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1、-国有企业公司治理特殊性-第 19 页国有企业公司治理特殊性分析王登巍关于公司治理（本文从狭义角度），从法律角度应该是指公司治理机关（主体）、按照特定的治理规则和机制（内容）、基于不同的治理模式、对公司控制及运营关系（治理客体）施加影响，从而实现和维护公司各方及利益相关者的权益（治理目标）的安排和机制。不同于一般的公司治理结构，国有企业在公司治理目标、治理主体、治理维度、治理机制等方面也都表现出特殊性，尤其近期中央接连发布的国有企业改革及混合所有制经济相关文件对国有企业的公司治理也提出了新的要求，并明确要修订相关的法律法规。一、治理目标特殊性中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定在“推动国
2、有企业完善现代企业制度”方面，明确提出“健全协调运转、有效制衡的公司法人治理结构”。中发（2015）22文关于深化国有企业改革的指导意见（以下简称指导意见）则提出国有企业的法人治理结构“重点是推进董事会建设”，“充分发挥董事会的决策作用、监事会的监督作用、经理层的经营管理作用、党组织的政治核心作用”。可以看出除了一般性公司治理的三大目标外（上市公司治理指引界定为：保护股东权利和利益；规范各方权利和义务；建立控制框架和机制，提高公司整体运作效率），国有企业的公司治理还应包括以下特殊目标：1、国有企业的市场主体地位还原指导意见指出国有企业存在的问题时，首先就是“企业市场主体地位尚未真正确立，现代企
3、业制度还不健全”，根源在于国务院国发（2015）文63号关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见所述“现行国有资产管理体制中政企不分、政资不分问题依然存在” 。因此，确立国有企业的市场主体地位是第一位的目标，否则就不可能有顶层设计提出的“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度”，而“权责对等、运转协调、有效制衡”的公司治理机制则是现代企业制度的核心。2、提高国有资本效率，增强国有经济活力。从确保国有资产保值增值，到提高国有资本效率，是公司治理维度下股东利益保护的更高要求，前者侧重于防止流失的监管视角，后者则更侧重于增强国有企业活力的运营视角，这也是中央关于国企改革新指导思想的两个
4、中心。公司治理的直接目标无疑是激发企业活力，但指导意见提出了“做强做优做大国有企业，不断增强国有经济活力、控制力、影响力、抗风险能力”的新要求，这也是国有企业作为国有经济实现载体的必然责任。3、党对国有企业领导的法律化指导意见认为国有企业的主要问题还包括“一些企业党组织管党治党责任不落实、作用被弱化”，要“加强和改进党对国有企业的领导”，并把“国有企业党组织在公司治理中的法定地位更加巩固，政治核心作用充分发挥”作为2020年的要实现的改革决定性成果中的重要内容。党组织成为公司治理的法定主体，巩固其地位和发挥政治核心作用的直接目的无疑是进一步加强党对国有企业的领导。指导意见设计的国有企业法人治理
5、的功能结构非常清晰：董事会的决策作用，监事会的监督作用，经理层的经营管理作用，党组织的政治核心作用。二、治理主体特殊性国有企业公司治理主体的特殊性，体现为结构性的特殊性，以及常规主体的特殊性。（一）治理主体的非常2+1公司治理的结构主体无非是三会一层，但作为国有企业，还包括了政府及其部门、职工，以及还将要包括党组织。1、政府及其部门政府及国资或财政部门作为出资人或其代表或实际控制主体，对国企公司治理的参与性是天然的。但其他政府部门也会显性或隐性地在国有企业公司治理中具有话语权，如银监、证监、保监机构基于法律的明确授权对相应国有企业的公司治理话语权，国有企业的业务主管部门如发改委、交通运输部门等
6、也基于对所辖国有企业的人事、业务、或资源的管控在公司治理中的地位举足轻重。2、职工职工在一般性公司治理中的地位主要包括民主管理、权益保护、职工监事三个方面的强制性以及职工董事方面的倡导性：公司法第18条包括了公司民主管理和职工权益保护的原则规定，第51条、第117条规定了监事会中职工监事不得低于1/3，第44条第108条则分别规定有限责任公司和股份有限公司的董事会中可以有职工代表。而作为国有企业，职工参与公司治理的特殊性，主要体现在公司法第44条对职工董事的强制性规定上：两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董
7、事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。3、党组织党组织在公司法的立法上目前还停留在“存在感”的层面，还不是公司治理的法定主体。1993年的公司法仅在第17条规定：“公司中中国共产党基层组织的活动，依照中国共产党章程办理”，2005年第3次修订时也才修改为第19条“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件”。而党章第29条规定的是：“企业、农村、机关、学校、科研院所、街道社区、社会团体、社会中介组织、人民解放军连队和其他基层单位，凡是有正式党员三人以上的，都应
8、当成立党的基层组织。”所以，从现行法律层面看不出党组织在公司治理中的地位。但指导意见明确要求“加强和改进党对国有企业的领导”，将党组织的政治核心作用作为公司治理功能结构的四个方面之一，并把“国有企业党组织在公司治理中的法定地位更加巩固，政治核心作用充分发挥”作为深化国有企业改革的四大主要目标之一，指导意见还对党组织参与公司治理作出了具体而专门的规定，而且明确把建立党的组织、开展党的工作设置为国有企业推进混合所有制改革的必要前提：（1）写入章程将党建工作总体要求纳入国有企业章程，明确国有企业党组织在公司法人治理结构中的法定地位。国务院国发（2015）54号文关于国有企业发展混合所有制经济的意见在
9、健全混合所有制企业法人治理结构部分也要求：规范企业股东（大）会、董事会、经理层、监事会和党组织的权责关系，按章程行权。（2）双向与交叉党组织领导班子成员与董事会、监事会、经理层成员按程序和规定双向进入，经理层成员与党组织领导班子成员适度交叉任职。（3）分设与兼任董事长与总经理原则上分设，党组织书记、董事长一般兼任。（4）党管“干部”强化党组织在企业领导人员的选拔任用、培养教育、管理监督中的责任；支持董事会依法选择经营管理者、经营管理者依法行使用人权；对国有企业领导人尤其主要领导人加强日常监管和综合考评。（二）治理机关的特殊性 常规的公司治理主体也即公司治理机关，包括股东会、董事会、监事会和经理
10、层。1、股东会国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。其他国有企业则由全体股东组成股东会，并按照法律规范及公司章程行使职权。制度设计提出了探索和完善国有资本优先股和国家特殊股制度，对于股东（大）会的常规法律制度会有突破和修改。2、董事会（1）现行规定国有独资公司董事会有三个特殊性：一是成员特殊性，成员中必须有职工代表大会选举的代表，其他成员则由国资监管机构委派产生；二是董事长、副董事长不是董事会选举产生，而是国资监管机构指定；三是职权特殊性，可以行使股东会的部分职权，决定公司 的重大事项，可以制订（不是制定）公司章程报国资监管机构批准。但公司的合并、分立、解散、增加或者减
11、少注册资本和发行公司债券，则必须由国有资产监督管理机构决定。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表并通过民主形式产生。（2）改革要求一是外部董事制度：指导意见明确将董事会建设作为健全国有企业法人治理结构的重点，切实落实和维护董事会依法行使重大决策权、选人用人、薪酬分配等权利，加强董事会内部的制衡约束，重申国有独资、全资公司的董事会和监事会均应由职工代表，明确董事会外部董事会应占多数，并要求进一步加强外部董事队伍建设，拓宽来源渠道。二是董事会中心下的审计委员会制度：国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督方式国有资产流失的意见（
12、国办发【2015】79号文）除了进一步强调外部董事占多数的董事会建设外，还要求设置由外部董事组成的审计委员会，建立国有企业的审计部门向董事会负责的工作机制，由董事会审议批准企业年度审计计划和重要审计报告。3、监事会（1）现状一是内设监事会：国有独资公司监事会成员与董事会一样也是由国资监管机构委派和职工大会选举产生，监事会主席由国资监管机构指定。二是外设监事会：在公司监事会之外，我国还存在一个由国有企业监事会暂行条例设定的国务院及各级人民政府派出机构的“监事会”，不是国有企业的治理机构，而是与国有企业属于监督和被监督关系的政府派出机构。（2）改革要求一是完善外派监事会制度：国务院关于改革和完善国
13、有资产管理体制的若干意见（国发【2015】63号文）明确要强化国有资产监督，加强和改进外派监事会制度；二是加强内设监事会建设：国办发【2015】79号文提出加强企业内设监事会建设，提高专职监事比例，主席由上级母公司提名、委派。4、经理层经理由董事会聘任，但国有独资公司的经理如果由董事兼任需要经国资监管机构批准。指导意见明确要建立国有企业领导人员分类分层管理制度，坚持党管干部原则与董事会依法选择经营管理者相结合，这也界定了国有企业领导人员的“干部”身份。上级党组织和国资监管机构按照管理权限对国有企业领导人员管理，按照类别和层级实行选任制、委任制、聘任制等不同方式。三、治理维度特殊性通常的公司治理
14、维度是线性的，即内外两条线：外部符合法律规范的规制要求，内部符合公司治理文件。但国有企业的公司治理维度则是立体的、网状的，以合法、合规、合理三条价值判断轴线，由法律规范、公司治理文件、党的政策、国家和地方的国资管理政策等共同构筑的复杂治理维度。1、“三合”价值轴线国有企业的公司治理不同于一般企业的“合法性”单一价值判断轴线，还需要兼顾合规性（党的政策、国家和地方的国资管理政策）及合理性（兜底判断），这和资本市场的监管价值判断较为相似，原因在于国有企业的“公共性”和资本市场的“公众性”，我国国有资产管理的系统性、复杂性以及近年来国有资产流失的严峻性和掠夺国有资产案例的隐蔽性、技术性，也实证层面说
15、明更加需要从合规性、合理性两个维度加强公司治理的价值判断。正是因为缺乏“合理性”价值判断的重视，国有资产才通过貌似合法甚至程序合规的各种路径被“隐蔽性”流失，不仅在纪委监察层面存在有意无意的缺位，司法机关对相关犯罪的打击也常常有意无意的于法无据。2、法律与政策的双重视角国有企业的公司治理考察视角不仅仅包括了法律视角，在实务操作层面，党的政策和国家、地方的各项政策相比法律的原则性而言更具有现实的操作指导性。3、商法理想与经济法现实交叉管制的国有企业公司治理公司治理在法律本质属性上属于商法的范畴，公司法、企业国有资产法的立法思路是一脉相承的，均是按照公司治理的一般机理予以规范且仅在公司治理机关的组
16、成和参与主体上有个别的特殊性规定，但“国有资产管理”这条经济法范畴的“行政”线路则与商法理想在交错中同行，这也就不可避免导致了国发（2015）63号文所说的“国有资产监管还存在越位、缺位、错位现象”。一方面企业国有资产法并没有废除“经济法”思路下的国有资产管理规范体系，以企业国有资产监督管理暂行条例（国务院第378号令）为统领，涵盖清产核资、产权界定、产权登记、产权转让、资产处置、资产评估、股权投资、职工持股、产权划转、项目投资、董事会建设、对外担保等领域，表现为行政法规、部门规章、地方规章、各级政府文件等，既有条状思维也有块状思路；另一方面在“国资管理”的基本概念上的不清晰，也在现实层面导致
17、了国资监管实践与立法的不明晰：“国有企业”的概念在国资监管、产权处置、经济统计、资本市场、刑事犯罪等不同语境下有着不同的概念，而且缺乏明确区分的界定；“国资”是资产还是资本、还是产权；管理不仅仅有内外兼备的、事前事中事后监督，还通过产权、人事、业务、财务等实施了全面管理，国有企业事实上不仅有国资监管部门的“股东”管控，还客观上存在着业务主管部门的“婆婆”管控。但即便在貌似如此完美的管控体系下，国有资产最近几年无疑是流失最为严重的，国有企业的公司治理貌似完美实则缺位、越位和错位，无论是关联交易、还是通过加大公司母子层级以及境内外的资本架构搭建、并购重组等隐蔽性手段，都成了掠夺国有资产的重要路径。
18、指导意见提出“以提高国有资本效率、增强国有企业活力为中心”，完善现代企业制度，完善国有资产监管体制，“坚持增强活力和强化监管相结合”，通过“坚持党对国有企业的领导”，让“反腐倡廉制度体系、工作体系更加完善”。国发（2015）63号文作为改革和完善国有资产管理体制的最高行政设计，提出了要“实现政企分开、政资分开、所有权和经营权分离”，政府公共管理职能与国有出资人职能分开，“以管资本为主，以资本为纽带，以产权为基础”，重点管好国有资本布局、规范资本运作、提高资本回报、维护资本安全”。基于我国行政先行的立法思路，国资监管的立法修订工作会有所跟进（指导意见要求完善相关法律法规和配套政策，加强国有企业相
19、关法律法规立改废释工作。国务院63号文也提出了适时废止全民所有制工业企业法，研究起草企业国有资产基础管理条例），在回归商法思维的国有企业公司治理后，配套的监管机制如何衔接会成为新的问题，国办发（2015）79号文紧跟着出台意味深长，并提出了“切实强化国有企业内部监督、出资人监督和审计、纪检监察、巡视监督以及社会监督”，全覆盖的国有资产监督体系如何在立法层面加以设计、如何有效落地值得关注。四、治理机制特殊性国有企业公司治理的机制特殊性主要因源于国有企业的两个特征：所有者的高度缺位，内部人的高度控制。因此，可以说国有企业的公司治理更多的是体现监督和制衡，而国有企业的改革则更多的是体现激发活力。改革
20、和监管也就构成了我国国有资产管理实践的二重奏。基于制衡和监督中心，国有企业的公司治理机制特殊性主要包括：1、内部决策特殊性按照公司治理的一般理论，是三会一层按照治理文件分别运营。但作为国有企业在内部决策层面还有一个“三重一大”决策机制。“三重一大”是中共中央办公厅、国务院办公厅2010年6月5日印发的关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见确立的，要求对“重大决策、重要人事任命、重大项目安排、大额度资金运作”应当集体决策，并履行相应的程序。地方省委和政府也多以专门文件予以细化。2、外部管控的三大特殊手段国有企业的公司治理特殊性还在于并非履行了公司治理各机关的议事程序就完成了全部
21、要件，根据具体的行为情况，还需要履行相应的报批、报备、核准程序，这也是我国国有企业直接管控的三大手段。报批是相应的业务经过批准才能实施，如国有产权交易、国有企业改制、混合所有制方案以及企业国有资产法规定的事项是需要经过国资监管机构甚至相应的人民政府（如国有产权转让改变国有资本控股地位的）批准后才可以实施。国有企业的业务主管部门（如交通厅对交通系统的企业、国土资源厅对所属企事业单位）往往还会针对不同的业务规定有批准程序。报备是则指向国资监管部门或政府主管部门对特定的业务进行备案，包括事前备案或者事后备案，事前备案的管制性更强。如各地国资监管机构对国有企业对外投资的备案要求，区别担保对象对国有企业
22、对外提供担保的备案要求等，以及发改委对于相应投资项目的备案要求等。核准则是针对国有企业的特定行为，需要向国资监管机构或发改委（特定投资项目）进行申报核准。国有资产的评估结果是需要核准后才能作为交易依据（河南省国资委最新的规定是针对交易批准单位以及企业层级确定核准主体）。3、重程序轻实体的治理判断机制国有企业公司治理的程序判断一直重于实体判断，因为合法性、合规性最重要的体现在程序层面；而合理性判断的缺失则一直是国有企业公司治理和国资监管的薄弱环节，这也就导致了对“国有资产保值增值”做简单的文义理解下的国有资产流失现象。程序的重要性毋庸置疑，没有合法合规的程序势必会导致国有资产及权益的损害。但仅有
23、程序的合法合规，缺乏对国有资产保值增值的实体性理解和合理性价值判断，则会导致程序合法合规外衣下对国有资产的掠夺行为，如通过设立一层层的公司体系，通过股权信托或代持、间接持股、并购重组等行为与国有企业合资、合作，从而侵吞国有资产的乱象并非个例。指导意见、国发（2015）54号文、国发（2015）63号文、国办发（2015）79号文，对于国有企业公司治理机制确立了以下导向：1、增强活力和强化监管的双重导向这本身也是公司治理机制功能的一物两面，指导意见界定为增强活力是本质要求，加强监管是保障。但国办发（2015）79号文的专文发布则再次说明了国有企业公司治理机制中对制衡机制、监管机制的偏重。2、管资
24、本为中心，体系管控和动态管控双重管控制度设计试图解决国有企业公司治理在管控对象、管控主体、管控架构、管控途径上的错乱和不清晰，不仅对国有企业进行功能分类，也在管控结构上建立了科学体系，实施动态管控。基于管资本为主，势必导致国有资产监管机构职能的转变，不再把企业作为监管对象，而是把资本作为管控客体，管控内容侧重于把握“国有资本的布局、资本运作的规范、提高资本回报、维护资本安全”四个“资本”层面的保值增值，而不是文义上、资产层面的简单保值增值。在管控主体上，政府部门归位于公共管理职能，子企业的管理事项归位于一级企业，出资人归位于一级企业的股东管控。在管控结构上，两级管控：国有资产监管机构对国有资本
25、投资、运营两类公司以及其他直接监管的企业履行出资人职责；授权两类公司对授权范围内的国有资本履行出资人职责。两类公司对所属企业的管控，以财务性持股为主建立财务管控模式，以战略性核心业务控股为主的，建立以战略目标和财务效益为主的管控模式。在管控架构上，还明确提出“合理限定法人层级，有效压缩管理层级”。国有企业法人层级过多就意味着国资监管半径加大，国资流失风险加大，通过增加法人层级也会使得违法违规甚至犯罪的行为更加隐蔽。3、经营性国有资产一体化针对多头管理的企业国有资本，指导意见要求将党政机关、事业单位所属企业国有资本纳入集中统一的监管体系，统一监管规则（制定企业国有资产基础管理条例），建立全面覆盖
26、、分级管理国有资本经营预算管理制度。4、行政管制与商法思维并存指导意见及配套文件一方面尊重公司法人地位以及公司治理商法机制，明确“注重通过公司法人治理结构依法行使国有股东权利”，“通过一企一策制定公司章程，规范董事会运作、严格选派和管理股东代表和董事监事，将国有出资人意志有效体现在公司治理结构中”（国发【2015】63号文）。但另一方面，监督机制层面的行政管制思路仍然很坚决：指导意见要求“集团公司要依法依规、尽职尽责加强对子企业的管理和监督”；国发（2015）63号文更明确提出国资管理“坚持放管结合”的基本原则，强调“建立事前规范制度、事中加强监控、事后强化问责”的动态机制；国办发（2015）
27、79号文在监督机制的基本原则中提出“企业国有资产监督全覆盖”；在行政管制上，要求国有资产监督机构设立稽查办公室，开展向所出资企业委派总会计师试点工作，加强和改进外派监事会制度，增强纪检监察和巡视的监督作用；在内部监督机制中，要求企业集团建立涵盖各治理主体及审计、纪检监察、巡视、法律、财务等部门的监督工作体系，强化对子企业的纵向监督和各业务板块的专业监督。纵向监督和专业监督的一纵一横，体现出了明确的管制主义。5、审计监督机制为核心在内部监督、外部监督、社会监督监督体系中，审计监督是重中之重。不仅明确要求建立审计部门向董事会负责的工作机制（个人理解审计负责人应该会成为国有企业法定的高管主体，并在内
28、部地位上超过财务负责人），健全企业国有资本审计监督体系和制度，实行企业国有资产审计监督全覆盖，建立对企业国有资本的经常性审计制度。政府部门公共审计、出资人审计、企业内部审计分工配合，离任必审、任中年审、任期轮审，提出了对三大领域的专项审计、两种行为的跟踪审计制度。6、归位法治、回归市场无论是十八届四中全会依法治国决定的大势，还是公司治理本身的法律属性和市场经济的天然性，都决定了包括国有企业在内的公司治理都要最终依靠法治、回到市场。十八届三中全会的决定把经济体制的改革以“市场在资源配置中起决定性作用”作为经济体制改革的核心，把依法治国与坚持党的领导、人民当家作主两大元素有机统一作为政治体制改革的
29、核心，具体而微观到国有企业改革乃至进一步到国有企业的公司治理毫无疑问也必须归位法治、回归市场。指导意见对总体要求和指导思想的阐述中，明确“全面推进依法治企”；对现代企业制度的完善，健全公司法人治理结构是重要的内容；在具体的监督机制中，明确进一步发挥企业总法律顾问在经营管理中的法律审核把关作用，推进企业依法经营、合规管理；在国有企业改革的环境和条件上，明确提出要加强国有企业相关法律法规立改废释工作。国发（2015）63号文强调在国资监管方法和手段上“更多运用法治化、市场化的监督方式”。国有企业公司治理市场化的体现主要包括：（1）尊重不同产权通过发展混合所有制，促进国有企业转换经营机制，扩大国有资
30、本功能，提高国有资本配置和运行效率，有利于国有资本保值增值、提高竞争力，进一步确立和落实企业市场主体地位，是国有企业成为独立市场主体的捷径，也是公司治理科学化、法治的优选途径。十八届三中全会决定的第6项就是对积极发展混合所有制经济的阐述，作为“坚持和完善基本经济制度”的第二个板块，并界定为我国“基本经济制度的重要实现形式”，地位可见轻重。指导意见把发展混合所有制经济作为第五部分又进行了专文阐述，明确了“三因、三宜、三不”的原则，并专门以国发（2015）54号文发布关于国有企业发展混合所有制经济的意见。而且，文件还明确PPP属于混合所有制经济实现的路径之一，并单独作为第十二部分予以阐述。（2）尊
31、重国有企业的不同功能指导意见提出了国有企业的功能分类，明确分类推进国有企业改革，划分不同类别的国有企业，分类发展、分类监管、分类考核。国务院国资委、财政部、发改委又联合发布了关于国有企业功能界定与分配的指导意见，用16个条文进行了细化。（3）尊重国有企业行为的市场属性在国有企业的具体经营管理活动上，指导意见继续强调推行职业经理人制度，实行与与社会主义市场经济相适应的企业薪酬分配制度，企业领导人实行与选任方式相匹配、与企业功能性质相适应、与经营业绩相挂钩的差异化薪酬分配办法，建立合同管理为核心、岗位管理为基础的市场用工制度和流动机制。国办发（2015）79号文还提出了完善国有企业购买审计服务，实现审计监督的职业化