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1、精品_精品资料_民事诉讼中举证责任的法律适用问题讨论邹慧一、举证责任概述：举证责任,亦称举证的负担,证明责任,其作为一个法学术语,最早见于古巴比伦王国的汉穆拉比法典.后来,罗马法确立了举证责任的两条重要原就：一是无论哪方当事人,对其陈述所主见的事实,都有提出证据证明的义务,即“谁主见、谁举证”.二是“双方当事人都提不出证据的,负举证责任的一方败诉.”即“举证不能时的后果自负”.这两个简洁的规章,成就了现代举证责任安排理论的基石.我国使用“举证责任”这一术语是近代从日本传入的.然而,由于建国以后长期没有颁布民事诉讼法,法院在审理案件时又特别强调法院主动的调查收集证据,导致在很长一段时间内的民事审
2、判中忽视当事人的举证责任.直至1982 年,我国民事诉讼法 试行中才明确规定了“当事人对自己提出的主见,有责任供应证据.”由于规定得过于笼统,且片面强调当事人应负的行为责任,忽视其结果责任,尚属对举证责任规定的初级阶段,不够完备.2022 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的如干规定,自一开头便规定了“当事人举证”的内容：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材 料.”“当事人对自己提出的诉讼恳求所依据的事实或者反对对方诉讼恳求所依据的事实有责任供应证 据加以证明.没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主见的,由负有举证责任的当事人承担不利后
3、 果.”自此,我国关于民事举证责任的规定进入了一个相对成熟的阶段.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_然而长期以来,由于对举证责任性质熟悉的不统一以及对安排问题的不同主见,在我国诉讼法理论界及司法实践中形成了不同的学说与观点.这些都不同程度的影响法官在案件审理过程中的法律适用, 继而直接影响裁判结果.因此,有必要在举证责任的法律适用问题上统一观点,防止因适用原就的不同而导致“一案两判”的不良后果.对举证责任法律属性的不同熟悉,较为突出的有以下几种： 一行为责任说.该种学说认为：举证责任,就是当事人要求法院就其主见作出裁判时,对自己主见的事实所应承担的供应证据的责任. 二结果责任说.
4、此种学说认为：法律预先对怎样承担败诉责任作出规定,在诉争事实难以确定的情形下,由法律明确规定由哪一方当事人承担败诉的风险及举证不利的后果. 三双重含义说.此种学说兼顾行为与结果两方面的责任,既对自己主见的事实负有供应证据加以证明的责任,又由于法律的预先设定而在诉争事实真伪不明时,由主见该事实的当事人承担法定的不利后果.依据最高人民法院的司法说明对“当事人举证”内容的有关规定,结合我国民事诉讼的立法宗旨以及现代举证责任制度的进展,笔者认为：双重含义说比较符合我国关于举证责任性质的完整表述.举证责任不仅是诉讼当事人的行为责任,而且是其行使诉讼权益、履行诉讼义务所应负的结果责任,是二者不行分割的统一
5、体,片面强调任何一方面的责任成效都是不完全、不准确的.分析不同学说的弊端,从而认清举证责任的真正内涵,有助于法官在审理民事案件时分清诉辩当事人举证责任的负担问题,统一思想,对于审判工作具有特别重要的实践意义.二、举证责任安排理论及原就： 一举证责任安排理论与法律依据：可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_举证责任安排是举证责任问题的核心内容.所谓举证责任安排,即举证责任的分担,是指在诉讼过程中的主见或事实应由哪一方当事人承担举证责任.通览世界各国对举证责任安排问题的做法,绝大部分国家采纳的是“立法制”,即通过制定法律来明确当事人承担举证责任的原就,或是明确举证责任的安排在对抗当事人之
6、间的适用情形,同时,赐予法官肯定幅度内的自由裁量权,在法律无法详尽时依据公正与诚恳信用原就,结合详细的案件事实与当事人的举证才能,自主打算当事人的举证责任的分担.我国亦采纳此种做法,在民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的如干问题的规定 以下简称证据规定中,分别以法律和司法说明的形式明确当事人举证责任安排的一般原就与特殊情形,并赐予法官肯定情形下的“安排权”,力求在处理此问题上有法可依,并兼顾公正与诚信.通常 状况下,依据民事诉讼法第六十四条第一款和最高院的证据规定其次条即可依主见方举证的原 就确定举证责任在争议当事人之间如何安排.这也是理论界与司法实践中普遍认定的举证责任安排的一 般原就
7、.相对于“一般”而言的特殊,便是举证责任的“倒置”,即由主见方举证改为由反对方就肯定的特殊法律要件事实的不存在负担举证的责任.其在民诉法说明第74 条与证据规定第四条里有所表述, 特殊是证据规定的阐释更为明确详细. 二举证责任安排的特殊原就：1、举证责任倒置原就：此原就主要适用于特殊的侵权诉讼当中,例如：新产品制造方法创造专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同与专利方法承担举证责任.又如：因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任.可以看出,适用此安排原就的情形之所以“特殊”,除具有特殊法律构成要件之
8、外,便是具有依一般安排原就可能产生的不公正性.由于,依一般安排原就,负有举证责任的主见方恰恰是受特殊侵权行为所可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_损害的弱势一方当事人,其被损害的“被动性”打算了由其举证的不客观性和结果的显失公正.因此, 法律对此类案件举证责任的安排做了反向规定,使受损的主见方从举证不能将要承担不利后果的窘境中摆脱出来.2、法官自由裁量原就：证据规定第七条被有些学者称之为“兜底条款”,其明确了“在法律没有详细规定,依本规定及其他司法说明无法确定举证责任承担时,人民法院可以依据公正原就和诚恳信用原就,综合当事人举证才能等因素确定举证责任的承担.”这一规定是我国民事诉讼
9、立法的一大进步,使法律的规定更加成熟与完备.实践中的纠纷呈多样性、复杂性与越来越大的不确定性,法律永久不行能超前而囊括全部已知与未知的调整对象.因此,为使法官不至于面对新类型的纠纷而无法可依、束手无策,法律必需要做出明确的规定,赐予法官肯定幅度内的自由裁量权,使法官得以依据公正与诚信的原就合理运用“安排权”来解决举证责任的负担无法确定的问题.这与民事诉讼“爱护当事人行使诉讼权益,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,准时审理民事案件,”的立法宗旨与任务是相一样的.三、举证责任的法律适用：1、举证责任的转换：举证责任的安排无论依据一般原就,仍是举证责任倒置的特殊原就,都是对诉辩当事人举证
10、责任的静态划分,是法律针对肯定的案件事实预先设定,并在对抗当事人之间的法定安排.而诉讼的过程并非静止,一方当事人在己方举证达到肯定标准之后,便被认为其举证的责任已完成.对方如提出反对意 见,应就反对事实向法院供应证据加以佐证.此时,举证责任的承担主体就会在当事人之间发生转换.因此,举证责任的转换是以一方当事人的举证已经达到肯定的“完成”标准,而对方予以反对为前提的动态活动,表达了当事人之间证据的对抗过程,其动态的转换与举证责任的静态安排有着本质的不同.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_虽然,对于举证责任的倒置安排多表现为由被告承担举证责任,这和将举证责任转换为被告承担的结果表面上
11、看来是一样的.但是,举证责任的转换是一方当事人的举证达到肯定“完成”标准,且对方予以反对时的转换,因此,这个“转换”的过程除非原告不再反对,否就不会停留在被告方举证这一结果 上,而是会在满意条件后连续转换,并且没有次数限制,只有条件要求.即被告反对并举证后,如原告仍有反对看法,此时的举证责任将再次转换到原告一方.由此可见,举证责任的转换需要法官对当事人证明的程度予以考量,针对每一争议事实判定其是否达到了相应的证明标准.这需要法官综合当事人的举证才能和客观情形作出公正的判定,防止在实践中的错误运用导致不公正的判决结果.例如：货物买卖中常见的“送货单”纠纷中,原告 送货方 凭借被告 收货方 签收的
12、送货单恳求法院判决被告返仍所欠货款,被告否认在送货单上签收的人是本单位职工,此时,法官依据“谁主见,谁举证”的原就,要求原告举证证明送货单上“是”被告方员工签收,导致原告往往由于无法举证而败 诉.造成原告有证据而败诉的缘由,正是由于法官只顾举证责任在当事人之间的安排,而忽视了对原告证明程度的考量,没有在原告已经完成举证责任的情形下适时将举证责任转换到被告承担,使得原告要为无法供应被告应举的证据而承担不利后果.这种做法是对证据规定的片面懂得,亦是对“反对对方诉讼恳求所依据的事实有责任供应证据加以证明”的否定,造成不公正的后果.2、法官对当事人举证责任的裁量权：法官对当事人举证责任的裁量权表达在两
13、个方面：一是在法律、司法说明对举证责任的承担有明确规定的情形下,对负有举证责任的一方当事人所举证据进行审查,对其是否达到相应的证明标准进行考量裁断.如前所述,此种裁量权直接涉及举证责任在对抗当事人之间的转换问题.二是在法律、司法说明对举证责任的承担没有明确规定的情形下,法官可以依据公正原就和诚恳信用原就,综合当事人举证才能等因素确定举证责任的承担主体.对于第一种情形下法官裁量权的行使,必需结合详细案件事实分析举证方是否达到了相应的证明标准.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_第一,要看其对于法律预先设定的待证事实是否完成.例如,原告起诉被告归仍借款,第一应对原、被告之间存在借款一事
14、进行举证.假如原告供应了被告所写的欠条或其他借款凭证,即可认定原告对存在借款事实完成了举证责任,而不应要求其必需证明欠条或借款凭证的真实性,由于证据材料的真实性应由法庭审查并确定.但假如被告对其真实性存有异议,就此时举证责任便转换给被告承担.其次,对于必需形成证据链条才能证明案件真实情形的多个待证事实,要看负有举证责任的一方当事人是否对全部事实皆完成了举证.例如：在第三人代为履行给付义务的案件中,原告需证明的事实为： 1 双方存在合法有效的买卖合同.2 被告方依合同规定具有向原告方给付货款的义务.3 双方商定由第三人代为履行向原告方给付的义务.4 该第三人没有按商定履行.此种情形下,原告的责任
15、是完成对以上四项案件事实的举证,单一的举证无法起到对其诉讼恳求的佐证作用.因此,在原告完成了全部举证之后,被告如对事实予以否认反对,举证责任才由原告方转换到被告方承担.当然,这并非意味着原告需一次性的举出证明这四项案件事实的全部证据,法庭对案件事实的调查也是逐一进行的,而是说即便原告举出其中的一项事实及证据后,被告反对,举证责任转换给被告承担,之后,原告仍需连续承担其余事项的举证责任.这也可以懂得为对一方承担举证责任“量”上的要求,即证据的“量”必需足以满意“完成”举证责任的标准.最终,一方当事人的举证须达到高度“盖然性”的标准.所谓“盖然性”,即可能性而非肯定的必定性.高度“盖然性”标准,就
16、是当一方当事人的举证无法确定为必定的时候,依据事物进展的客观规律来判定其可能性的大小,是否足以达到了令法官信服的高度.达到此标准,便可免除该方的举证责 任,继而发生举证责任的转换.可以看出,在法律及司法说明有明确规定的情形下,法官的裁量权受到严格的限制,其必需遵循法律、司法说明对当事人举证责任安排的一般原就和举证责任倒置的特殊原就来确定诉辩双方所应承担的举证责任.只在一方的举证达到何种标准,责任是否完成,是否发生举证责任转换等问题上可以行使法官的裁量权.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_对于其次种情形下的法官裁量权,又可称之为“肯定幅度内的自由裁量权”.这里所指的“肯定幅度”,便
17、是在法律、司法说明均无明文规定的前提下,依照公正原就和诚恳信用原就对当事人举证才能等因素的衡量幅度.行使这种幅度内相对自由的法官的裁量权,需要具备相当高度的专业素养与水平, 严格审慎案件的详细情形,综合当事人的举证才能等多种客观因素,才能对案件作出公正合理的裁判.I. “合理穷尽原就”与对弱势群体的法律爱护：“合理穷尽原就”,是指在法律与司法说明没有明确规定当事人举证责任如何安排的情形下,双方都有可能对案件事实负有举证责任,一方穷尽全部合法的举证途径与手段,尽其所能的供应了证据之 后,依据案件的客观情形可以由法官裁断对方承担相应的举证责任.“合理穷尽原就”在肯定程度上与举证责任转换的前提条件相
18、类似,但二者存在本质的不同.“合理穷尽原就”强调的是法无明文规定举证责任的负担时,双方共同负有举证责任的可能性,当一方当事人对全部可能的举证手段用完,仍不能举证完全时,依客观情形可以由对方举证而又不失其合理性.而举证责任转换的前提条件是一方举证责任的完成,以及对方提出反对看法,因此反对方要为自己的反对主见举出证据加以证明,可看作是“谁主见,谁举证”原就的二次适用.在适用“合理穷尽原就”时,会充分表达法官运用自由裁量权来判定当事人的举证是否达到了“穷尽”的程度,以及由对方承担举证责任是否合理.适用该原就,正确行使法官的自由裁量权与对弱势群体的法律爱护有着特别亲密的关系.社会进展的不平稳性打算了弱
19、势群体的产生.对此,为保证诉讼当事人公平的享有和行使诉讼权益,保证在适用法律上的一律公平,必定要对弱势群体赐予肯定的法律救济.法律和司法说明明确规定的举证责任倒置的特殊安排原就,就是充分考虑到当事人的举证才能等客观因素,确保法律公正性的表达.因此,法官在无法可依需自由裁量的时候,更要注意对弱势群体的法律爱护.弱势群体主要表现为被迫订立格式合同的对方当事人,涉及专业服务行业的对方当事人,以及侵权损害赔偿诉讼中的被害人等.由于他们在市场交易或社会生活中所处的弱势与被动位置,直接导致了其可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_在诉讼中的举证困难,而其往往又是受损害的原告方.在处理此类案件时,
20、假如法官一味要求主见方举证,必定会使他们陷入举证不能或不充分的境的,最终导致败诉后果.以某商厦与顾客之间的“水晶球”案为例：原告顾先生在某工艺美术商厦购买了工艺品“自然黄水 晶球”一个,标价2944 元.顾先生向售货小姐索要鉴定证书时,对方称产品没有问题,“不信,你去鉴定.”后给顾先生所售商品信誉卡,写明“假一赔百”.顾先生将水晶球送至珠宝测试鉴定处申请鉴定,结果显示：“球重289.8 克,直径 58.6mm,方解石.”同年四月,顾先生凭购货凭证及商品信誉卡等证据材料将该工艺美术商厦告上法庭.而商家辩称：此球非彼球.结果,顾先生因无法证明“此球乃彼球”而败诉.顾先生不服,提起上诉.二审法院仍以
21、其举证不能为由判决驳回上诉,爱护原判.通过本案可以看出,法院在审理案件的时候机械的适用“谁主见,谁举证”的原就,而没有从公正的角度去合理安排当事人的举证责任,作出了错误裁判,给法院的社会公信力造成了负面影响.就消费者而言, 其购买商品的凭证便是购货凭证,珍贵物品仍会有类似于本案的商品信誉卡,除此之外,消费者无法再举出别的有力证据.明显,消费者在商品买卖过程中处于弱势位置.而本案中的顾先生亦穷尽了己方举证的责任.此时,商家作出否认是其售出的商品的辩驳,应为此负担举证的责任.与此案相类似的仍有前几年被媒体炒得很凶的“肯德基涉红案件”：肯德基出售的食品中被查出含有苏丹红之后,肖先生以其在肯德基食用了
22、含有苏丹红的香辣鸡腿堡和香辣鸡翅为由提出索赔要求,却被肯德基以发票上看不出消费日期和详细消费产品,拿不出消费产品的样品等理由拒绝.肖先生所持发票上盖有北京肯德基有限公司的财务专用章,日期、付款单位甚至税务登记号皆为空白.然而,通常在肯德基就过餐的人都知道：在肯德基点餐后商家是不主动出具发票的,即使出具了发票,也没有所点食品的明细.故此种情形下,笔者认为：消费者已经举出了就餐凭证发票作为证据,发票上没有日期和不向消费者供应就餐产品明细是由于对方工作上的失误和治理不善造成的,消费者作为弱势群体,已经穷尽己方的举证责任,肯德基一方除应为自己的过失承担自负责任外,否定消费者的索赔恳求应提出相应的证据佐
23、证.从肯德基出餐而不主动给发票和不打印点餐明细的习惯做法来看,由其承担否认消费者方诉讼恳求的举证责任也是公正、合理的.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_当然,对弱势群体的法律爱护并非赐予其特殊的诉讼权益,而是通过法律的手段对处于弱势位置的诉讼当事人给与救济,平稳双方的势力差距.应本着查清案件事实的基本原就,充分对当事人的举证才能,距离证据的远近,得到证据的难易程度等因素进行综合考量与判定,客观、合理的安排当事人的举证责任.II. 运用社会主义法治理念衡量当事人负担举证责任的合理性：成文法的缺陷之一便是法律特有的滞后性无法囊括全部的案件类型,导致某些合法权益无法依照法律条文予以爱护
24、.因此,赐予法官相应的自由裁量权特别必要.在国外的某些司法实践中将之称为“法官造法”,并赐予其与法律同等的位置.我国虽然不赐予法官“造法”的职权,但从社会主义法治理念的角度看法官的自由裁量权,其本质属性仍是为当事人的权益爱护和整个社会的公正正义所设的.正如最高法院副院长黄松有大法官所言：“将法律规范适用于处理详细的案件,并不是一个死板、机械的过程,而是一项制造性的活动”,“一个优秀的法官,应当能够正确的把握法律制度所预设的价值追求, 并将自己对法的价值的熟悉融入法律的说明之中,以作出符合法的价值精神的公正裁判.”因此,在衡量当事人承担举证责任的合理性时,不仅应当注意对弱势群体的法律爱护,而且应当从公正正义、诚恳信用的角度来分析当事人举证的可能性、难易程度、举证才能、举证程度、距离证据的远近以及待证事实发生的盖然性标准等因素,最大程度的实现举证责任的合理安排.综上所述,举证责任的法律适用问题,特殊是举证责任如何在对抗当事人之间安排是实践中常会遇到的难题.无论法律、司法说明对安排原就有无规定,无论适用一般仍是特殊的安排原就,都要求法官从追求公正、正义的角度动身,切实爱护法的价值与当事人的合法权益.可编辑资料 - - - 欢迎下载