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1、商事仲裁制度现在学习的是第1页，共93页中国司法制度中国司法制度第五章 商事仲裁制度第一节 商事仲裁制度概述第二节 仲裁协议与仲裁管辖权第三节 仲裁程序与仲裁裁决第四节 仲裁裁决的强制执行现在学习的是第2页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述 仲裁一直是解决商事争议特别是国际商事争议的首选方式。商事仲裁依据双方当事人的协议产生，是合同当事人依法自主处分其民事权利和诉讼权利的结果。商事仲裁制度是司法制度的内容之一。一、商事仲裁的概念 仲裁（arbitration）,是指争议的双方当事人根据其在合同中预先订立的仲裁条款或者在争议发生之后双方共同协商达成的仲裁协议，自愿将他们之间
2、产生的争议提交给当事人各方都同意的第三者（临时仲裁庭或者常设仲裁机构）按照一定的程序规则进行审理，并作出对争议的各方当事人均具有拘束力的终局裁决的一种解决争议的方式。现在学习的是第3页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述 从上述定义可以看出，作为解决商事争议的一种方式，商事仲裁有以下几个基本特征：第一，商事仲裁由当事人自愿依据其订立的仲裁条款或者仲裁协议提起，不由公权力制定或司法权力赋予，是商事活动的当事人自由处分并行使其民商事权力的活动，即遵循当事人遵循意思自治的结果。第二，商事仲裁交由非行政非司法的独立的第三人/机构进行审理和裁决，即第三人居中裁断原则。第三，商事仲裁必
3、须依据符合法律规定的一定的程序规则进行，即依据程序规则原则。现在学习的是第4页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述 第四，商事仲裁裁决是终局的、对双方当事人具有约束力，即一裁终局原则。二 商事仲裁在国外的发展 最早以法律形式规定仲裁为解决商事争议为有效方法的当推英国。1697年，英国制定了世界上第一部仲裁法典；法国于1809年在其民事诉讼法典中设有仲裁专篇；德国于1879年在其民事诉讼法典中规定了商事仲裁程序；1925年，美国国会通过了联邦仲裁法，1926年实施。最早成立国内仲裁机构并受理国际商事仲裁案件的世界现在学习的是第5页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲
4、裁制度概述 著名仲裁机构亦当推英国。英国于1892年成立了伦敦仲裁院。10年之后，瑞典于1902年成立了瑞典斯德哥尔摩商事仲裁院。瑞士于1911年设立了苏黎世商会仲裁院。美国于1922年成立了美国仲裁协会。中国在1956年成立了中国国际经济贸易仲裁委员会，于1959年成立了中国海事仲裁委员会。三 中国商事仲裁制度 中国商事仲裁制度最初只有国际商事仲裁，其标志是50年代中后期成立的中国国际经济贸易仲裁委员会以及中国海事仲裁委员会。1995年，中华人民共和国仲裁法颁布并实施，意味现在学习的是第6页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述 着中国商事仲裁制度从此有了法律作保障，也意味
5、着中国商事仲裁制度从此包括两个部分：国际商事仲裁和国内商事仲裁。我国的商事仲裁具有以下一些本质特点：（一）商事仲裁的主体为从事民商事活动的平等主体 不平等主体之间的争议不能提交商事仲裁程序解决。（二）商事仲裁的争议事项或者商事仲裁的范围为平等主体之间发生的合同纠纷或其他财产纠纷。我国仲裁法没有对何为“商事”一词作出明确的具体的定义，实际上，在我国只要法律未禁止，平等主体之间从事的经济贸易等活动若产生争议都可以通过商事现在学习的是第7页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述 仲裁的方式予以解决。我国仲裁法以排除的方式，明确规定了不许仲裁事项，即凡属于人的身份发生之法律关系事项导
6、致的纠纷，如婚姻、收养、监护、扶养、继承等，不得提起商事仲裁；凡依法应当由行政机关处理的行政争议，不得提起商事仲裁。（三）商事仲裁的依据是双方当事人之间达成的书面仲裁协议 商事仲裁为协议管辖原则，当事人之间没有达成书面仲裁条款或仲裁协议的，不能排除司法管辖。现在学习的是第8页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述(四)商事仲裁不实行级别管辖和地域管辖 仲裁法第10条规定仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立，因此，到目前中国已设立了185家仲裁委员会。这185家仲裁委员会在管理上没有任何行政上或者别的什
7、么隶属关系，在受案范围上也没有什么地域上的限制，所有仲裁委员会都是平等的，当事人可以任意选择国内任何一家仲裁委员会提起仲裁。四 商事仲裁的特点及优势 和其他争议解决方式（如诉讼）相比，以仲裁方式解决商事争议尤其是国际商事争议，具有以下特点及优点：现在学习的是第9页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述（一）仲裁时协议管辖，不是法定管辖 仲裁的本质是私权性，没有公权性。1.仲裁协议是商事仲裁的基石 以仲裁方式解决商事/国际商事争议的首要条件是双方当事人之间必须自愿达成将商事争议提交仲裁解决的书面仲裁条款或者仲裁协议。2.仲裁管辖不是法定管辖，是当事人自主处分其民事诉讼权利的结果
8、 仲裁管辖为协议管辖是针对法院的诉讼管辖为法定管辖权而言的。所谓法定管辖，即因法律规定而享有对案件的管辖权。法院对民商事案件享有的诉讼管辖权是法律现在学习的是第10页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述 规定的，而以仲裁方式解决商事争议则不是法律规定的管辖权，而是双方当事人自主协商确定的管辖权，因而认为仲裁是当事人双方自主处分其民事诉讼权利的结果。3.仲裁管辖具有排除司法管辖的法律效力 当事人一旦自主协商达成将其之间发生的合同争议或者其他财产纠纷提交仲裁解决的仲裁协议，这种协议便产生了排除法院管辖的法律效力；即仲裁协议的当事人负有将争议提交于仲裁解决的义务，法院则负有不得受
9、理含有仲裁条款或仲裁协议的合同项下争议的义务。（二）中国的商事/国际商事仲裁为机构仲裁，没有临时仲裁1.仲裁协议内容必须规定选定的仲裁委员会现在学习的是第11页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述 仲裁法第十六条第二款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”因此选定的仲裁委员会是仲裁协议的必备内容。2.没有规定选定的仲裁委员会的仲裁协议将为无效的仲裁协议。仲裁法第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”在仲裁法规定“选定的仲裁委
10、员会”作为仲裁协议应当具备的内容之一，且在仲裁协议对“选定的仲裁委员会”没有规定或者规定不明条件下，该仲裁协议无效时，是根本不可能有临时仲裁的一席之地的。现在学习的是第12页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述3.仲裁委员会和法院决定仲裁协议的效力，临时仲裁缺失决定仲裁协议效力的机构 依据仲裁法的规定，决定或者裁定仲裁协议效力的机构是仲裁委员会或者人民法院，而不是仲裁庭。此处再一次证明了我国是没有临时仲裁的。因为在临时仲裁条件下，只有仲裁庭，而不存在仲裁委员会，有关仲裁协议的效力和管辖权问题，将没有决定作出机构。4.人民法院负有依据公约承认和执行包括临时仲裁在内的外国仲裁裁
11、决的义务。我国是1958年承认和执行外国仲裁裁决公约的缔约国，负有承认和执行包括临时仲裁裁决在内的外国仲裁裁决的公约义务。据此，中国现阶段可以没有临时仲裁，但是具有外国国籍的临时仲裁裁决，或者是不被认为具有中国国籍的临时仲裁裁决，我人民法院是要依据现在学习的是第13页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述当事人的申请承认与执行的。（三）商事仲裁机构不是行政机构，是非政府组织，是依法成立的处理商事争议的特定机构，本质上具有民间机构的性质。1.仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，不是行政机关。商事仲裁的当事人协议性质、私权性质决定了商事仲裁机构不可能是享有公权力或任
12、何司法权力的机构，而应该是非政府行政机构的特定组织。仲裁法也规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”现在学习的是第14页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述2.仲裁委员会可称为非政府组织，俗成民间机构。虽然仲裁法明确规定仲裁委员会不是一个行政机关，但仲裁法也没有明确规定仲裁委员会是一个什么样的组织。对于这个问题有很多争论，有学者认为，既然法律规定仲裁委员会不是行政机构，那么借鉴国际上其他国家对此类机构的称法，应当称其为非政府组织，或民间机构。3.仲裁委员会也可称之为社会团体 根据中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会
13、内设立对外贸易仲裁委员会的决定和中华人民共和国国务院关于在中国国际贸易促进委员会设立海事仲裁委员会的决定中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会设在社会团体中国国际贸易促进委员会内，设在社会团体内的仲裁委员会也称之为社会团体现在学习的是第15页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述 应该是顺理成章的。（四）仲裁当事人享有极大的意思自治权利，可以自主地约定仲裁的程序事项 民商事诉讼中，诉讼当事人意思自治的权利受到限制，他们不可能挑选法官，不可能选择和变更诉讼程序，不可能任意选择实体法。与此相较，仲裁当事人享有极大的意思自治的权利，比如可以选择仲裁员、仲裁地、仲裁规则、审理
14、方式，还可以选择仲裁语言、适用的实体法等。（五）行政争议和人的身份关系法律争议不得提交商事仲裁解决 现在学习的是第16页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述 不得提交仲裁事项称之为不可仲裁事项。不可仲裁事项是国家处于公共政策之考虑，对于那些只可提交本国法院审理不可提交仲裁解决的事项以法律的形式规定下来，排除仲裁管辖权。仲裁法第三条规定，“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”（六）仲裁可以有效地避免司法管辖权/国际司法管辖权冲突 在国际商事争议案件中，对同一合同项下的争议，可能同时有几个连接地的法院对该合同项下争
15、议享有管辖权，从而导致国际商事诉讼管辖权冲突。但若以仲裁现在学习的是第17页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述 方式解决商事或国际商事争议，由于仲裁管辖是由双方协商一致而确定的，因而可以避免管辖上的冲突。（七）商事仲裁由专家审理和裁决。仲裁委员会的仲裁员都是由一些熟悉、精通商事、法律的人才专家担任的，能够保证仲裁裁决的质量。（八）商事仲裁程序和内容均保密 诉讼案件的公开审理是法院诉讼的重要特征，与此相反仲裁程序是不公开进行的，这有利于保护当事人的商业秘密和商业信誉，维护当事人之间的正常交易往来，稳定和促进现代社会经济活动迅速向前发展。现在学习的是第18页，共93页第一节第
16、一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述（九）商事仲裁裁决一裁终局不得上诉或再审 商事仲裁裁决一裁终局，表明商事仲裁案件一经裁决之后便成终局，不可再审，不得上诉，对双方当事人均有约束力，当事人可申请法院强制执行仲裁裁决。商事仲裁一裁终局的特征不仅节省了当事人的时间、金钱和精力，避免了当事人上诉的烦恼和麻烦，而且还可以让当事人尽快从讼累中解脱出来，尽快地恢复被破坏的经济活动，全身心地投入到新的经济活动中去。仲裁裁决一裁终局，不得上诉，不可重审，但为保障商事仲裁裁决的独立公正及仲裁程序的正当性，在仲裁裁决的执行阶段，如果仲裁裁决具有法律规定的予以撤销或不予执行的要件，当事人可以请求法院撤销或不予执现
17、在学习的是第19页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁制度概述行仲裁裁决。就国际商事仲裁裁决而言，撤销仲裁裁决的理由只限于程序事项方面的瑕疵，法院不得审查仲裁裁决的实体事项。（十）商事仲裁裁决可以在国际上得到广泛的承认和执行 任何争议，不论通过何种方式解决，最终目的都是希望其作出的裁判结果能够得到履行或执行。就国际商事争议而言，一国法院的判决要想在他国法院得到强制执行，除了两国之间签署有司法协助条约的外，是相当困难的。但国际商事仲裁裁决则具有完全不同的情况。由于世界上已有144个国家或地区参加了1958年纽约承认及现在学习的是第20页，共93页第一节第一节 商事仲裁制度概述商事仲裁
18、制度概述 执行外国仲裁裁决公约我国也是缔约国之一，因此在中国国际经济贸易仲裁委员会或者中国海事仲裁委员会作出的国际商事海事仲裁裁决，可以在世界上这144个缔约国得到承认和强制执行。现在学习的是第21页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权一 仲裁协议与仲裁管辖权的概念（一）仲裁协议的概念 仲裁协议（arbitration agreement）系指当事人在合同中订明的仲裁条款（arbitration clause），或者以其他方式达成的、同意在双方发生争议时将争议提交独立的第三方仲裁解决的书面协议。仲裁协议有两种形式，一种为当事人在合同中订立的仲裁条款，另一种是以其他方
19、式达成的提交仲裁的书面协议。此外，仲裁协议可以在争议发生之前直接在合同中约定仲裁条款，也可以在争议发生以后双方订立的仲裁协议。现在学习的是第22页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权（二）仲裁协议应当采取书面形式 仲裁协议应当采取书面形式。仲裁协议必须是书面协议的要求几乎是世界范围内任何一个国家的仲裁法必须遵循的做法。仲裁协议的书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。另外，中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会正适用的仲裁规则还规定：“在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当
20、事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议。”现在学习的是第23页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权（三）有效的仲裁协议的三要素仲裁法第十六条第二款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”1.请求仲裁的意思表示必须明确、肯定，符合仲裁一裁终局的本质以及具有排除法院管辖权力的效力，而不得有任何的模棱两可、语意不清或似是而非。在订立仲裁协议时，有些合同当事人不明白仲裁具有一裁终局以及排除法院管辖权的本质特征，因此在协议中规定争议提交仲裁时又规定可以去法院诉讼解决。这样的规定将导致请求仲裁的意思不明确不肯定，从
21、而使法院认定仲裁协议无效。现在学习的是第24页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权2.仲裁事项应尽可能规定广泛不要有任何限制 仲裁庭的管辖权大小与仲裁协议中仲裁事项的范围有着紧密的关系。仲裁协议没有规定仲裁事项，仲裁庭无法审理，形同没有仲裁协议。仲裁协议规定的事项过于具体，将限制仲裁庭的管辖范围，造成部分商事争议不能提交商事仲裁。因此，双方当事人在规定仲裁协议时，对仲裁事项一定要规定广泛不要有任何限制。比如，中国国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款是这样规定的：凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的
22、仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。现在学习的是第25页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 仲裁协议必须明确规定仲裁事项是我国仲裁法的强制性要求，仲裁协议对仲裁事项没有规定或规定不明确的，当事人也没有达成补充协议予以明确的，仲裁协议无效。3.选定的仲裁委员会不可缺少 仲裁法第十六条第二款规定仲裁协议应当具有的内容除了请求仲裁的意思表示，仲裁事项外，还必须规定“选定的仲裁委员会”。此外，该法第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”现在学习的是第26页，共93页第
23、二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 因此在中国的仲裁委员会提起仲裁，当事人订立协议时就必须订明选定的仲裁委员会，因为在中国，除了中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会之外，目前已有185家国内仲裁机构，指订明在中国或中国的某一城市仲裁而没有订明是哪家，实践当中难以操作。（四）仲裁条款的独立性 仲裁条款的独立性，即仲裁条款具有独立于载有该仲裁条款的合同而单独存在的特性，指的是合同中的仲裁条款与合同本身以及合同中的其他条款不一样，可以脱离合同而单独存在，无论合同本身是否变更、解除、终止或者无效，都不影响合同当中仲裁条款的效力。现在学习的是第27页，共93页第二节第二节 仲
24、裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 仲裁法第十九条就规定了仲裁协议独立性原则,第十九条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”二 仲裁协议的法律效力 仲裁协议的效力源于一国的法律规定以及国际条约的规定，如仲裁法第二条和第四条分别规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。”又如，1958年承认和执行外国仲裁裁决公约第二条规定：“当事人以书面协定承允彼此间所发生的或可能现在学习的是第28页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖
25、权 发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律，不论其为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。”（一）仲裁协议对当事人的法律效力 仲裁协议本身具有契约的基本特性，因此，双方当事人一旦签署了仲裁协议，便应受仲裁协议约束，诚实信用地履行仲裁协议，在双方当事人发生争议时，应将该争议提交仲裁委员会仲裁而不能诉诸法院诉讼解决，这是仲裁协议对当事人的法律效力的基本内容。仲裁法第二百五十五规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或现在学习的是第29页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民
26、共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”另一方面，在一方当事人违反仲裁协议的约定而将有关争议提交法院诉讼解决时，对方当事人有权依据仲裁协议的约定向法院提出管辖权异议，申请法院不得受理该有关争议。我国仲裁法第五条也做出了类似规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”现在学习的是第30页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权（二）仲裁协议对仲裁机构的法律效力 仲裁的本质是协议管辖，合法有效的仲裁协议是仲裁机构受理仲裁案件的依据。因此，仲裁协议对仲裁机构的法律效力就在于它决定了仲裁机构的管辖权。
27、没有合法有效的仲裁协议，仲裁委员会就不享有仲裁管辖权。（三）仲裁协议对仲裁员/庭的法律效力 仲裁协议确定了仲裁员或仲裁庭对当事人申请人的哪些仲裁事项具有管辖权以及审理和裁决的权力。（四）仲裁协议对法院的法律效力 仲裁协议对法院的法律效力体现在以下几个方面：一是仲裁协议排除了法院对所涉案件的诉讼管辖权；二是仲现在学习的是第31页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 裁协议是法院裁定当事人将争议提交仲裁解决的法律依据；三是仲裁协议是法院依法享有确认仲裁协议有效与否的法律依据；四是仲裁协议是法院裁定财产保全或证据保全的法律依据；五是仲裁协议是法院经当事人申请撤销仲裁裁决或
28、强制执行/不予强制执行仲裁裁决的法律依据。三 仲裁协议的无效认定（一）认定仲裁协议无效的机构1.仲裁庭有权决定仲裁协议的有效与否及决定自己的仲裁管辖 仲裁庭有权决定仲裁协议的效力与否是国际上的通行做法。仲裁庭享有决定仲裁协议效力的权力实质上即是现在学习的是第32页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 仲裁庭享有决定其自身是否享有仲裁管辖权的权力。这种管辖权被称为“自裁管辖权”。“自裁管辖权”首先是一种拟制的管辖权，是先假设仲裁庭已享有管辖权，从而仲裁庭才能据此审查仲裁协议的有效与否及存在与否，才可有权决定仲裁庭事实上是否真正地享有审理所涉仲裁案件的管辖权力。2.仲裁
29、机构有权决定仲裁协议的有效与否及决定自己的仲裁管辖权 根据我国仲裁法，决定仲裁协议有效与否的机构主要有两个，一是仲裁机构本身，二是法院。仲裁机构享有决定仲裁协议有效与否的权力，与仲裁庭有权作出自身管辖权一样，同样首先是一种虚拟的管现在学习的是第33页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 辖权，然后才是一种真实的管辖权。实践中，在案情比较复杂的情况下，仲裁委员会通常会先做出（初步）管辖权决定，之后，如果仲裁庭在审理过程发现与仲裁委员会作出的管辖权不一致的情况时，仲裁庭可将有关管辖问题的意见向仲裁委员会提出报告，由仲裁委员会根据仲裁庭的报告（再次）做出仲裁协议有效与否仲
30、裁管辖权存在与否的决定。3.法院有权决定仲裁协议的有效与否 法院享有决定仲裁协议有效与否的权力源自于法律的规定，是对仲裁机构/仲裁庭享有的“自裁管辖权”的一种限制。现在学习的是第34页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 我国仲裁法第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”也就是说仲裁机构和人民法院共同享有决定仲裁协议效力的权力，但是最终以法院的裁定优先。此外，最高人民法院关于适用若干问题的解释第十三条第二款规定：“仲裁机构对仲裁协议
31、的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”现在学习的是第35页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权(二)认定仲裁协议无效的理由 我国仲裁法第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的”指的是我国仲裁法第三条规定的不可仲裁事项，比如与人的身份有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行
32、政争议。无民事行为能力或者限制民事行为能力签署的仲裁协议是无效的。道理很简单，仲裁协议是协议，具有契约的现在学习的是第36页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 一切特征，此外协议当事人通过仲裁协议不仅处理了实体权利而且处理了程序性权利，从这点来看仲裁协议具有比一般契约更重要的特性，对当事人的能力要求也就越高。因而法律规定无民事行为能力和限制行为能力人签订的仲裁协议无效。一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议也是无效的仲裁协议，因为契约的本质是当事各方合意签署。违背当事人意思自治订立的仲裁协议当然是无效的。四 仲裁协议无效的准据法 适用何种法律以确定仲裁协议的效力
33、，依据最高人民法院关于适用若干问题的解释第十六条的规定，有三种，一是适用当事人约定的现在学习的是第37页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 法律；二是当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；三是没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。1958年纽约关于承认和执行外国仲裁裁决公约第五条第1款第1项规定，适用于仲裁协议无效的准据法有两种，一为当事人约定的法律，二位仲裁作出地法律，即仲裁地法律。（一）适用当事人约定的法律 合同争议适用当事人意思自治约定的法律是国际私法的一项基本原则。由于仲裁协议具有契约性，因此仲裁协议的
34、效力适用当事人约定的法律是与这项私法原则相一致的。但是通常实践中极少见到当事人约定了适用于确现在学习的是第38页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 定仲裁协议效力的法律，但却常见合同中约定了适用于合同争议的实体法律。当事人约定适用于合同的准据法是否也可同时适用于确定仲裁协议的准据法，是个问题。在英国，法院会以合同的准据法作为确定合同中的仲裁条款效力的准据法。而我国在没有约定适用仲裁条款法律的情况下，则适用仲裁地法。（二）适用仲裁地法律 仲裁地在商事仲裁中具有特别重要地位。机构仲裁条件下，仲裁地通常既是仲裁机构所在地，也是仲裁程序进行地，三者之间是同一的，没有什么区
35、别，因此，适用仲裁地法即是适用仲裁机构所在地的法律。现在学习的是第39页，共93页第二节第二节 仲裁协议与仲裁管辖权仲裁协议与仲裁管辖权 1958年纽约公约第五条第一款第一项就规定，裁决作出地/仲裁地是确定仲裁协议效力的准据法。最高人民法院关于适用若干问题的解释第十六条就规定了在当事人没有约定适用法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律，显然是符合国际上关于确定仲裁协议准据法的普遍原则的。（三）适用法院地法律 在当事人既未约定仲裁协议的准据法，也未约定仲裁地条件下，依据最高院的上述司法解释，应适用法院地法。适用法院地法，方便法院对仲裁协议的效力作出正确的判断，因为法官知晓法院地法。现在学习的是第4
36、0页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决一 仲裁员与仲裁庭（一）要求仲裁员资格及权利义务1.要求仲裁员具备一定的专业及/或法律标准/资格时保障仲裁案件质量的根本 世界上许多国家没有对仲裁员的资格作出明确规定，有些只做了些底线规定，即必须具有行为能力的人才可被聘为仲裁员。与其他国家的经验不同，我国仲裁法对仲裁员的标准作了规定，且规定了较高的专业门槛。仲裁法第十三条就规定了仲裁员的条件。现在学习的是第41页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决 第十三条规定：“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：（一）从事仲裁工作满
37、八年的；（二）从事律师工作满八年的；（三）曾任审判员满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”仲裁法明确规定仲裁员条件是件好事，是保障仲裁案件能够正确审理的关键。2.仲裁员的权利义务 仲裁员的权利、义务均来自当事人授权，源于仲裁法和仲裁规则的规定。在仲裁中，仲裁员负有独立、公正、现在学习的是第42页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决 勤勉、审慎地审理案件、不代表任何一方当事人、平等对待双方当事人、给予当事人充分陈述意见的机会，以及遵纪守法、公道正派、廉洁自律等义务。（二）仲
38、裁员披露与回避制度1.仲裁员的披露制度 仲裁员在接受当事人选任或者仲裁委员会主任代为指定作为某一种仲裁案件的仲裁员时，应主动向仲裁委员会、当事人进行披露是现代商事仲裁被普遍接受的一项最基本的行为规范之一。依据中国国际经济贸易仲裁委员会2005仲裁规则第25条规定，被选定或者被指定的仲裁员应签署声明书，向仲裁委员会书面披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。现在学习的是第43页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决 我国仲裁法没有规定仲裁员有披露义务，而是直接在第三十四条规定了仲裁员应当回避的情形。2.仲裁员的回避制度 仲裁员的回避是商事仲裁制度中的一项
39、基本制度，类似于诉讼中法官的回避，与实践中仲裁员主动披露义务构成保障仲裁员独立公正审理仲裁案件这一事物的两个方面。根据我国仲裁法第三十四条的规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”现在学习的是第44页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决 依据中国国际经济贸易仲裁委员会2005仲裁规则第二十六条规定，仲裁委员会将仲裁员签署的声明书及/或书面披露转交当事
40、人后，当事人若以仲裁员披露的事实或情况为理由要求仲裁员回避的，应在收到仲裁员的书面披露后10天内向仲裁委员会书面提出，逾期未提出回避的，不得以仲裁员曾经披露的事项申请该仲裁员回避。仲裁法第三十五条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。”仲裁员因回避或其他原因不能履行职责的，依法或依规则重新选任仲裁员。因回避重新选任仲裁员的，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否允许由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。现在学习的是第45页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决（
41、三）仲裁庭组成及组成方式 仲裁庭有三种形式：三人仲裁庭、二人仲裁庭及独任仲裁庭 在中国商事仲裁制度中，只有三人仲裁庭和独任仲裁庭，当事人对此可以自由约定。当事人约定三人仲裁庭时，各方当事人享有在仲裁员名册内各自指定一名仲裁员及与对方当事人一起共同指定或者共同委托仲裁委员会主任指定。在中国，各仲裁委员会都依法备有仲裁员名册，当事人指定仲裁员都是从名册中选定。但是中国国际经济贸易仲裁委员会的做法略有不同，依据其2005年仲裁规则的规定，当事人享有可以在仲裁员名册之外指定仲裁员、首席仲裁员和独任仲裁员的权利。当事人在名册之外选任仲裁员的，也必须符合现在学习的是第46页，共93页第三节第三节 仲裁程序
42、与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决 仲裁法规定的标准，才可被仲裁委员会主任确认作为仲裁案件的仲裁员。关于二人仲裁庭，我们国家是没有的，但英国仲裁制度中有。（四）仲裁员应独立公正平等地对待双方当事人，当事人应以诚实有信态度在仲裁程序中合作。仲裁员应独立于双方当事人，不代表任何一方当事人，应中立、公平、平等地对待双方当事人。要求双方当事人在仲裁程序中诚信合作是新的现代仲裁理念，与以往只注重分清双方当事人之间权利义务的诉讼不同，诚信合作强调的是和谐仲裁的概念，是官司打完了双方还能继续合作，这也是仲裁的优势之一。现在学习的是第47页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决二 仲裁程序的进
43、行（一）仲裁协议和仲裁申请书是提起仲裁的最基本文件 当事人提起仲裁，最基本的依据有两项：一是仲裁协议，二是仲裁申请书。（1）仲裁申请书应写明当事人的名称、住所/地址、联系方式。除了自然人要写明自然人的名称外，当事人若是公司、企业或其他经济组织，还应写明法定代表人或者企业、其他经济组织负责人的名称。当事人的住所或地址应具体到房间号，要有邮政编码。联系方式包括电话、电传、传真、电报号码、电子邮件或其他通讯方式。（2）仲裁申请书要写明案情和争议要点、申请人的仲裁请求、仲裁请求所依据的事实和理由。（3）除仲裁申请外，还要附具申请人仲裁请求所依据的事实的证明文件。（4）依据仲裁委员会的仲裁费用表预缴仲裁
44、费用。现在学习的是第48页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决（二）案件的受理 仲裁委员会收到当事人的仲裁申请书及其所附证据附件，首先审查双方当事人之间是否存在仲裁协议，仲裁申请书是否符合基本要求，是否交了仲裁费用等。审查认为手续完备的，向双方当事人发出仲裁通知，连同仲裁规则、仲裁员名册、仲裁费用表各一式一份一并送给双方当事人；申请人提交的仲裁申请书及其证据附件等一式一份也同时发送给被申请人。（三）仲裁代理人（1）当事人可以授权委托仲裁代理人办理有关的仲裁事项。当事人或其仲裁代理人应向仲裁委员会提交授权委托书。（2）涉外仲裁案件中，外国律师在中国担任涉外仲裁案件代理人时
45、，不得在仲裁案件中就有关中国法律的适用现在学习的是第49页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决 以及涉及中国法律的事实发表代理意见或评论。（3）涉外仲裁案件中，中国公民和外国公民可以接受委托，担任仲裁代理人。（4）委托仲裁代理人可选择熟悉仲裁程序的律师等专业人士，或者熟悉案件过程的人士（如公司职员）等。（四）仲裁案件的审理1.仲裁案件的审理方式 仲裁案件的审理方式有两种，一为开庭审理，二为书面审理。（1）开庭审理 根据我国仲裁法仲裁案件一般为开庭审理。所以在我国，各个仲裁委员会的仲裁规则都必须首先规定仲裁案件的开庭审理。开庭审理有两种方式：一为询问时，即开庭主要以仲现在
46、学习的是第50页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决 裁员为主展开对仲裁案件的事实调查，对法律问题进行提问并要求当事人作出回答，双方当事人则处于相对被动的地位。另一种为辩论式，即开庭主要以双方当事人为主，仲裁员退于次要位置，案件的有关事实调查、法律适用、质证等问题主要以双方当事人的陈述及辩论为主，仲裁庭主要是听取当事人的意见，当然必要的问题，仲裁庭不清楚的问题，仍旧是需要询问的。（2）书面审理 开庭审理是一般情况，若要书面审理，则有两个条件。一是必须双方当事人同意，二是仲裁庭也认为有必要。我国仲裁法第三十九条就规定:“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据
47、仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”现在学习的是第51页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决2.保密 仲裁案件的保密贯穿于仲裁案件始终，无论是程序还是实体，也无论是当事人、仲裁员还是秘书工作人员抑或是证人、鉴定人、翻译、仲裁庭咨询的专家等等，都必须对仲裁案件保密，这是义务，不得违反。保密意味着仲裁案件不公开审理，但若双方当事人协议，可以公开审理。3.缺席审理 缺席审理是为了阻止一方当事人不当拖延甚至阻隔仲裁程序，保障仲裁程序顺利进行而规定的重要程序。它有申请人缺席以及被申请人缺席仲裁庭进行缺席审理两种情况。现在学习的是第52页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁
48、裁决仲裁程序与仲裁裁决（1）申请人缺席。申请人无正当理由开庭时不到庭，或者在开庭审理时中途退庭未经仲裁庭允许的，视为申请人撤回仲裁申请；被申请人提起仲裁反请求的，申请人不到庭不影响仲裁庭就反请求进行缺席审理并作出缺席裁决。（2）被申请人缺席。被申请人无正当理由未到庭开庭的，或在开庭审理时中途退庭未经仲裁庭允许的，仲裁庭可以进行缺席审理并作出缺席仲裁裁决；被申请人提出反请求的，视为被申请人撤回了其反请求。5.举证与证据 商事仲裁与民事诉讼一样，采取谁主张谁举证原则，当事人必须对其提出的仲裁请求或反请求所依据的事实举出证据予以证明，否则仲裁请求和反请求，仲裁庭不会支持。现在学习的是第53页，共93
49、页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁决仲裁程序与仲裁裁决6.撤回仲裁请求或反请求和撤销案件 当事人有权向仲裁委员会申请撤销全部仲裁请求和反请求。申请人撤回全部仲裁请求的，不影响仲裁庭就被申请人提出的仲裁反请求进行审理和裁决，申请人也不得缺席开庭，否则仲裁庭将进行缺席审理和裁决。同样，被申请人撤回其全部仲裁反请求的，也不影响仲裁庭就申请人的仲裁请求继续进行审理和裁决。当事人在仲裁庭组庭之前申请撤销案件的，撤销决定由仲裁委员会秘书长决定；在组庭后申请撤销案件的，由仲裁庭作出决定。仲裁案件撤销之后，当事人又申请仲裁的，由仲裁委员会决定受理与否。现在学习的是第54页，共93页第三节第三节 仲裁程序与仲裁裁
50、决仲裁程序与仲裁裁决7.关于仲裁与调解相结合原则（以贸仲2005仲裁规则为例）（1）调解的概念和作用：所谓仲裁与调解相结合，传统上，主要指的是仲裁程序中，仲裁庭在开庭审理仲裁案件结束休庭前，在基本查清事实分清是非曲直的基础上，依据双方当事人的调解愿望，或者依据一方当事人的调解愿望并经仲裁庭同意并征得另一方当事人同意条件下，在仲裁庭主持下对双方当事人的争议进行“背对背”的或者是“面对面”的调解，要求双方当事人拿出一个一揽子的解决方案，双方意见接近并最终达成一致的，调解成功，签署和/调解协议书并最终以和/调解协议书为依据作出仲裁裁决结案；调解不成，调解程序结束，重新恢复仲裁程序，最终以仲裁裁决结案