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1、执行权研究以民事执行权为中心周成泓摘 要执行权是国家权力的一种，它在本质上是行政权。执行权的配置有美国模式和法国模式，我国宜借鉴法国模式。我国目前的执行权呈分散状态，应当对其进行改革，建立统一的执行机构，实行执行权的统一化。执行体制改革是我国司法改革的一项重要内容，改革的中心环节是执行权的配置及其运行。关于执行权，我国学者已有不少研究，但笔者感到已有的研究还不够深入，对执行权的定位仍存在问题，并且鲜有提及执行权的统一性的。笔者拟在本文中拟对此做一研究，以期对我国的执行体制的改革和完善有所裨益。一、执行权的性质关于执行权性质理论的分歧主要集种在两个方面，其一是执行权的主体属性学说，其二是执行权的
2、分权(工)问题。(一)执行权的主体属性关于执行权的主体属性，学界有三种观点：(1)债权人说。此说认为债权人是强制执行的主体，只是因为国家禁止自力救济，债权人自己不能行使而委托国家机关行使。(2)国家说。此说认为国家是强制执行的主体，执行权是国家统治权的一部分，债权人不得行使，仅得请求国家对债务人实施强制执行。(3)折中说。认为执行权的主体虽为国家，但国家得将其让与债权人行使，而债权人又委托执行机关行使1。上述三种学说，笔者赞同国家说，理由是：执行权是国家权力不可缺少的组成部分，国家强制执行机关依法享有执行权，代表国家进行执行活动，执行的主体只能是国家，债权人享有的只是执行请求权。债权人说和折中
3、说都将执行权的主体用“委托”的方式在债权人和国家之间联系起来。然而，“委托”并不符合执行权运作的实际，事实上债权人和国家之间并不存在任何委托关系，也不存在委托的事实如果说立法者制定法律是一种委托的话，那么，与其说这是债权的委托，还不如说是人民的委托。(二)执行权的分权(工)执行权属于国家权力的组成部分，是由国家统治权派生而来的。 那么，在国家权力体系中，执行权是否具有独立性?其性质如何界定?对此，我国现行立法并没有给出答案，学者们也是见仁见智，莫衷一是。关于执行权的国家分权(工)属性，目前有三种代表性的观点：(1)司法权说。此说认为，根据民事执行行为由法院实施这一现实，民事执行行为是一种司法行
4、为，故而民事执行权就是司法权。此说目前在我国理论界和实务界居于通说地位1。(2)行政权说。这种观点认为，民事执行权的行使具有确定性、主动性、命令行和强制性的特点，这些都是行政权的特征，因而民事执行权属于行政权。(3)综合性权力说。按照这种学说，民事执行权既不是单纯的司法权，也不是单纯的行政权，而是兼有行政权和司法权两种权力属性的一种综合性权力2。至于这种综合性权力中以何者为主，学者们又有不同的观点：司法行为本质说主张，尽管执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为仍然是一种司法行为;行政行为本质说认为，虽说强制执行从本质来看并不是一种司法行为，但它与司法行为关系密切，是一种特殊的行
5、政权;并行说则主张，民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重属性，在执行工作中，司法权和行政权有机结合，构成了复合的、独立的、完整的强制执行权3。上述学说中，笔者以为，司法权说是我国传统的观点，是人民法院审执不分体制的理论基础。民事执行权与司法权存在某些相似之处，如均具有被动性、专属性等特征，然而，二者的差别也是十分明显的：首先，民事执行权往往是单向的，无论其作用对象是否同意，执行机关均可依职权做出影响相对人利益的行为;其次，民事执行权不是完全中立的，民事执行的任务决定了执行机关不可能在债权人与债务人之间保持完全中立的地位，而是有所倾向，将实现债权人的权利放在优先地位;再次，民事执行
6、权并不是解决纠纷的权力，其基本功能在于实现生效法律文书的内容。因此，说民事执行权是司法权是完全错误的。至于综合性权力说认为执行权兼具二者的特征，其根据是我国民事执行权配置和运行的实际情况，而我国目前的这种执行权体制本身就是要改革的对象;并且，这种貌似公允的观点也未能真正揭示执行权的内涵。故而，这种观点是缺乏科学性的。此外，这种折中说也是一种似是而非的观点，难以真正揭示执行权的性质。笔者赞同行政行为本质说，认为民事执行权是一种特殊的行政权。其理由如下：首先，民事执行权属于行政权的范畴。较之以民事审判行为，民事执行行为的特征有：第一，当事人之间不存在权利义务的争议;第二，对于作为执行依据的生效法律
7、文书，执行机关只可以执行，而不能进行实体性审查，更不能变更执行内容;第三，执行机关的执行行为和执行措施具有强制性;第四，执行行为的价值取向是效率，至于执行依据所确定的实体内容是否公正在所不问。由此可见，执行权已经具有了行政权的基本属性，如主动性 、 单方面性、强制性等。其次，执行权是一种特殊的行政权。其特殊之处有：第一，执行程序的启动应依当事人的申请而开始，具有被动性，这一点是由当事人的处分权所决定的，这与行政权行使上的主动性不同;第二，执行权的行使主体具有多元性，行政机构、司法机构等都可以成为行使执行权的主体，这是目前世界各国的通例，这与行政权只能由行政机关行使不同;第三，执行过程中发生的纠
8、纷或争议不能由执行机关自己处理，而只能提交审判机构予以解决，而行政权在行使过程中，若发生争议，可以由行政机关解决。综合上述，笔者认为，首先，民事执行权是一种国家权力;其次，从行使与内容上看，民事执行权在本质上属于行政权，但它又与一般的行政权有所不同，是一种特殊的行政权，其特殊之处在于其与司法权的关联性。二、执行权的权能划分及其行使主体民事执行中可能牵涉到的权力有三种，人们谓之为“执行三权”，即执行命令权、执行实施权和执行异议审查权。上面我们已经将民事执行权定位于行政权，所以民事执行权只是指这里的执行实施权，执行命令权和执行异议审查权属于司法权，不是我们这里所讨论的主题。(一)执行权的行使主体概
9、观两大法系国家的执行体制，其执行权的分配有两种模式。其一为美国模式，在这种模式下，执行官(sheriff/marshal)设于法院外部，州执行官一般由选举产生，掌握执行中的行政权执行权，司法权仍由法院的法官行使。联邦司法系统也设立了联邦执行官署，由总检察长领导，联邦执行官署的最高领导为执行官总监，由总统根据参议院意见任命，每个联邦司法区设一名执行官，由总统根据参议院意见任命，执行官总监和执行官均是行政官员，行使执行权1。其二是法国模式。法国的执行权由法院内部的两个机构执行法官和执达员分工行使。法国于1972年规定了执行法官制度，但直到1993年才正式实行，据此，将执行案件规定为执行法官专属管辖
10、案件。执行法官是专门处理执行纠纷的法官，而非具体实施执行行为的人员，执行案件由执行官负责具体执行2。前述美、法两种模式，从形式上看有很大差别，甚至是对立的。但这只是一种表象，撇开形式上的差别，我们可以看到它们有一个共同点，即将司法权赋予法官，行政权则赋予行政人员，权力与掌握权力的人员在性质上是一致的。因此，从理论上讲，在重构我国民事执行体制时，美、法两种模式都是可以选择的。然则究竟应当选择哪一种呢?笔者的回答是：根据现实的需要来决定。正如美国著名法学家庞德所言：“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律”3。“着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救
11、济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否生效”4。以下笔者就以这种“实用主义”的方法作为我们分析、解决问题的指导思想。首先，如果循美国模式另设执行机构，则需将法院中的执行员全部分离出来，另行组建一个行政机构专司执行。在我国现行体制下，这样做的成本颇为高昂。除了需要大量的人力、物力之外，这种变动对整个司法体制的冲击也是巨大的。此外，这种变革还会产生其利益受影响之人的心理上的剧烈振荡，这些振荡将会成为变革的巨大阻力。因此，美国模式不宜效仿。反之，如果选择法国模式的话，因为同现有体制冲突不大，需要做的只是将执行员的权力作定量删减，将其转归一般民事审判庭的法官或专司执行裁判的执
12、行法官(这种法官仍可置于民庭中)。因此，采取法国模式，无需作外部机构调整，只需要对法院内部职能进行区分。由此可见，较之以美国模式，法国模式更能与我国现行体制相接合。不过，采取法国模式还牵涉到一个棘手的问题：严格区分法官和执行员，并确保法官的任职要求高于执行员，相应地法官的法律保障和物质待遇也好于执行员。从我国法官法来看，其第50条规定：“对人民法院的执行员，参照本法有关规定进行管理。”其对执行员 的法律地位、任职资格、物质待遇、法律保障等的规定仍是语焉不详，实践中不好操作。但克服这个困难并不算太难，正如我国有法官法和司法资格统一考试一样，我们也可以考虑制定执行官法，实行执行员统一考试。(二)执
13、行权的权能划分至于执行权包括哪些具体的权能，笔者以为，有如下几项：1.财产调查权在强制执行中，执行员可以自行调查或根据申请执行人提供的财产线索调查债务人的财产状况。在进行调查和调查受阻时，执行员可以根据需要采取必要的强制措施，如搜查被执行人的住所和可能隐匿财产的住所;查看被执行人的财产帐簿;查询被执行人的银行存款，等等。2.采取强制措施权执行员根据调查的情况或申请执行人提供的证据，可以对被执行人的财产采取强制执行措施。根据金钱、动产、不动产和财产权利等不同的执行对象，分别采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施;对行为请求权的执行应及时制发替代履行命令，或责令被执行人不得为一定行为或容忍他人为一定
14、行为。3.执行财产处分权执行财产处分权是执行工作最重要的一项执行行为。对已经采取强制措施的财产，执行人员可以主持进行执行财产的处分，根据具体情况可以采取主持变卖、委托或监督拍卖、决定以物抵债以及强制管理等。4.其他执行行为实施权除了上面提及的执行行为之外，执行程序中的执行行为还包括其他种类。如执行财产变现后价款的发放，执行方案的指定、执行财产的分配、执行中各种法律文书的送达、对执行案件提出执行中止、终结的建议，等等。三、执行权的统一化(一)我国执行权行使主体的多元化依照我国现行法律，执行权主要由人民法院、行政机关和司法行政机关分别行使。具体而言，人民法院享有的执行权的管辖事项包括：(1)民事案
15、件的执行权，包括法院自己做出的生效法律文书、仲裁机构做出的生效法律文书、公证机关制作的赋予强制执行效力的债权文书，以及外国法院、仲裁机构及其他法定机构制作的请求我国法院予以协助执行的各种法律文书。(2)行政机关制作的行政决定书。行政机关实施具体行政行为制作的各种行政性文件，有的应当交人民法院执行，有的则由行政机关直接执行，后者成为法院的执行依据。(3)刑事诉讼中产生的部分法律文书也由法院予以执行，包括刑事附带民事案件裁判文书、调解书、罚金刑、没收财产刑以及对死刑的执行等。行政机关也享有一定的执行权。根据行政诉讼法第66条，行政相对人对具体行政行为在法定期间内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申
16、请法院强制执行，也可以自己依法强制执行。不过，行政机关的这种执行权只限于法律有明文规定者。立法之所以赋予行政机关以一定的执行权，目的是为了提高执行效率。但行政机关为了自身的利益而对相对人实施强制执行，容易导致对相对人合法权利的侵犯。刑事案件强制执行权的执行主体有三个：第一个是监狱、劳改农场等，负责有期徒刑、无期徒刑和死缓刑的执行;第二个是未成年犯管教所，专司未成年犯罪人人身刑的执行;第三个是公安机关，它负责执行管制刑、拘役刑、剥夺政治权利刑、驱逐出境刑、假释以及监外执行等。(二)执行权的统一化由上可见，我国目前的执行体制基本上是因事而设，具有多元化的特点，这样造成机构设置上的叠床架屋、权力行使
17、上的各自为战、难以统一;而且也浪费了国家资源;此外，执行权的分配也缺乏科学性，例如，由法院来执行死刑就很不合理，笔者以为，这是“法律是阶级专政工具”论在机构设置上的具体体现，严重地影响了法院的形象。因此，笔者主张对执行权进行重新分配，设计的要点是：消除执行权分散的状况、优化执行资源的配置、建立统一的执行机构。具体构想如下：1.设立执行总局及其下属机构在最高人民法院内设立执行总局，地方各级人民法院和各专门法院设立执行局。执行局相对独立于其所在法院，主要实行垂直领导，其长官及其他工作人员的任命、考核等主要由上级执行局负责;执行局的经费实行单列，以摆脱所在法院的干扰。2.执行局的内部机构设置执行局内
18、设执行部和裁判部，执行部的工作人员称执行官，负责具体执行，裁判部的工作人员称作执行法官，负责发布执行命令、对执行中的争议或纠纷进行裁决。根据执行事项的不同，执行部分为民事执行处、刑事执行处和行政执行处，分别负责民事案件、刑事案件和行政案件的执行;裁判部则设立民事庭、刑事庭和行政庭，分别负责三类执行案件的执行命令发布和执行纠纷的处理。但是，必须注意的是，由执行局负责刑事案件的执行并非是说将犯罪分子关在法院，而是仍关在监狱等机构，只是后者要听从前者的命令，前者是“脑”，后者是“手”。此外，死刑的执行宜委托专门的医学人员一律采取注射的方式进行，而不宜由执行官直接执行。综合全文，笔者以为，我国目前的执行权在形式上的分配上并无多大问题，但受传统的“司法行政合一”观念的影响，对执行权的性质定位仍存在不妥;执行机构的设置在形式上也无大的问题，但其领导体制和运作机制仍有待进一步改进;再者，应当改变我国目前执行权分散的状况，实行执行权统一化。