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1、论榭另卖s技对收买人ie当防卫的目的诩r张鳞旱摘要：打击拐卖妇女类犯罪一直是我国司法机关的重要任务，规范适用正当防卫制度能够起到有效预防犯罪和保 护受害人的作用。一般情况下，收买人会对被拐妇女实施非法拘禁、强奸和伤害等不法行为，如果被拐妇女选择在收买 人无防范时进行防卫造成重伤或死亡结果的，会被认定为防卫过当或事后防卫。在本文构建的理论模型中，由于被拐妇 女处于被非法拘禁的困境中，相对于收买人存在多种劣势，难以有效对抗收买人所实施的严重暴力犯罪。基于刑法的立 法目的以及相关部门的指导意见，只有通过目的论扩张解释，使被拐妇女在收买人没有防范时，也可以进行导致重伤或 死亡结果的防卫行为，才符合正当
2、防卫制度的立法精神，进而有效保护被拐妇女的合法权益。关键词：刑法;正当防卫;防卫限度;目的解释;扩张解释拐卖妇女类案件始终是公安机关重点打击的犯罪类型，但此类案件一直未能得到彻底控制，究其原因，刑法学界 有多种说法，尚没有权威的一致意见。而作为在国家层面肯定公民有权捍卫各类法益对抗犯罪的正当防卫制度，在近年 来的司法实践中得到了更多的关注和适用。尤其是在2017年“于欢故意伤害案”、2018年“于海明正当防卫案”、2019年 “河北深源反杀案”等为代表的一系列热点案件之后，多部门联合出台了关于依法适用正当防卫制度的指导意见（下 称指导意见），改变了以往正当防卫沦为“僵尸条款”的状况。考虑到收买
3、行为是拐卖妇女类案件的引发因素和重要 环节，且在相当程度上挑战着法律的权威，如何保障被拐妇女利用正当防卫制度对抗收买人，从而保护自身利益，也是 打击拐卖妇女类犯罪的题中之义。此前，法学界对这个问题少有相关的研究，在仅能找到的文献当中，有学者认为应当调整正当防卫的立法和适用， 一方面在刑法第二十条第三款规定的特殊防卫所适用的对象中，明确加入“拐卖妇女、儿童类犯罪”;另一方面在量刑 上，被拐人对收买人防卫进而构成防卫过当的，一般应免于处分，即使防卫行为极端过激，最多也只能适用行政处分1。 从刑法教义学的角度来看，特殊防卫本就规定了相应的适用对象，只是用了列举式的方式加以说明，不管是何种犯罪， 只要
4、符合此标准，都可以适用特殊防卫，而不需要再作强调。至于量刑，即使防卫手段极端，只要能构成正当防卫，就 得以阻却违法。基于前人的研究，可以预先得出一个基本结论：在司法实践中，被拐卖妇女处于特定状况，基于特定条件，实施 正当防卫的限度可以适当放宽，进而能够间接地打击拐卖妇女类犯罪。一、目的论扩张解释及理论路径（一）目的论扩张解释之引入论及法律解释方法，本文采用的分类方式是将平义解释、扩大解释、缩小解释等称为解释技巧，将文理解释、体 系解释、目的解释等称为解释理由。基于目前司法实践中对正当防卫的适用保持谨慎保守的态度，故本文逗择目的论解 释作为解释理由，扩大解释作为解释技巧。目的论解释，指以法律规范
5、目的，阐释法律疑义之方法2。目的论解释基于语言在一般人视角中的通常含义，通 过限缩和扩大两个方向的解释技巧，分别在其最大语义边界内产生目的论限缩解释和目的论扩张解释3。本文使用目的 论扩张解释是因为，在我国刑法正当防卫条文的字义范围内，根据我国刑事法律政策的立法目的，被收买妇女对收买人 适用正当防卫的具体状况可以扩大。（二）理论路径由于刑法第二百四十一条第六款的规定以及最高人民法院相关司法解释之存在，在讨论本文主题时需要加上 假设条件的限制，即被拐卖妇女没有意愿与收买人形成家庭的意愿，且逃脱行为遭到收买人的制止，随后被拐妇女被非 法拘禁，在拘禁期间收买人对被拐妇女实施了强奸和伤害等行为。在收买
6、人无防范的情况下，被收买妇女对其实施防卫 行为以至于收买人重伤或死亡，一般而言，成立正当防卫的理论实现路径有两条：第一，非法拘禁罪作为持续犯，其侵犯法益的状态始终存在，因为针对非法拘禁行为进行防卫并不构成防卫不适 时，那么关键就在于防卫行为造成收买人重伤或者死亡是否构成防卫过当。拘禁人处于睡眠之中或者没有以强制手段阻 止受害人脱离拘禁状态，但非法拘禁的受害人，为确保逃脱行为的成功率，造成拘禁人重伤或死亡。在这个场景中，虽 然不法侵害正在进行，但总体处于一种相对平缓的状态，受害人的法益并未面临紧迫的危险，因而造成的重伤或死亡后 果没有足够的正当性支撑，不能认为是正当防卫4。第二，不管是故意伤害还
7、是强奸，如果防卫对象是这两类犯罪行为，属于特殊防卫，即使造成收买人重伤和死亡 的结果，也不构成防卫过当。问题在于，如果收买人处于无防范的状态，即使先前收买人对被拐妇女实施了强奸和伤害 行为，此时进行防卫造成重伤或死亡结果是否构成正当防卫。我国传统刑法理论一般将这种行为认定为事后防卫，根据行为人主观上的罪过形态或者是否存在认识错误，分别 按故意犯罪、过失犯罪或意外事件处理5。也有学者认为，此种情况构成量的防卫过当，即使应当负刑事责任，但具备 防卫过当减免处分的根据6。那么，在何种情况下如何解释相关法律条款，才能保障被拐妇女可以合理合法并且具有实 际行使正当防卫权利的可能性？这需要将上述情况结合，
8、建构一个新的理论模型。二、正当防卫成立的理论依据一般而言，如果被拐妇女寻求逃脱，失败后必然会遭到非法拘禁。同时，收买人收买被拐妇女的目的常常包括传 宗接代，强奸行为大概率会发生。在违背被拐妇女意愿的情况下，收买人实施强奸行为时为了压制妇女对抗，通常还会 伴随故意伤害的行为。在此种情况下，被拐妇女处于被非法拘禁的状态中，在遭受了收买人的强奸和伤害行为之后，当收买人处于一种 无防范的状态中时（例如睡眠时），被拐妇女对其实施防卫，从而造成收买人重伤或死亡的结果，被拐妇女能否成立正 当防卫，答案应是肯定的。由于非法拘禁的行为始终存在，被拐妇女在被非法拘禁期间的任何时候都可以选择行使正当 防卫的权利，不
9、存在防卫不适时的状况。重点在于，在上述的情况下是否会产生防卫过当的问题，此时需要基于立法目 的来重新看待刑法所规定的正当防卫制度。首先，刑法典明确强调其宗旨是惩罚犯罪、保护人民、与犯罪作斗争，任务是保护国家、集体和个人的合法利益 不受一切犯罪行为侵害。具体到本文当中，不管是收买被拐卖妇女罪、非法拘禁罪、强奸罪还是故意伤害罪，设立这些 罪名的终极目的就在于让个人的人身自由及生命健康权利免于不当侵犯，从而维护社会秩序进而提高社会生产效率。如 果罪名设置完备，被拐妇女的各项权利无法得到有效救济或者说通过自力救济反而要遭受刑法的负面评价，这样就导致 了实质层面的“法律空转”。当然，根据罪责相适应原那么
10、，刑法也要保护犯罪人的合法利益，即使收买人因为实施了不法 行为，成了防卫对象，但其权利并不是被完全排除，正当防卫应该在相应的限度内进行，所以就要讨论利益衡量的问题。被拐妇女在何种限度下行使防卫权才算符合刑法的立法目的，根据案件的具体情况应有所不同。如前文所述，在 收买行为既遂后，收买人先后实施了拘禁、强奸和伤害行为。由于非法拘禁作为持续犯的特殊性，此时只需考虑防卫限 度问题，尽管强奸和伤害行为已告结束，造成的法益损害已经无法挽回，但拘禁仍然在持续。在持续侵害的场合，不法 行为的危险性随时可能提高，尤其是以强奸和伤害为代表的行为可能穿插于长时间的拘禁中，而维持这一危险的拘禁行 为就应该被视为具有
11、跟“行凶”相当的危害程度刀。此外，根据优越的利益保护原理，被拐妇女用正当防卫所保护的正当 利益，相对于收买人想要获取的不正当利益，正当利益必然在本质上具有优越性。尽管防卫行为损害了重大法益，但在 本文所设定的情况中，正当防卫保护了更优越的利益。其次，根据指导意见明确的“法不能向不法让步”的精神，阻止现实存在的、紧迫的非法侵害才是正当防卫制度 所要关注的重点，要求防卫人的防卫限度随着不法侵害之强度变化而相应变化是对防卫人额外的不必要苛求。例如在河北“深源反杀案”中，王新元家所在偏远，深夜案发，面对王磊持凶器强行进入居住地的行为，王新元、赵 印芝受到惊吓，尽管在随后的防卫中王磊被击倒在地，但之后王
12、磊还两次试图起身，在这种情况下，要求王新元、赵印 芝准确判断王磊是否已被制伏，进而认识到防卫限度的变化是不合理的，检察院最终将王氏夫妇的行为认定为正当防卫, 就是考虑到了这一点。因此，正当防卫制度的适用并不是机械呆板地套用法条，而是应该考虑到防卫人所处的环境、防卫人与被防卫人 之间的力量差距、防卫人的心理状况等因素，还应该将防卫人的利益放置于相对被防卫人利益更优越的价值位阶，不能 要求防卫人所造成的损害大概等同于被防卫人可能造成的法益损害。三、模型构建及分析我们可以构建一个可视化的模型，如图1的坐标轴所示，横轴代表收买人将被拐妇女非法拘禁之后的时间（T）, 纵轴代表被拐妇女面对收买人不同不法行
13、为时正当防卫的限度（L）。由于非法拘禁行为一般保持在一个相对平和的状 态，所以对非法拘禁的防卫限度可以近似地视为一条直线，与横轴相平行。而强奸、伤害行为属于我国刑法所规定的特 殊防卫的对象，对其进行防卫的限度之峰值要远高于非法拘禁;同时，强奸、伤害行为在进行过程中的暴力程度，随着不 法行为开始、既遂到结束，相应的防卫限度也有不同，因而可以将其视为两边低中间高的曲线。这条曲线，由代表对非 法拘禁的防卫限度的直线向外延伸，随着时间推移，最终归于直线。也就是说，在图1所示的理论模型中，尽管先前的强奸、伤害行为已告结束，但是对于被拐妇女来说，其仍然处 于被非法拘禁的状态之中，因而无法及时有效地向外界求
14、救，也不可能在下一次不法侵害来临之时履行所谓退避义务。 同时，对于收买人来说，在对被拐妇女实施了强奸、伤害行为之后，对其在后续拘禁被拐妇女的期间，不再进行强奸、 伤害等不法行为已经不具有期待可能性，可以说，被拐妇女之后再次或者屡次遭受侵犯具有高度盖然性。在这样的情况 下，被拐妇女在收买人无防范的状态下实施防卫行为具有充分的防卫必要性，而造种必要性来源于两个方面。首先，由于非法拘禁行为的存在，之前的强奸、伤害行为与之后的类似行为之间存在时间和空间上的密切联系， 以至于之后的不法行为可以视为先前强奸、伤害行为的延续，而针对此类严重暴力犯罪的防卫，造成重伤、死亡的后果 显然不构成防卫过当。其次，还要
15、重点考虑防卫人在何种情况下才拥有现实的防卫可能性。如图1所示，从强奸、伤害行为开始到结束 的时间段，笔者将其称为“无效防卫期间”;而在先前行为结束之后，到未来将要发生强奸、伤害行为之前的时间段，称为 “有效防卫期间”。此处的“无效”“有效”强调的是防卫人基于各种主客观条件，是否能够完成正当防卫进而到达保护自身法 益的效果。在“无效防卫期间”中，面对收买人的暴力不法行为，尽管可以适用特殊防卫的规定，但被拐妇女并不具有完 成正当防卫的实质可能性。与此相对应的，只有在收买人无防范状态下，即“有效防卫期间，被拐妇女才有实施成功的 正当防卫的可能性，这是因为相对于收买人，被拐妇女存在五大劣势，如下所述：
16、第一，力量比照弱势。女性相对于男性来说，在力量、体能和疼痛耐受能力等方面具有天然的劣势。在面对一般 情况下身强体壮的收买人，未经受任何训练的被拐妇女即使奋起对抗，在搏斗中也难以保护自己。第二，人数比照弱势。实际上在具体案件中，被拐妇女不仅要面对收买人本人，收买人的家庭成员包括父母和兄 弟姐妹在内，都有可能是收买行为的共犯或者帮助犯。第三，武器比照弱势。防卫过当之中包括手段过当，其中防卫所使用的武器是需要考虑的重要因素。但在本文的 假设条件下，被拐妇女本身处于被拘禁的状态中，获取具有相当杀伤力的武器的难度极大，一般只能在家庭环境中寻找 棍棒、厨具一类的物品用于防卫。如果被拐妇女所处的拘禁空间中，
17、完全没有可用于防卫的武器，面对收买人时在此方 面就具有极大劣势。第四，环境比照弱势。对于被拐卖妇女来说，所处环境完全陌生，一般位于偏远农村地区，村民思想封建保守的 同时，宗族势力强大，甚至整个村庄对于拐卖妇女和收买妇女的行为习以为常。一方面公权力因为距离较远道路不通难 以介入，另一方面自力救济难度大。第五，心理比照弱势。被拐妇女在经历拐卖和收买环节之后，又遭受了收买人一系列不法行为的侵害，按社会一 般人的标准来看，被拐妇女此时精神高度紧张，心理极度恐惧，难以理性地思考逃脱或者引入外力干预的方法，只能在 本能的支配下进行防卫，无法精确地控制限度。当然，学界也有类似观点，一种思路认为应该从宏观的思
18、路去考量反复发生的不法行为，而所谓防卫的紧迫性， 是指受害人始终处于侵害人的掌控能力范围之内，不法行为所造成的危险并未消除，而为了消除这种危险，受害人就有 权打破这种掌控。另一种思路是从防卫人的主观意识着手，强调陷入惊恐的防卫人已经不具有期待可能性，即使从客观 角度看存在事后防卫，但在责任阶层应排除犯罪8。综合上述内容，要求被拐妇女只能在“无效防卫期间”行使正当防卫的权利，在事实上剥夺了被拐妇女使用自力救济 的方式保护自身合法利益的可能性。这与我国刑法打击犯罪和保护法益的目的并不相符合，也与指导意冕的核心理 念不相符合。因此在司法实践中，尽管与以往的刑事审判习惯或者正当防卫的适用思路有所不同，
19、但是在本文所述的假 定条件下，对被拐妇女在“有效防卫期间”对收买人进行防卫，造成收买人重伤或死亡结果的，应当依法认定为正当防卫。四、结语如果仅针对个案提出符合实质正义的特殊做法，可能不符合刑法解释的基本要求。本文所述并非对个案的具体纠 偏，是根据拐卖妇女类犯罪的通常情况，从中抽象出具有极高发生可能性的理论模型，被拐妇女造成收买人重伤或死亡 的后果时，如果符合本文所建构的理论模型，就说明防卫行为没有明显超过必要限度。由于成立防卫过当需要同时具备 手段过当和结果过当，因此将模型之中的被拐妇女所为认定为正当防卫就是显而易见的结论。如果用文字概括这一解释 的适用条件，可以归纳为以下四条：一是防卫人处于
20、被持续犯侵害的状态下；二是侵害人先前对防卫人实施了严重暴力犯罪，之后侵害人很可能再次实施类似的暴力犯罪；三是侵害人处于无防范的状态中；四是防卫人实施防卫导致侵害人重伤或者死亡。建议司法机关借由本文所构建的模型，制定相关的司法解释或者指导性案例指导司法实践，也可以继续深度挖掘 有关理论，在将来制定统一且详细的正当防卫制度的法律适用标准。参考文献：1王文霞.拐卖妇女、儿童犯罪中被拐人利益保护机制之反思基于正当防卫的合理性分析J.四川文理学院学 报，2018 (1).2杨仁寿.法学方法论M.北京：中国政法大学出版社，2013.网王祖书.描述与分析：刑法目的论解释及其周边概念关系的厘清J.刑法论丛，2014 (3).4陈兴良.正当防卫教义学的评析与展开J.中国刑事法杂志，2021 (2).马克昌，高铭暄.刑法学M.北京：北京大学出版社，2016.张明楷.刑法学M.北京：法律出版社，2021.7周光权.论持续侵害与正当防卫的关系J.法学，2017 (4).网黎宏.事后防卫处理的日中比拟从“冰源反杀案”切入J.法学评论，2019 (4).