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1、试论行政调解摘要：行政调解作为一种非诉讼纠纷解决方式，它分担了诉讼压力，适应了因利益多元化而产生的纠纷解决机制多元化的需求，在纠纷的解决中发挥着重要的作用。本文从行政调解的概念入手，介绍了什么是行政调解，它与其他调解制度有何不同，接着又对行政调解进行了一些理论性的思考，试图分析其存在的合理性及其蕴含的法理学价值。最后，本文指出了我国行政调解存在的问题，并提出了自己对完善我国行政调解的意见。关键词：调解 行政调解 非诉讼纠纷解决方式 调解，作为一种简单便利的纠纷解决方式，在我国早已存在。“早在西周的铜器铭文中，己有调处的记载。秦汉以降，司法官多奉行调处息讼的原则。至两宋，随着民事纠纷的增多，调处
2、呈现制度化的趋势。明清时期，调处己臻于完备阶段。调处适用的对象是轻微的刑事案件与民事案件1。”此处的调处也就是我们现在所说的调解。当前，调解制度在我国依旧发挥着明显的作用，并且形成了以司法调解、人民调解和行政调解为主的多种调解制度。本文论述的即是行政调解制度。一、行政调解制度概述（一）行政调解的概念行政调解是诉讼外的纠纷解决方式之一，对于行政调解的概念，目前学术界并无统一的界定。有学者认为：行政调解是指行政机关在争议双方当事人自愿的基础上，在其行使行政管理的职权范围内，主持双方进行协商，达成协议从而解决纠纷的活动2。也有学者将其定义为：行政调解是介于人民调解和司法调解之间的一种调解制度，一般是
3、指由国家行政机关出面主持，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的诉讼外活动3。还有的学者是这样定义行政调解的：行政调解是指行政机关对其主管范围内的民事争议和特定的行政纠纷，依照行政法律规范和有关政策的规定，在当事人自愿的基础上，通过说服和教育的方法，促使当事人友好协商，达成协议，从而解决争议的诉讼外调解活动4。”概念是反映某一类事物、现象所包含的范围，同时也反映其本质或特征的一种思维形式。它包含两方面的内容，第一是概念所反映的某一类事物、现象的内涵，第二是某一类事物、现象的外延。内涵和外延是任何概念都具有的逻辑特征，是概
4、念在质和量两个方面表现出来的逻辑特征。准确地界定行政调解的概念，要求我们要把握好行政调解的内涵和外延，这样也有助于我们了解行政调解的本质和特征。以上我们介绍了不同学者对行政调解这一概念的不同界定，从概念包含的内涵和外延这一角度来看，以上有关行政调解的概念在内涵上是一样的，在外延上则有所不同。首先，对于行政调解这一概念的内涵，学者们的观点是统一的。即行政调解是在行政机关的主持下，解决当事人双方所产生的纠纷的一种非诉讼活动。该内涵从三个方面反映了行政调解的本质和特征：国家行政机关的主持，以解决纠纷为目的，非诉讼性。其次，对于行政调解这一概念的外延。从以上学者们的概念中可以看出，有的学者认为由国家行
5、政机关主持调解的纠纷都是行政调解，有的则认为由国家行政机关主持调解的特定范围内的民事争议和行政纠纷才是行政调解。从以上有关行政调解的概念，我们可以看出学者们对行政调解的本质特征上的认识是一致的，只是对其所包含的范围有所不同。但是，随着社会情况的不断发展变化，我们的认识也应该向前发展。随着我国市场经济不断发展以及法治建设的不断推进，行政权力的行使不再表现为国家行政机关对公共权力的垄断，而是表现为一种公共行政。行政理念也由以前的“行政管理”转向现在的“行政服务”，国家各级政府正努力推进自身向“服务型政府”转变，行政权力也越来越多地被赋予行政机关和法律、法规授权的社会组织，行政主体的多元化正成为一种
6、历史趋势。例如，我国的消费者协会和国务院工商行政管理部门设立的商标评审委员会，都具有行政主体的资格，可以依据授权行使相应的行政权力。在实践中，行政机关和法律、法规授权的社会组织必然会遇到其管理范围内的一些争议和纠纷，此时，它们当然可以依据授予的行政权力对这些争议和纠纷进行调解。由此，我们可以很明显的看出：行政调解的主体不再限于国家行政机关，行政机关和法律、法规授权的组织亦可以主持行政调解。也就是说，行政调解的主体应当扩展到行政主体，而行政调解的内涵应重新予以界定，即行政主体，以解决纠纷为目的，非诉讼性。到此，我们可以对行政调解重新进行定义：行政调解是指行政调解是指行政主体主持的，以国家法律法规
7、、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，在其行使行政职权的范围内，对特定的纠纷进行斡旋、调解，促使当事人友好协商以达成协议，由此解决纠纷的一种调解制度5。（二）行政调解制度与其他调解制度的比较对于纠纷的调解，我过有多种调解方式，但主要的方式包括三种：人民调解、司法调解和行政调解。人民调解是由人民调解委员会主持进行的调解，是人民调解员通过调停说和化解当事人纠纷的调解活动。司法调解则是审判员代表法院主持进行的调解，审判员根据自愿原则，主持当事人双方通过平等协商，达成一致协议，从而解决纠纷。通过与人民调解、司法调解的对比，我们可以更好地了解行政调解这一制度。1、行政调解与人民调解（1）行政调解与人民调
8、解的相同点。第一，行政调解与人民调解都是一种非诉讼的纠纷解决方式，也可以称作代替性纠纷解决方式（即ADR，Alternative Dispute Resolution）。第二，两者都是在第三方的主持下进行的活动。该第三方必须中立的，不与产生纠纷的任何一方有利益关联，更不能对任何一方施加外部强制力。第三，调解活动的进行都必须遵循自愿的原则。自愿调解的启动、调解规则的适用、调解工作的进行、调解协议的达成、调解结果的履行等都取决于当事人的自愿与合意。调解人在调解过程中可说服劝导，甚至提出具体的解决方案，但是否接受取决于当事人，调解人不能把自己的意志强加给当事人6。第四，通过行政调解和人民调解达成的调
9、解协议不具有国家强制性的效力。对于通过行政调解所达成的调解协议，如果一方当事人不履行协议内容，行政机关无权强制其予以履行。而通过人民调解达成的调解协议，也没有法律上的强制力，一方当事人不履行协议内容时，另一方当事人可以向法院提起诉讼。第五，两种调解方式在程序的启动上具有便捷性，在调解的进程中具有灵活性，在调解的结果上也具有合理性。（2）行政调解与人民调解的不同点。第一，主持调解的第三方不同。行政调解的第三方是行政主体，人民调解的第三方则是人民调解委员会。第二，两者的调解范围不同。行政调解的范围要比人民调解的范围小，前者的调整对象是行政主体主管范围内的民事纠纷、特定的行政纠纷以及轻微的刑事纠纷，
10、而后者的调整对象是人们日常生活中产生的民事纠纷，如相邻关系的纠纷、家庭纠纷、社区纠纷等。第三，两者产生的调解效应不同。由于行政调解的主体是行政机关以及其他具有一定行政权力的社会组织，因而该调解会具有一定的权威性，效率相对来说也比较高，这也使纠纷双方更容易接受行政调解。而人民调解面临着人员、资金的困难，加之当前的社会矛盾越来越复杂，因此人民调解所产生的积极效应不如行政调解。2、行政调解与司法调解（1）行政调解与司法调解的相同点。与行政调解和人民调解的相同点的内容类似，行政调解与司法调解的相同点包括了：第一，两者都是在中立第三方的主持下进行的活动；第二，调解活动的进行都必须遵循自愿的原则；第三，程
11、序的启动上具有便捷性，在调解的进程中具有灵活性，在调解的结果上具有合理性。（2）行政调解与司法调解的不同点。第一，主持调解的第三方不同。前者是行政主体，而后者是人民法院。第二，调解范围不同。司法调解的范围是人民法院受理的案件，包括所有的民事案件、刑事自诉案件以及刑事附带民事诉讼案件。第三，调解的效力不同。行政调解协议不具有法律上的强制力，而经人民法院调解所达成的调解协议具有法律上的强制力。调解书一经送达当事人，便产生法律上的效力，且该效力与法院制作的判决书的效力相等。一方当事人不履行协议内容时，法院可以根据另一方当事人的请求强制其履行。第四，调解时所处的阶段不同。行政调解是一种诉讼外的调解，而
12、司法调解是对法院已经受理的案件的调解，是一种诉讼中的调解。二、对行政调解制度的理论性思考（一）行政调解存在的现实基础行政调解作为一种纠纷调解方式，在诉讼外纠纷解决制度中占有重要的地位。“存在即合理”，行政调解能作为一种制度存在，自有其存在的合理性。从经济学的观点来看，一种新事物的出现往往是基于某种社会需求，这一理论观点同样可以适用到行政调解的存在当中，也就是说，行政调解作为一种制度的存在，是基于现实的社会需求的。1、法治发展的需求法治，代表了世界文明的发展趋势，已经为世界上大多数国家所接受，成为了一种共同价值观。法治社会的追求就是让人们充分享有其权利，积极履行其义务，让整个社会在法律的框架下健
13、康有序地运行。多数国家通过制定完善的法律制度，加强对公民的法律教育等手段来实现法治，其中最重要的手段就是建立健全各项法律法规，以使各种事情都有法可循，各种矛盾都能通过诉讼来解决。但是，法律是有局限性的。法律是由人制定的，制定者不可能预见到以后会发生什么样的事情，同时法律的规范性也要求法律要具有稳定性。但是，社会是不断发展进步的，新事物、新矛盾也会不断出现。面对新矛盾，法律的滞后性便显现出来。没有法律规定，新矛盾就很难通过诉讼解决，这时候就需要有一种非诉讼的纠纷解决方式。而行政调解正是这样一种纠纷解决方式，它可以分担诉讼压力，弥补法律空白，解决新出现的矛盾，推进法治的发展。2、人们的内在心理需求
14、诉讼是当今社会的重要的纠纷解决手段，它对社会公平正义的实现具有积极的作用。“然而，无论是在东方或西方，人们在不同程度地承认诉讼在实现社会正义和公平方面的必要性和积极作用的同时，往往也对诉讼不同程度地持有否定的态度”。东方传统文化讲求“以和为贵”、“无为而治”和“中庸”，“德治”盛行，许多人都有一种耻于诉讼的心理状态。在法制比较完备的西方国家，也并不是说人们都喜于诉讼，“诉讼也同样被视为一种负价值，并流传着各种谚语，例如诉讼是一种必不可少的恶（a necessary evil），诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友（Lawsuits consume time, and money, and rest
15、, and friend）等等。”诉讼是保护社会公平正义的最后一道防线，具有底线的性质，是人们迫不得已时所采用的一种纠纷解决办法。而且，目前随着社会节奏的加快，诉讼制度开始逐渐显露一些弊端。基于人们“厌诉”的心理倾向和现实的诉讼制度弊端，需要其他的纠纷解决方式，行政调解的出现正迎合了这种需求7。（二）行政调解所蕴含的法理价值意思自治、平等和正义是行政调解所蕴含的法理价值。意思自治是指人们根据自己的理性判断处理自身事务，不受国家权力和他人的非法干涉。意思自治是自由价值的集中体现，是公民自主意识和选择自由的体现。行政调解中的自愿原则完全体现了意思自治这一价值观念，当事人可以自主决定是否申请行政调解
16、来解决纠纷，并且可以在法律的大框架内自主的选择符合自身利益的解决办法。平等和正义是行政调解的核心价值，行政调解的最终目的是平息纠纷，实现社会正义。而且在调解过程中，纠纷双方的主张和请求都会得到平等的对待，他们的机会也是平等的。三、完善中国行政调解制度的构想（一）中国行政调解制度存在的问题随着行政法理念的转变，行政调解将会在社会纠纷的解决上发挥越来越重要的作用。但是，行政调解目前在我们国家还存在着不少问题，而这些问题的存在也阻碍了行政调解的发展，限制了其更大作用的发挥。概括起来，中国的行政调解主要存在一下几个方面的问题。1、行政调解缺少统一的法律规定，且现有的有关法律条文内容过于简单首先，当前我
17、国设定的行政调解分散在交通事故处理、劳动争议处理、公安行政、医疗纠纷处理等领域，有关行政调解的法律法规也散见于不同的法律文件中，而且这些文件的规定并不统一，致使我国的行政调解显得比较庞杂。“目前我国涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。有关行政调解的规定如此分散，不利于纠纷当事人正确选择8”。同时也不利于建立统一的行政调解机制。其次，现有的法律规定的内容过于简单。例如，对于行政调解主体的资格，现有的法律规定将其限定在基层人民政府及相关职能部门，这显然不适应当前社会的需要，也违背了行政法发展的历史趋势。法律规
18、定的内容简单，规定不明确，这使得行政调解在操作时会产生混乱。如矿产资源法第47条规定:“矿产企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成，由有关县级以上人民政府根据依法核定的矿区范围处理。”此处的“处理”可理解为调解、命令、裁决、协调等，这些不同的理解产生出的行为的性质也有很大差别，因而会给行政调解的实施带来不同的效果与影响9。2、行政调解的非强制性导致调解效力缺失和纠纷解决成本增加行政调解所达成的调解协议不具有国家强制力，其效力的实现只能是通过当事人的自觉自愿，如果一方当事人不履行该协议时，行政机关无权强制要求其履行，另一方当事人只能以提起诉讼的方式来实现自身的合法权益。例如，中华人
19、民共和国治安管理处罚法第9条规定：对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。另外，中华人民共和国道路交通安全法第74条也有此类的规定，“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向法院提起民事诉讼”。行政调解的非强制
20、性还会产生一个问题，即当事人纠纷解决成本的增加。因为纠纷双方在行政主体的主持下达成了和解协议后，如果由于一方的反悔致使协议无法履行，势必会导致当事人将纷争诉诸法院，即使不诉诸法院而采取其他解决方式，这都会使前面的行政调解的努力归于无效，既浪费了行政资源，也增加了当事人解决纠纷的成本。3、行政调解的程序性缺失可能致使调解结果的公平公正性无法保障程序正义是实现公平公正的重要保障，没有程序的保障，哪怕实体正义得到了实现，也不一定能收到好的社会效果。行政调解虽然讲求过程的灵活性，但并不能因此而忽视了程序性，没有最低限度的正当程序的保障，调解结果的公平公正性也就无法保障。目前，我国有关行政调解的法律法规
21、，除了合同争议行政调解办法简单地规定了行政调解的五个步骤外（规定了行政调解的程序分为申请、受理、调解、终结、归档五步），其余法律法规的内容只是规定了行政调解，而对行政调解的程序问题没有涉及到。没有程序规定，在实践中必然会导致行政主体在主持调解工作时的随意性，或者依照其他程序，或者自创程序，这些都不利于纠纷双方合法权益的实现。4、行政调解人员经常忽略对纠纷的取证，这容易导致纠纷在调解不成功的情况下，成为一种“和稀泥”的状况这一问题表现在行政调解人员在遇到可以适用行政调解的案件时，很容易就认为既然可以适用调解，那么对纠纷双方调解就可以了，没有想到如果调解不成功怎么办，从而也就忽略了案件取证问题。一
22、旦调解失败，需要依据一定的证据作出行政处罚时，往往已经无法收集到充分的证据，导致无法作出处罚。下面就以一个例子说明：2008年8月份某日晚，山东省济南市市中区公安分局下属的某派出所接到110报警，报警者称一小吃摊上有三名食客因吃饭时发生口角而正在相互殴打。随后，该派出所出警，将发生斗殴的三人带至派出所。经检查，三人在斗殴时均饮过啤酒，身体都各有伤势，其中一人伤势稍重，右边眼角处被破碎的啤酒瓶划出一道约有三厘米的伤口。到派出所后，斗殴双方都明确表示愿意接受调解以化解纠纷。根据中华人民共和国治安管理处罚法第9条的规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理的行为，情节较轻的，公
23、安机关可以调解处理，该派出所要求纠纷双方在两日后带上医疗发票到派出所接受调解。后来，双方因各自认为对方的医疗费用过高，有可能不真实，而在调解数额上无法达成协议，虽经派出所人员耐心调解，仍不能达成一致，最后双方拒绝进一步调解，根据中华人民共和国治安管理处罚法第9条的规定，“经调解未达成协议的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”但因为该派出所认为本案适用调解，所以调查取证工作并没有认真进行。由于民警未对斗殴情况取证，致使谁先动手打人这一事实没有查清。而纠纷双方各执一词，指责是对方的责任，从而造成该案件的事实不清、证据不足
24、，派出所最后也无法作出处罚10。（二）完善中国行政调解制度当前我国正处在社会转型期，各种矛盾逐渐显现，而且有被激化的迹象。同时，我国的法律法规还不够健全，整个社会还未纳入法治的轨道，现有的司法资源也无法应对诸多的矛盾。因此，我们需要发展各种调解制度，而行政调解无疑是一项重要的调解制度。“它将传统的“和为贵”观念和现代非强制行政的基本理念融合在一起，它在解决纠纷、化解矛盾、维护稳定中具有其他组织难以替代的作用，对构建和谐社会有重要意义11”。针对我国行政调解制度中的问题，我们可以从以下方面着手完善该制度。1、健全行政调解法律体系完善行政调解制度，最重要、最基础的一步就是完善有关行政调解的法律法规
25、，健全行政调解法律体系。针对行政调解法律法规比较分散、内容单薄的情况，可以将有关的法律法规进行整理，并在实践调查的基础上完善其内容。在中华人民共和国调解法尚处在讨论的情况下当前有不少学者建议订立中华人民共和国调解法，并且在十届全国人大上起草提出了设立该法的法案。杨荣馨:“构建和谐社会呼唤调解法，”法制日报，2005年3月4日，第6版;王建军：完善我国调解体系之构想，http:/ 张晋藩:中国法律的传统与近代转型.法律出版社.1997年4月第1版.第283页2 马佳：论我国行政处理民事纠纷机制的完善.湖北行政学院学报.2007年第1期.第37页3 崔卓兰：行政法学.吉林大学出版社.1998年，第
26、210-211页4 关保英：行政法与行政诉讼法.中国政法大学出版社.2004年2月.第383页5 朱最新：社会转型中的行政调解制度.行政法学研究.2006年第2期，第73页6 徐志飞： 试论当代中国行政调解制度的完善.中国知网.第8页7 范愉：非诉讼纠纷解决机制研究.中国人民大学出版社.2000年6月.第26页8 朱最新：社会转型中的行政调解制度.行政法学研究.2006年第2期，第75页。9 徐志飞：试论当代中国行政调解制度的完善.中国知网.第22页10莫于川：行政法学原理与案例教程.中国人民大学出版社.2007年9月.第349页11 徐志飞： 试论当代中国行政调解制度的完善.中国知网.第7页12 刘艳梅,孙广义,王志颖：关于建立和完善行政调解制度的对策思考. 学术交流.2009年第5期