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1、企业承包合同纠纷民事上诉状民事上诉状上诉人费传虎。被上诉人林沐。上诉人费传虎因及被上诉人企业承包合同纠纷一案，不服清湖县人民法院2014年4月28日作出的（2014）清民二初字第00143号民事判决，提起上诉。上诉请求一、撤销清湖县人民法院（2014）当清二初字第00143号民事判决；二、发回重审或驳回被上诉人林沐的诉讼请求。事实及理由一、认定案由和法律关系错误。上诉双方及毛兵、王长城、戚国发5人虽然曾于2011年8月5日签定了“股东合作协议”，约定共同设立环球文化娱乐有限公司，但公司并未设立。2012年1月19日，上诉人费传虎注册成立了个体工商户清湖县环球娱乐会所。因此，清湖县环球娱乐会所外
2、观为个体工商户，但5人之间有合作的意思表示。原审确定的案由为企业承包经营合同纠纷，但根据法律不论是个体工商户还是个人合伙，都不属于企业，如1991年民事诉讼法第二百零六条第二款“不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用本章规定”中就可以看出，企业及个体工商户、个人合伙是并列的概念，原判决认为：“本案系为企业承包经营合同纠纷”，是错误认定了法律关系的性质，属于适用法律错误。二、费传虎及林沐、毛兵、王长城、戚国发之间的法律关系依法应当认定为民间借贷关系。2011年12月30日，5人订立承包经营合同，约定自清湖县环球娱乐会所开业之日2012年元月15日起，由上诉人承包经营。同时约
3、定林沐、毛兵、王长城、戚国发应在开业前3日内，将每人200万元的投资款全部打入上诉人指定的账户。值得注意的是，截至约定的承包期开始之日，清湖县环球娱乐会所并没有注册成立，5人均未取得经营权。原审认定“案涉承包经营合同的发包对象是林沐等四人拥有的清湖县环球娱乐会所经营权份额”，是无本之木、无源之水。清湖县环球娱乐会所是上诉人费传虎于2012年1月19日注册成立的个体工商户，自始是由上诉人自主经营、自负盈亏，其经营权及林沐等四人没有任何关系。民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营
4、、共同劳动。承包经营合同约定“乙方承包期内，有权自主经营并且自负盈亏”，“乙方承包期内，所产生的一切债权债务及甲方无涉，由乙方独立承担”，说明被上诉人等四人只出资，不参及经营、不共负盈亏，及合伙的法律规定相悖，属于名为合伙、实为借贷的关系。被上诉人主张承包费没有事实和法律依据，原审法院依法可以告知被上诉人按民间借贷关系变更诉讼请求，或驳回其诉讼请求，而不应当支付其错误的诉请。三、即便认定5人为个人合伙关系，原判决也是错误的。1、原审认定“股东会议记录”的性质及效力错误。原判决虽然没有引用公司法，但原审法院认为：“费传虎依据股东合作协议的规定召集股东会并作出暂停支付的决议没有依据，且林沐未经通知
5、参加股东会”，显然是将该会议记录的性质认定为公司股东会决议，并依据公司法对股东会程序的规定否定了该会议决议的效力。合伙的人合性质，决定了法律只对个人合伙的议事规则作了最低限度的干预，根据民通意见，除了增加合伙人书面协议未约定的，须经全体合伙人同意外，其它合伙事务应当考虑多数人意见，或者按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，可见，个人合伙并不要求必须以会议的形式，只要求代表多数意见，因此本案中无论是根据法律规定，还是参照股东合作协议中“股东会采取少数服从多数的方式表决通过决议”的约定，代表了多数合伙人的真实意思的该“股东会议记录”，都是合法有效多数合伙人意见，应当得到认可和执行。2、错误认定
6、了承包协议的性质。原审法院简单地根据协议中使用的“承包”一词，就将协议的性质认定为承包关系，上诉人认为，从该协议的内容来看，并不是将合伙整体发包给其他人经营，而是由部分合伙人执行合伙事务的约定，因此，其性质属于全体合伙人对如何执行合伙事务的约定，是合伙的具体经营管理方式，王长城、费传虎、毛兵三位合伙人以会议决议的形式作出暂停支付承包金的意思表示，是多数合伙对合伙事务作出的变更，符合各合伙人的约定和法律规定。3、行使抗辩权。股东合作协议第六条第1款约定：“本协议签订后，若不能出资的，违约方向守约方支付违约金40万元”，第二项：“若在本协议约定的出资期间内，未能全部出资的，已出资部分作为自动放弃处
7、理，该部分出资作为其他股东的出资”，“股东会议记录”显示，暂停支付承包金的原因是被上诉人未能足额出资，这是包括上诉人在内的多数合伙人履行抗辩权的合法行为。原判决以“股东合作协议未对不能足额出资是否扣减承包费进行约定”为由，不支持上诉人的该项抗辩，显然是不准确的，按照协议约定，被上诉人未能全部出资将导致丧失合伙人资格的法律后果，怎么能理解为对被上诉人能否主张承包费没有影响。4、原审严重违反法律程序。被上诉人作为合伙人之一，对多数合伙人作出的暂停支付承包费的意见有异议，性质上是合伙协议纠纷，依法属于必要共同诉讼，全体合伙人都应当作为共同诉讼人，原审遗漏了应当参加诉讼的共同诉讼人，严重违反了法定程序。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序，可能影响案件正确判决。为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求依法纠正。此致天宇市中级人民法院 上诉人： 二一四年七月十二日- 4 - / 4