的一部分，要求广告不得误导消费者，如果在广告中肆意夸大产品的功能和作用，或者是承诺的效果与实际的不符，就是属于误导消费者，属于虚假广告。在法国通过多部法律对广告进行了管理和限制，不仅对广告的真实性加以限制，还对产品的广告范围和广告方式做出了更细化的规定。广告在媒体发布前还要经过审查，很大程度上约束了明星代言虚假广告的泛滥，另外法国对涉及到虚假广告的明星处罚更加严格。七、完善我国明星代言广告的法律责任制度的建议1、完善广告法对明星代言责任的规定广告法中对虚假广告的条文中并没有对明星的主体地位做出规定，所以要完善广告法对明星代言责任的规
26、定，首先增加明星代言广告中的责任主体。广告代言的明星已经是现代广告活动的重要参与者，正是因为明星的这种推荐行为使得消费者增强了对代言商品的购买欲望，显然明星在这其中起到了重要的作用，然而明星代言了虚假广告使消费者遭受到的损失和权益上的损害，与广告主获得了利益形成了因果关系，因此，代言广告明星的义务和责任主体应当在广告法中明确的体现。广告法应对相关的条文进行完善，明确广告中代言的明星的法律主体地位，明星也应该与广告主、广告经营者和发布者构成责任主体，并应规定明星的具体义务和责任。或者借鉴国外的法律制度，对明星的代言行为规范为证人和证言的法律要素，并规定其义务和承担的责任。明星有义务对所代言的产品
27、或服务进行了解、体验和使用，并对其有可能对消费者带来的伤害作出判断，对于能够根据生活常识或一般经验判断出代言产品或服务带来的伤害，而去代言的应该承担相应的法律责任。2、实行代言人责任连带在我国的明星代言虚假广告中，实际上依据明星在广告中所起到的重要作用已经与广告主、广告经营者和发布者共同构成了对消费者的侵权行为，在法律中确定了明星代言人的法律主体地位，也应当对代言人追究连带责任。根据民法通则的相关规定，现实的代言广告中，明星代言人与其他的责任主体已经形成了一定意义是上的合伙人关系，应当负连带责任，但是连带责任还要符合民事责任的构成要件：连带责任人主观上须有过错；行为须具有违法性；须造成损害事实
28、；违法行为与损害后果之间须存在因果关系。从明星代言的行为来看，如果代言人明知所带代言的产品或服务存在问题，并可能给消费者带来伤害，而去代言的应属于主观过错，再有如果代言的产品或服务给消费者造成了损害事实，并与之有因果关系的情节，应当追究其连带责任。所以我国应当在相关的法律中完善明星代言人的法律连带责任，规范明星代言的行为。3、举证责任倒置原则举证责任倒置的原则也应当适用于明星代言虚假广告，在虚假广告的侵权中，归责原则应采用过错责任原则,也就是明星代言虚假广告在举证责任分配上,对过错的认定实行举证责任倒置。即明星不能证明虚假广告中无责任，则可以推定虚假广告中明星的侵权责任。还有如果被侵权方即受到
29、伤害的消费者难以收集证据，难以举证的时候，可以依据举证责任倒置原则，要求侵权方即明星与其他的广告责任主体构成的侵权主体承担举证责任，如果不能证明无侵权行为，则可以推定被侵权方的主张成立。另外还可以依据因果关系进行推定侵权行为，如果广告代言的产品质量不合格，使消费者受到了损失或伤害，即不合格的产品与造成的伤害构成了因果关系，则可推定虚假广告中明星与广告主、广告经营者和发布者共同的侵权责任。 4、积极推进公益诉讼制度积极推进公益诉讼制度对追究明星代言虚假广告的法律责任和保护广大消费者的权益有着重要意义，在中国明星的影响力可谓巨大，部分消费者购买商品的动机是对明星的崇拜和信任，而明星代言虚假广告造成
30、的对公众的伤害也是广泛的，其行为就构成了侵犯社会公共利益和不特定多数人的利益的行为。根据公益诉讼的概念不仅受到权益损害的消费者有权向法院提起诉讼，而且其他组织和个人经过授权也可以法院提起诉讼。公益诉讼制度是解决当前明星代言虚假广告而损害大众消费者的公共利益很好的途径。然而我国现行的法律法规对于公益诉讼的立法还不完善，实际操作起来还存在着诸多问题，还需要各方面积极的推进。六、总结明星代言广告是相待信息社会下的新产物，对于广告产业的蓬勃发展起着积极的作用，而相关法律的缺失也使得明星代言虚假广告行为随意性和泛滥化，因此完善我国的相关法律，势在必行。立法部门应借鉴外国的成功经验，立足我国的实际国情，进
31、一步完善相关法律制度，以规范明星代言广告行为，保护消费者的权益不受损害。这既是社会公众的期待，更是时代发展的要求。参考文献1惠批修. 虚假广告代言人法律责任探析J. 商场现代化，2009(01).2刘康辉,王蕾. 明星代言虚假广告的民事责任相关问题探究J. 现代经济信息,2009(08).3张俊. 试论明星代言虚假广告的防范与治理J. 辽宁工业大学学报(社会科学版), 2011(06).4杨洪丰. 广告代言人应负法律责任探讨J. 北京工商大学学报(社会科学版), 2010(03).5李欣. 虚假广告代言人的法律责任J. 重庆科技学院学报(社会科学版).,2010(16).6黄赛. 关于明星代言虚假广告问题的案例分析D.兰州大学,2010.7王俊. 明星代言虚假广告法律责任问题探析D. 云南财经大学, 2014.8穆凯. 浅析明星虚假代言民事责任D. 兰州大学,2010.9云剑. 明星代言虚假广告的法律规制J. 新闻界,2011(4).10赖晓敏. 浅析明星虚假代言的法律责任规制J.知识经济,2012(10).11黄伟峰. 试论名人虚假代言广告的法律责任承担J.企业导报,2011(13).12吴萍. 浅议明星代言虚假食品广告的连带责任J.法制与社会,2013(5).13于晨升. 论明星代言虚假广告的法律规制J.法制与社会,2011(6).